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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0571

Petição - Ação Aviso Prévio contra Município de Paracambi

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EXMO SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE QUEIMADOS/RJ.

Processo n.

MUNICIPIO DE PARACAMBI , já qualificada nos autos do processo em epígrafe, nos autos da Ação Trabalhista acima, vem, por seus procuradores infra-assinados, interpor RECURSO ORDINÁRIO, com base nos fatos e fundamentos que acompanham a presente petição, bem como requerer que o mesmo seja encaminhado ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região.

Por derradeiro, informa que o manejo do presente recurso é tempestivo, a teor do disposto no artigo 188 do CPC.

Pede Deferimento.

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Paracambi, ____/____/____.

Nome

Procurador do Município

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE : MUNICIPIO DE PARACAMBI

RECORRIDO :

PROCESSO Nº:

EGRÉGIO TRIBUNAL

C. TURMA

Inobstante da mais ilustre lavra, a r. Sentença de fls., merece ser reformada, vez que seu prolator não agiu com o habitual acerto. VEJA-SE QUE NO

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PRESENTE CASO, O MUNICÍPIO RECORRENTE FOI CONDENADO SUBSIDIARIMENTE AO PAGAMENTO DE VULTOSA QUANTIA, AINDA QUE NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS ENSEJADORES, MOTIVO PELO QUAL SE REQUER ESPECIAL ATENÇAO A MATÉRIA CUJO CONHECIMENTO É DEVOLVIDO A ESTA CORTE.

Ante a preclusão hierárquica existente na hipótese narrada nos autos, eis que este Recorrente foi condenado subsidiariamente ao pagamento de verbas trabalhistas, decorrente de uma legítima terceirização de serviços, sem que contudo houvesse qualquer grau de culpa na fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços, o que inequivocamente é contrário ao julgado vinculante da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

Antes de adentramos em questões outras, vale mencionar a posicionamento vinculante do STF:

Ag. Reg. Na Reclamação 12.926 PR

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTADNTES DA EXECUAÇAO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º DA LEI N. 8.666/93. RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

N. 16.

Contudo, não obstante a decisão acima ser vinculante para os órgãos do Poder Judiciário, a douta decisão monocrática adotou entendimento contrário. Por esse motivo, a sentença merece reforma, ante a hierarquia existente entres as decisões em confronto, pois no caso vertente, o Município recorrente foi condenado subsidiariamente ao pagamento de verbas trabalhistas decorrentes de uma legitima terceirização de serviços, sem que houvesse qualquer grau de culpa na celebração de fiscalização do contrato celebrado com a corré.

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PRELIMINARMENTE -

Em caráter preliminar deve ser pontuada a forma açodada que foi determinada a citação editalícia da corré, vez que não houve qualquer diligência para tentativa de sua real citação, bem como inexiste qualquer requerimento do recorrido neste sentido.

Veja-se que somente este ente público foi citado para comparecimento da audiência inaugural, inexistindo tal providência em relação a corré.

Desta forma, afigura-se indevida a citação por edital implementada pelo Juízo de piso, vez que inobservados os requisitos dos artigos 231 e 232 do CPC, maculando a demanda de inegável erro procedimental, sendo tal matéria de ordem pública e ensejadora de nulidade absoluta, até porque a ausência de contraditório sobre a existência de contrato de trabalho, bem como sua duração, acarreta nítido prejuízo ao ente público recorrente, vez que poderá suportar os consectários financeiros de contrato de trabalho reconhecido sem o necessário contraditório.

Vale pontuar que em demandas outras, a corré (MULTPROF) foi regularmente citada na pessoa de seu sócio, como se verifica pelos anexos documentos, inexistindo, portanto, óbice para que tal providência também seja implementada nesta demanda. Assim, d.v ., a citação ficta sem exaurimento das medidas necessárias para a citação real, inviabiliza o prosseguimento da demanda, como dito acima.

QUESTÃO FÁTICA -

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Antes de adentrarmos em questões outras, valer enfatizar que este recorrente negou ter se beneficiado do labor prestado pelo recorrido em sua defesa, aduzindo que nunca valeu-se da mão de obra de tal pessoa, no tópico referente ao vínculo empregatício.

Diante da negativa apresentada, deveria o autor fazer prova da prestação de serviço, não se desincumbido desta tarefa que lhe pertence, segundo as regras de distribuição do ônus da prova .

