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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6183

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 9a VARA PREVIDENCIÁRIA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

PROCESSO: N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: NomeNACIONAL DO SEGURO SOCIAL -INSS

Nome, já cadastrado eletronicamente, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 326 e 327 do Código de Processo Civil, apresentar MANIFESTAÇÃO EM RÉPLICA À CONTESTAÇÃO , pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:

PRELIMINARMENTE

1. DA REAFIRMAÇÃO DA DER

Em que pese a argumentação ventilada pela autarquia ré de que não é possível computar os períodos de contribuição após a DER por falta de interesse de agir, não deve prosperar. O STJ já decidiu ao julgar o Tema 995 que é possível. Para evitar tautologia, reportamos os argumentos já lançados na inicial.

DOS FATOS

Trata-se de processo previdenciário no qual o Autor postula a concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL NB: 00000-00, através do reconhecimento do tempo de serviço desenvolvido em condições insalubres.

Apesar do visível esforço despendido na contestação, o Réu não logrou êxito em descaracterizar os argumentos trazidos na inicial.

DO MÉRITO

2. DO TEMPO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO VIGENTE - RUÍDO

A Autarquia Federal sustenta em sua peça de bloqueio basicamente a falta de comprovação da exposição a agentes nocivos, bem como que a técnica utilizada para a aferição do ruído está em desacordo com a lei vigente. Entretanto, tais argumentações não merecem prosperar, senão vejamos:

Em relação aos períodos invocados, a parte Autora apresentou formulários PPP’s devidamente embasados em laudos técnicos, bem como atendem os requisitos exigidos pela IN77/2015, art. 264.

Como se vê através de análise dos documentos , o demandante permanecia exposto a ruídos de 83,8 -92 -89,4 - 91,1 - 92,3 - 89,7 E 87,6 dB (A), sendo devido o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pela exposição a ruído superior ao previsto no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003.

No que concerne à utilização de EPI’s, destaca-se que o STF, ao julgar o recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (ARE 664335), fixou entendimento no sentido de que, em caso de exposição ao agente ruído a especialidade nunca é descaracterizada pela utilização de EPI’s, eis que não existem equipamentos de proteção capazes de neutralizar a nocividade do ruído, e que a informação de fornecimento de EPI constante em formulário PPP não é suficiente para comprovação descaracterização da atividade especial, pois quando há divergência ou dúvida sobre a eficácia dos equipamentos de proteção individual, deve ser reconhecido o direito da aposentadoria especial. Nesse sentido a ementa:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. , caput, CRFB/88), à saúde (arts. , e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. , III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da Republica, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. , III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. , , e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da Republica, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do Nomeda aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.(ARE 664335, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015, grifos acrescidos).

No tocante ao fato de que o laudo seja extemporâneo, não impede a sua análise e validação em época posterior. Vejamos a seguinte decisão:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. DIREITO À AVERBAÇÃO. ADMISSIBILIDADE DE LAUDO EXTEMPORÂNEO 1. O cômputo do tempo de serviço para fins previdenciários deve observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03. 2. O reconhecimento do tempo especial não pode ser afastado em razão de laudo extemporâneo à prestação do serviço. Desde que comprovado o exercício da atividade especial, através dos formulários previstos na legislação, com os requisitos necessários, embora tais documentos tenham sido elaborados em data posterior à prestação dos serviços, tal fato não compromete a prova do exercício de atividade em condições especiais. A apresentação do laudo pelo segurado sequer é exigida para comprovação do tempo especial, uma vez que a norma do art. 58, § 1º, exige apenas a apresentação do formulário (hoje, o PPP), cabendo tão somente à empresa manter o laudo pericial à disposição da fiscalização previdenciária (art. 58, § 3º, lei 8213/91). 3. Apelação do INSS não provida. TRF - Apelação Civel AC 034437220074013807 - Data de publicação: 16/11/2015. Grifamos

Importante frisar, que há importantes precedentes judiciais no que tange a contemporaneidade do PPP sobre a análise pericial e o período em que foi exercida a atividade nociva a saúde.