Destarte, o julgador monocrático partiu de falsa premissa ao decidir pela responsabilização subsidiária do ente público, vez que o ato guerreado aduz ser incontroversa a prestação de serviço em favor do Município, deixando, assim, de observar as articulações apresentadas na peça defensiva.

Em situação análoga a tratada nestes autos, a 2a Turma deste E. Tribunal, decidiu por afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, por não demonstrada sua condição de tomador de serviços, verbis :

PROCESSO nº 0010651-87.2014.5.01.0571 (Reenec/RO)

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PARACAMBI

RECORRIDO: Nome

RELATOR: FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

EMENTA

Responsabilidade Subsidiária. Contestação que nega a prestação de serviços. Prova inequívoca do labor em favor da tomadora. Para caracterização da responsabilidade subsidiária do tomador, quando negada por este a prestação de serviços, necessário inequívoca prova de que o autor haja efetivamente despendido sua mão de obra em favor daquele de quem pretende a condenação supletiva.

(...........)

PELO EXPOSTO , conheço do recurso ordinário e dou-lhe parcial provimento para afastar da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo réu - Município de Paracambi. Mantidos os valores arbitrados pela sentença.

A C O R D A M os Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, em sessão realizada no dia 28 de janeiro de 2015, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Federal do Trabalho Fernando Antônio Zorzenon da Silva, Relator, com a presença do Ministério Público do Trabalho na pessoa do Exmo. Procurador NomeOctávio Vianna Marques e dos Exmos. Desembargadores Federais do Trabalho José

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Geraldo da Fonseca e José Antônio Piton, em proferir a seguinte decisão: por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e dar-lhe parcial provimento para afastar da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao segundo réu - Município de Paracambi. Mantidos os valores arbitrados pela sentença.

FERNANDO ANTONIO ZORZENON DA SILVA

Relator

Por sua vez, inexiste nos autos qualquer prova acerca da circunstância deste ente ter se beneficiado do labor do recorrido, sendo certo que os contracheques apresentados pelo obreiro deixam patente a percepção de expressão pecuniária concedida pela corré, não se prestando, em momento algum, a demonstrar efetiva prestação de serviço (ainda mais pelo período fixado na sentença), sendo certo que tais documentos foram tempestivamente impugnados, como se pode observar na defesa apresentada ao Juízo de primeiro grau.

Ainda que se entenda que os contracheques apresentados possuem força probante para demonstrar prestação de serviço em favor do Município recorrente, este mesmo raciocínio deve ser feito para aferição do período em que o ente público teria se beneficiado do respectivo labor, cuja duração deve compreender o interregno temporal existente entre o mais e o menos pretérito dos comprovantes de pagamento apresentados, redundando, neste caso, na conclusão que o termo final do labor prestado ao ente público recorrente ocorreu em DEZEMBRO DE 2012, devendo a responsabilidade subsidiária imposta em sentença ser limitada a tal marco temporal, inclusive para fins de declaração de eventual prescrição bienal.

Infelizmente, pessoas que possuiram em algum momento relação com a corré passaram a ajuizar demandas trabalhistas apontado aleatoriamente um período de contrato de trabalho para reconhecimento judicial, contando com a falta de impugnação específica desta circunstância pelo empregador direto, exatamente como aconteceu neste caso.

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Ainda que se entenda pela existência do contrato de trabalho pelo extenso período narrado na exordial, não se pode presumir que o Município recorrente foi o tomador dos serviços durante todo o interregno apontado na exordial . Como se sabe, a empresa corré que possui contratos com dezenas de Municípios no Estado do Rio de Janeiro, e prestadora de serviços que é, não se limita a prestá-los a uma única pessoa contratante. Fornece seus trabalhadores a todas as pessoas que precisarem desse trabalho interposto, deslocando-os de um local para outro, sempre obedecendo sua conveniência e a necessidade dos contratantes .

A prestadora de serviços foi revel, tendo este recorrente comparecido e contestado especificamente o fato alegado pelo Reclamante de que a prestação de seus serviços se deu em suas dependências ou em seu favor, sendo este um fato impeditivo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária pleiteada pelo obreiro.

Tendo este recorrente apresentado fato impeditivo à constituição do direito do autor à garantia de recebimento de seus haveres, cabia ao reclamante provar que a prestação de seus serviços ocorreu nas dependências ou em favor do ente público, bem como o respectivo período, não tendo o interessado dispendido o mínimo esforço probatório para este fim.

Ante a falta de elementos caracterizadores da prestação de serviços a este recorrente, impossível o reconhecimento de sua vinculação com o reclamante e, por conseguinte, sua condenação subsidiária, não podendo ser presumida a existência de labor, ante as sérias consequências jurídicas advindas de tal reconhecimento.

Assim sendo, à míngua de qualquer prova sobre a existência de prestação de serviço em prol do Município, com as vênias devidas, devem ser julgadas improcedentes todas as pretensões direcionadas ao ente público.

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DA IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - fundamentos para reforma do julgamento monocrático, caso superada a argumentação acima.

1º FUNDAMENTO: AUSÊNCIA DOS NECESSÁRIOS REQUISITOS À RESPONSABILIZAÇÃO SUBSDIRIÁRIA - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN ELIGENDO OU CULPA IN VIGILANDO

Como bem sabem os membros deste Colegiado, a responsabilidade subsidiária se apresenta como instituto para satisfação de créditos trabalhistas, aplicável diante de culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. Com efeito, o tomador só responderá subsidiariamente ao prestador de serviços quando faltar com o dever de cuidado ou fiscalização da execução do contrato. Assim, logo de início, vale pontuar que o contrato com a corré deixou de ser prorrogado, tendo como um dos motivos sua incapacidade de solver os débitos trabalhistas, o que, por outro lado, patenteia a diligência do ente na fiscalização da avença.

Destarte, no caso referenciado, as referidas situações de culpa não foram demonstradas, e, mesmo assim, o Juízo monocrático exarou decisão condenatória em face do Município Recorrente. Afirma-se isso porque a seleção do prestador de serviços ao Poder Público se dá por prévio procedimento licitatório, de acordo com as prescrições legais e constitucionais, não se configurando de forma alguma a culpa in elegendo ou contrahendo .

Observe-se que a seleção por meio de procedimento licitatório deve observar as severas prescrições da lei de regência, pois não pode o Administrador Público contratar como se privado fosse, obedecendo somente sua conveniência pessoal.

Analisando a peça inaugural, verifica-se inexistir alegação capaz de gerar qualquer dúvida sobre a lisura do procedimento de licitação, o que, por obvio afasta qualquer grau de culpa na contratação ou eleição da corré para a prestação de seus serviços.

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É de se frisar que a não transferência de responsabilidade ao ente público recorrente é perfeitamente aplicável nesta hipótese trazida ao elevado , conhecimento deste Colegiado porque a demanda tem por arrimo a terceirização lícita de serviços, não havendo discussão sobre a legalidade do contrato firmado entre as reclamadas. De toda a sorte, pela qualidade dos serviços prestados pelo reclamante verificamos tratar-se de prestação laborativa cuja natureza constitui-se em atividade-meio da Administração e, como tal, refutam ter havido qualquer ilicitude ou fraude na contratação

No que tange a culpa in vigilando , a própria natureza da contratação mediante terceirização obsta a realização do controle direto dos empregados disponibilizados pela prestadora, mormente porque a contratação é puramente de serviços e não de mão de obra . Desta forma, só pode a Administração Pública exercer a fiscalização do contrato dentro dos limites legais, ou seja, observando a regularidade fiscal da contratada nos termos do artigo 195, parágrafo 3º, da CRFB/88, e a qualidade dos serviços executados, mediante controle do efetivo cumprimento das especificações previstas no edital.

Assim, sobre a culpa in vigilando , não se pode chegar a outra conclusão, vez que o Recorrente fiscalizou regularmente a execução do objeto contratual, em especial quando condicionou o repasse financeiro do contrato à apresentação da quitação das obrigações previdenciárias. Entretanto, o ente público não possui mecanismos legais para aferir diretamente e previamente a relação entre a prestadora e seus trabalhadores. Reitere-se, aqui, a circunstância de que o contrato celebrado com a corré não ter sido mais prorrogado, exatamente em função de sua incapacidade de arcar com as obrigações trabalhistas, o que demonstra a diligência do ente recorrente.

Ademais, também não consta qualquer articulação autoral sobre culpa na vigilância do contrato mantido com a corré, o que reforça a impossibilidade de manutenção do ato vergastado.