Este posicionamento tem sido no sentido de que embora a diferença de datas entre a prestação dos serviços e a confecção do PPP, as informações são simplesmente declaratórias, não pairando sobre elas o efeito prescricional ou efeito negativo do lapso temporal.

Em relação ao assunto, importante mencionar o teor da Súmula nº. 68 da TNU que assim prediz:

"O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado". Grifamos

A parte autora apresentou formulário PPP devidamente embasado em laudo técnico, que indica exposição habitual e permanente a ruídos que sempre estiveram acima do permitido pela legislação previdenciária vigente.

Como se vê, o demandante permanecia exposto a ruídos, sendo devido o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pela exposição a ruído superior ao previsto no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003.

No que concerne à utilização de EPI’s, destaca-se que o STF, ao julgar o recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (ARE 664.335), fixou entendimento no sentido de que, em caso de exposição ao agente ruído a especialidade nunca é descaracterizada pela utilização de EPI’s , eis que não existem equipamentos de proteção capazes de neutralizar a nocividade do ruído, e que a informação de fornecimento de EPI constante em formulário PPP não é suficiente para comprovação descaracterização da atividade especial, pois quando há divergência ou duvida sobre a eficácia dos equipamentos de proteção individual, deve ser reconhecido o direito da aposentadoria especial. Nesse sentido a ementa:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO .1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. , caput, CRFB/88), à saúde (arts. , e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. , III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da Republica, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. , III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. , , e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da Republica, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do Nomeda aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria . 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.(ARE 664335, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015, grifos acrescidos).

Portanto, verifica-se que o STF entendeu que quando a há exposição ruído acima dos limites de tolerância a especialidade estará caracteriza ainda que exista comprovação da utilização efetiva utilização de EPI’s, e em relação aos demais agentes nocivos o tempo de serviço especial deverá ser reconhecido se houver qualquer duvida quanto a efetiva utilização de EPI’s.

Portanto, está devidamente comprovado o exercício de atividade especial nos períodos reclamados.

3. DA METODOLOGIA UTILIZADA PARA AFERIÇÃO DO RUÍDO - NHO-01/NR-15

O fato de não ter sido utilizado em um ou outro laudo a metodologia NHO-01 FUNDACENTRO , não impede de que o período laborado exposto ao ruído seja enquadramento como tempo especial.

Peço vênia, para indicar o entendimento a respeito da exigência legal para, a partir de 01.01.04, a informação do ruído obrigatoriamente, ter que vir em NEN . Tal norma não excluiu, em nenhuma hipótese, qualquer outro tipo de metodologia, desde que válida pelo Ministério do Trabalho e emprego. Nesse sentido o art. 68, § 13 do RPS "Na hipótese de não terem sido estabelecidos pela FUNDACENTRO a metodologia e procedimentos de avaliação, cabe ao Ministério do trabalho e Emprego definir outras instituições que os estabeleçam".

A NR -15 da FUNDACENTRO não foi revogada pelo Decreto nº 4.882 de 18/11/2003. Portanto, é válida e os laudos produzidos sob seus parâmetros também o são.

No mais, o resultado da medição do ruído aferido por técnica com uso de dosímetro assemelha ao pretendido pelo Decreto nº 4.882/2003, quando estabeleceu o ruído medido em NEN. É possível presumir que o Executivo buscou o encontro da média de ruído considerando a jornada de trabalho e não apenas o ruído instantâneo obtido por meio de um decibilimetro, o que era permitido até 18/11/03.

Vale lembrar que, o Conselho Pleno do CRSS já se posicionou no sentido de afastar a tese da necessidade da metodologia em NEN a partir de 19/11/03, conforme Resolução nº 26/2018. Destaco trecho do voto com as razões Conselheiro Relator:

"(...)

Sobre este ponto, entendo que independentemente se a técnica foi feita conforme a NR -15 e não conforme NHO -01, estando o ruído acima do limite, podemos concluir que se feito conforme a NR -15 e não NHO - 01, a intensidade seria também superior, uma vez que a NHO - 01 é uma técnica mais moderna e conservadora, sendo mais protetiva ao trabalhador, já que utiliza um fator de dobra (q=3) enquanto a NR -15 utiliza um fator de dobra (q=5). Desta forma, suponhamos que tivéssemos encontrado um NEN de 90 dB (a), logo o valor da dose seria 318,2% (NHO - 01) e 200% (NR - 15)" (Cons. Relator Victor Machado Marini).