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Vale, ainda, aduzir que os atos da Administração Pública são dotados de presunção de legalidade, e, renovem-se as vênias, admitir seu atuar culposo sem qualquer articulação ou prova neste sentido seria subverter o Princípio Constitucional de regência, insculpido no artigo 37 da Carta Política . Assim, a demonstração de vício capaz de gerar a invalidação ou anulação de qualquer ato ou contrato administrativo é ônus de quem invoca a ilegalidade, inexistindo nesta demanda qualquer dilação probatória, ou mesmo articulação, neste particular.

Se é certo que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços exige a demonstração de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , apresenta-se totalmente frustrada toda e qualquer construção que busque imputar a ora Recorrente esta espécie de responsabilização, motivo pelo qual a decisão monocrática deve ser reformada.

2.º FUNDAMENTO: PREVISÃO LEGAL EXPRESSA COMO ÓBICE À RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA -

A responsabilidade subsidiária, cuja condenação está fundamentada às fls., não pode prosperar eis que viola norma legal expressa, insculpida no artigo 71 da Lei 8.666/93, com as alterações introduzidas no referido dispositivo pelo artigo de mesmo número da Lei 9.032 de 00000-000. Como se vê claramente do texto dos dispositivos, responsabilidade trabalhista alguma cabe à Administração Pública pela execução de ajuste por parte do contratado. Seja dito, por necessário, que uma única exceção se descortina, respeitante aos débitos previdenciários.

Nem se diga do amparo no enunciado da súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que, reconhece-se, buscou de maneira geral atingir um determinado objetivo social, eis que tal enunciado é flagrantemente ilegal e inconstitucional.

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No caso das pessoas jurídicas de direito público, o referido enunciado ofende o citado artigo 71 da lei 8.666/93 e, não constituindo lei, em sentido formal ou material, carece de força impositiva, própria de lei, vale dizer, não tem poder vinculatório ou coercitivo. Note-se que tampouco figura como produto do processo legislativo previsto na Carta Maior. Reconhecer a preeminência do referido enunciado sobre a lei, concessa maxima venia, significa subverter a hierarquia das disposições que compõem o ordenamento jurídico.

Em não reconhecendo tais diretivas, os Tribunais passariam a legislar, quebrando a harmonia e independência que caracterizam a existência dos poderes constitucionais, numa atitude de indisfarçável ingerência em atividade reservada privativamente ao Poder Legislativo, enfraquecendo e desprestigiando as próprias instituições democráticas. A pretendida sobreposição do enunciado n. o 331, da mais alta corte trabalhista, à Lei 8.666 /1993, com as alterações da Lei 9.032 de 28/04/95, apresenta-se como postura que deve ser de todo afastada, por manifestamente ilegal.

A par de ser ilegal, como se mostrou, por ofensivo ao artigo 71 da Lei 8.666 /1993, o enunciado da Súmula n. 311 é visivelmente inconstitucional, pois ofende, diversos artigos da Carta da Republica.

Os artigos 22, inciso I e 48 da Constituição Federal estabelecem que compete à União, através do Congresso Nacional, privativamente, legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Está bem claro que a criação de direitos e obrigações trabalhistas, portanto, deve ser precedida de lei, em sentido estrito, emanada do Congresso Nacional.

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho, composto, sem sombra de dúvidas, por grandes expoentes do mundo jurídico, tem a tarefa de aplicar o direito trabalhista, mas falece de legitimação constitucional para criá-lo. Máxime em afronta a texto legal já existente, inserido no ordenamento jurídico pelo Poder competente para impor obrigações materiais. A iniciativa dos órgãos judiciários em matéria legislativa, restringe-se à normas de cunho

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procedimental. No caso do enunciado 331, item IV, criou-se verdadeira obrigação de cunho material para uma das partes, que, não é demais ressaltar, mas forçoso reconhecer, SÓ PODE SER FEITO ATRAVÉS DE LEI.

O Recorrente não pode deixar de mencionar a decisão proferido pelo STF na ADC n. 16 que teve como fundamento a discussão da constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei de Licitações, o qual foi assim ementado:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Em outras linhas, o Julgador se eximiu da aplicação do referido artigo em prestígio de enunciado sumular, 331 V do TST pois afastou a aplicabilidade do dispositivo e, por via de consequência, descumpriu o decidido na referida ADC, além de não se adequar ao contido na súmula vinculante n. 10 do STF, inobservando, portanto, a hierarquia existentes entre as normas.

3.º FUNDAMENTO: ADVENTO DO ENUNCIADO 363 DA SÚMULA DO TST, IMPORTANDO NA SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO 331 DA REFERIDA SÚMULA.

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Com o advento do enunciado 363 da súmula do TST, já revisado em 28 de outubro de 2003, estabelece-se uma evidente antinomia jurídica com o enunciado 331 que, por ser anterior, impõe-se um conflito de entendimentos a ser superado por um critério cronológico, em que prevaleça o enunciado posterior sobre o anterior, é dizer o enunciado 363 afasta a aplicação do enunciado 331, no que ceme à responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Neste sentido, solicita-se a devida vênia para transcrição de referido enunciado 363, in verbis : : "A contratação de servidor público, após a 00.000 OAB/UF, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, 11 e § 2.o, somente lhe conferindo direito ao pagamento a contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valore referentes aos depósitos do FGTS."

Note-se que, a hipótese versada no Enunciado n. 363, trata de contratação pela Administração Pública sem concurso público, vale dizer, uma contratação de labor em total descompasso com os ditames da Carta da Republica e do ordenamento infra-legal. Nestes casos, o Egrégio TST reconhece à Administração Pública o dever de pagamento das horas trabalhadas, bem como depósitos do FGTS.

Ora, se a terceirização sub judice, apresenta-se em conformidade com o ordenamento jurídico, tratando-se de uma contratação legal, como imputar à Administração Pública o pagamento de todas as verbas indenizatórias? Tal resultado beiraria à teratologia, já que nos casos de contratação ilegal as verbas devidas seriam em montante inferior.

Com efeito, é forçoso reconhecer que considerando o Enunciado da Súmula 331, IV, juntamente com o Verbete n 363, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho impõe um gravame maior ao Erário (pagamento de todas as verbas indenizatórias), por uma contratação nos exatos termos legais e constitucionais e, um gravame reduzido (pagamento de salário e FGTS) para contratações que se desenvolvem ao arrepio dos ditames constitucionais e legais, o que, obviamente não pode ser considerado harmônico e /ou proporcional.

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Faz-se mister, pois, desconsiderar o entendimento esposado na Sum. 331,IV do TST, vez que, posteriormente, superado pelo entendimento do En. 363 daquela mesma Corte, o que não foi observado com a atenção detida pelo julgamento monocrático, motivo pelo qual a reforma do julgado é imperiosa.

4.º FUNDAMENTO: VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO.

O art. 61, § 1º, 11, alínea a, da Carta da Republica estabelece a competência privativa do Chefe do Executivo para iniciativa de leis que disponham sobre criação de empregos públicos na Administração Pública. Na mesma linha, o art. 84, VI, alínea a, da CRFB/88 reserva ao Chefe do Executivo a disciplina regulamentar da organização e funcionamento da Administração Pública.

Ora, ao obrigar a Administração Pública no pagamento subsidiário de todas as verbas trabalhistas, o Judiciário estaria, pragmaticamente, impondo à Administração o estabelecimento de uma relação de emprego, ainda que por um período determinado, em flagrante violação à Reserva de Administração e separação de poderes, o que também deixou de ser observado na decisão vergastada.

5º FUNDAMENTO: VIOLAÇÃO À ISONOMIA E OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO.

O enunciado 331 da súmula do Egrégio TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, reconhece, sem qualquer lastro legal, os mesmos direitos dos empregados públicos a trabalhadores não concursados, criando uma situação idêntica para quadros fáticos absolutamente distintos, ao arrepio do princípio da isonomia e da obrigatoriedade do concurso público.

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6º FUNDAMENTO: DA SÚMULA 331, V DO TST.

Na hipótese deste Juízo entender por aplicável a súmula 331, V do TST, o que nos custa a crer, passa-se a demonstrar que não seria o caso de considerar como devedora subsidiária a ora Recorrente em face dos débitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego do Reclamante e a 1º Reclamada.

A adrede citada súmula intenta trazer à tona a situação em que a empresa contratante seria responsável pelos ônus trabalhistas não adimplidos pela contratada: na presença da culpa in eligendo e de culpa in vigilando.

O Recorrente já teceu as suas considerações, no pórtico desta peça, quanto a legalidade na contratação da corré, afastando por completo a existência de culpa in eligendo. Quanto a culpa in vigilando, se superadas as teses de sua inaplicabilidade trazidas nos itens anteriores, o Município recorrente aduz que o repasse financeiro mensal da ora Recorrente para a empresa contratada só é feito mediante a comprovação, dentre outros documentos, do recolhimento do FGTS e da Previdência Social, o que induz ao reconhecimento do cumprimento das obrigações trabalhistas.

Neste mesmo sentido, o entendimento do C. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, no julgamento do Recurso de Revista n. TST- RR-81 00¬52. 2009.5.01.0461 (inteiro teor do acórdão em anexo), cuja ementa assim preleciona:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Agravo de instrumento a que se dá provimento, em face de potencial ofensa ao art. 71 da Lei n.o 8.666/93."RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da

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salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei n. º 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias contra o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, lII,e 67 da Lei n. 8.666/93). Não evidenciada a culpa - in vigilando -, impossível a condenação. Recurso de revista conhecido e provido.

DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

Ainda que se entenda pela responsabilização subsdiária do ente recorrente, resta patente que a decisão não deve se estender a penalidade prevista no artigo 467 da CLT, por não se tratar de verba contratual.

Além disso, a multa estipulada no § 8º do artigo 477 da CLT, visa sancionar o empregador que deixar de pagar os haveres resilitórios no prazo legal, sendo certo que o recorrente não ostenta tal qualidade. E mais, a existência de contrato de trabalho entre recorrido e a corré sempre foi controvertida, sendo reconhecida somente através de provimento jurisdicional.

Desta forma, ante a impossibilidade de considerar-se a corré empregadora antes da prolação da sentença, descabe a multa em questão.

Além disso, o recorrente é pessoa jurídica de direito público e não poderia cumprir o disposto na citada norma, ainda que fosse incontroversa a obrigação de realizar o pagamento das verbas rescisórias devidas pela 1a ré.

A regra é a de que os pagamentos em Juízo, pela Fazenda Pública, devem ser realizados somente mediante prévia condenação judicial transitada em julgado, através do procedimento formal da expedição de precatório ou mediante RPV,

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nos termos do art. 100 da Constituição da Republica. Logo, o ente público recorrente não poderia cumprir o disposto no sobredito art. 467 da CLT, ainda que se considerasse responsável por tal obrigação.

DO FGTS - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL -

Ainda que se entenda pela responsabilização supletiva do ente público recorrente, necessária a observância do atual entendimento do Pretório ExNome acerca do deferimento das parcelas do FGTS.

Como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 anos para cinco anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A decisão foi tomada na sessão do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida.

Assim, ficou consignado pela mais altar Corte do País que o artigo , inciso III, da Constituição prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, e que o inciso XXIX fixa a prescrição quinquenal para os créditos resultantes das relações de trabalho. Destarte firmou-se entendimento que o FGTS trata-se de verba trabalhista, motivo pelo qual havendo regramento da matéria pela Constituição Federal, a lei ordinária não poderia tratar o tema de outra forma.

Destarte, a decisão monocrática deve ser reformada neste particular, para fim de se limitar aos 5 anos anteriores à propositura da demanda, o direito a percepção do FGTS, até por se tatar de matéria de direito.

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IMPOSSIBILIDADE DO RECORRENTE FIGURAR EM DEMANDAS QUE TRAMITAM SOB O RITO SUMARÍSSIMO -

Através de leitura da exordial, verifica-se que originariamente o recorrido ingressou com demanda em face do recorrente, apresentado os pedidos constantes no respectivo rol, sendo certa a inexistência de impugnação específica relacionada a cifras decorrentes do reconhecimento dos direitos vindicados. O Juízo monocrático, por sua vez, prolatou sentença líquida, acolhendo quase integralmente os pleitos do obreiro.

Como bem sabem os membros deste Augusto Colegiado, o procedimento ou rito é o aspecto exterior do processo, ou seja, a forma, a maneira ou o modo como os atos processuais vão ocorrendo dentro da relação jurídica processual. Há dois tipos de procedimentos no Processo do Trabalho de conhecimento: o procedimento comum (dividido em ordinário, sumário e sumaríssimo), e o procedimento especial.

É notório o fato de que a lei instituidora do procedimento sumaríssimo objetivou conferir maior celeridade às causas cujo valor não ultrapasse 40 salários mínimos, prevendo uma série de atos especiais, bem como dispensando a realização de determinados atos necessários às causas que tramitam sob o rito ordinário.

Dentre as principais peculiaridades do procedimento sumaríssimo está o fato de que a petição inicial deverá conter pedido com o valor correspondente devidamente apontado, de acordo com o que exige o artigo 852-B da CLT. O pedido é o que o reclamante pretende por intermédio da ação. Logo:" Nos processos de valor de até quarenta vezes o salário mínimo que se sujeitam ao rito sumaríssimo (Lei nº. 9.957/2000), o pedido deve indicar o valor líquido de todas as parcelas reivindicadas, inclusive com um demonstrativo correspondente "(MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do processo trabalhista. São Paulo: LTr, 2004, p. 216). O juiz por sua vez também profere sentença líquida, inviabilizando qualquer discussão acerca dos números apresentados após a derradeira decisão da fase de cognição da lide.

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Na hipótese trazida ao elevado conhecimento deste Colegiado não se pode negar que o Juízo monocrático imprimiu ao pressente feito a tramitação correspondente aos dispositivos legais instituidores do procedimento sumaríssimo, em que pese a circunstância de constar na Serventia Judicial informações de caráter administrativo de que a ação obedece o rito ordinário.

Como se observa claramente, a presente ação foi aforada e recebeu sua tramitação nos termos previstos para o Rito Sumaríssimo, o que se constata pelo valor atribuído à causa, bem como pela liquidez dos pedidos elencados na Inicial e prolação de sentença também líquida, tudo em nítida afronta ao disposto pelo artigo 852-A p.u. do texto Consolidado.

Diz o artigo 852-A e seu parágrafo único do Texto Consolidado:

Art. 852-A. Os dissídios individuais cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação ficam submetidos ao procedimento sumaríssimo.

Parágrafo único. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

Como se vê, o aludido dispositivo cria óbice intransponível à manutenção do quadro processual delineado até o presente momento, vez que o Município recorrente é contemplado pela exclusão prevista no parágrafo único da norma em comento.

A vedação constante no referido dispositivo tem como objetivo garantir ao ente público privilégio processual, a fim de facilitar sua defesa em Juízo,

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coadunando-se com vários outros dispositivos existentes para defesa do interesse público, como por exemplo aqueles que possibilitam a dobra do prazo para recurso, quádruplo para contestar dentre outros.

O prejuízo do recorrente salta aos olhos, em razão da supressão da fase de liquidação de sentença, pois inexiste qualquer outro momento ou instrumento processual para questionamento dos números apresentados pelo autor e acolhidos pelo julgador após a prolação da sentença vergastada, sendo que o mesmo não ocorreria nos processos cuja tramitação se dê em obediência ao procedimento ordinário

DO PREQUESTIONAMENTO -

Diante das alegações acima aduzidas, se requer sejam prequestionadas violações ao disposto nos artigos 7, XXXIX e 37 da CF, este último por consagrar o princípio da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública, bem como aos dispositivos de lei federal positivados nos artigos 71 e seu parágrafo § 1º da Lei n. 8666, artigos 231 e 232 do CPC e artigo 852 e seu p .u . da CLT.

DOS REQUERIMENTOS -

Por todo o exposto, e, considerando tudo mais que dos autos consta, o Município recorrente requer o conhecimento e provimento deste recurso, para que seja:

a -reformada a sentença, afastando-se a responsabilidade subsidiária imposta, por não preenchidos os requisitos legais, também pelo fato de haver na espécie

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a incidência da preclusão hierárquica (desobediência ao disposto na decisão vinculante contida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n 16, do STF);

b - alternativamente, caso não acolhida a pretensão acima, se pleiteia a reforma da sentença para fixar os termos inicial e final do contrato de trabalho mantido com a corré considerando-se as datas consignadas nos comprovantes de pagamento apresentados pelo recorrido, ou, ao menos, declarar o termo final do labor prestado do ente público em DEZEMBRO DE 2012;

c - sucessivamente, a exclusão da condenação aos pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT;

d - ainda de forma sucessiva, limitar o direito à percepção das parcelas do FGTS aos cinco anos anteriores a propositura desta demanda, declarando prescritas as anteriores a tal marco temporal;

e - ainda de forma sucessiva, a anulação do processo em razão do erro procedimental apontado, ante a irregular citação ficta da corré;

e - por derradeiro, caso ultrapassadas todas as matérias acima, pleiteia a anulação da sentença de primeiro grau, em razão do erro procedimental apontado relacionado ao rito processual, tudo por ser medida de direito e Justiça.

Paracambi, ____/____/____.

Nome

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Procurador do Município

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