Diante dos argumentos esposados, deve ser aplicado no caso em tela, o principio do "IN DUBIO PRO SEGURADO" , deve prevalecer a metodologia que melhor beneficiar o trabalhador, justamente em razão dos argumentos já articulados.

4. DA DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE LTCAT

Já com relação a falta do Laudo Técnico, entendemos que a sua ausência não deve ser motivo apto obstaculizar a análise e enquadramento das atividades especiais. Vejamos decisão proferida pelo TRF3:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL. RUÍDO. APRESENTAÇÃO DE PPP. DESNECESSIDADE DE LAUDO . CONTEMPORANEIDADE DO PPP PARA PROVA DE ATIVIDADE ESPECIAL. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL POR UTILIZAÇÃO DE EPI. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.

- Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma do art. 496 do Novo Código de Processo Civil, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.- A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida (i) pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e (ii) após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.- O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico. A jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente.- No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.- Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. ARE nº 664.335/SC, no qual foi reconhecida a repercussão geral pelo e. Supremo Tribunal Federal.- O autor trouxe aos autos cópia dos PPP's (fls. 42/47) demonstrando ter trabalhado nos seguintes termos: período de 27/05/85 a 21/07/88, com exposição a ruído de 82 dB; - período de 12/04/89 a 11/12/97, com exposição a ruído de 82 dB; período de 18/10/99 a 31/07/01, com exposição a ruído de 91 dB; período de 01/08/01 a 31/12/02, com exposição a ruído de 91 dB; período de 01/01/03 a 31/12/03, com exposição a ruído de 93 dB; período de 01/01/04 a 31/12/04, com exposição a ruído de 88 dB; período de 01/01/05 a 31/12/06, com exposição a ruído de 96,6 dB; período de 01/01/07 a 31/12/07, com exposição a ruído de 94,3 dB; período de 01/01/08 a 31/08/10, com exposição a ruído de 89,4 dB; período de 01/09/10 a 10/03/11, com exposição a ruído de 95,4 dB.- De acordo com a legislação sobre o tema, devem ser reconhecidos os seguintes períodos: de 27/05/85 a 21/07/88, de 12/04/89 a 05/03/97, de 18/10/99 a 31/07/01, de período de 01/08/01 a 31/12/02, com exposição a ruído de 91 dB, de 01/01/03 a 31/12/03, de 01/01/04 a 31/12/04, de 01/01/05 a 31/12/06, de 01/01/07 a 31/12/07, de 01/01/08 a 31/08/10, e de 01/09/10 a 10/03/11.- No tocante ao período de 06/03/97 a 11/12/97, estava em vigor o Decreto nº 4.882/03 determinando o reconhecimento de insalubridade apenas para intensidades superiores a 90 dB. O PPP retrata exposição a ruído de 82 dB, portanto, inferior ao limite de tolerância estabelecido à época, o que não autoriza seu enquadramento como especial. - Afastado o argumento do INSS de que a concessão da aposentadoria especial não seria possível diante de ausência de prévia fonte de custeio. Isso porque, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial.- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998. Súmula 50 da TNU.

- Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).- Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS improvida.

(TRF 3a Região, OITAVA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1808820 - 0007139- 22.2011.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 24/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2017 ) (GRIFAMOS).

Entendimento idêntico com relação ao laudo técnico e sua apresentação, é o posicionamento adotado pelo STJ. Vejamos:

LAUDO EXTEMPORÂNEO . PREQUESTIONAMENTO. 1. Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015 , os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. 2. O recurso é descabido quando busca meramente rediscutir, com intuito infringente, o mérito da ação, providência incompatível com a via eleita. 3. A utilização de laudos técnicos extemporâneos é possível quando estes são confeccionados posteriormente aos fatos . Tal entendimento se justifica, pois com o passar do tempo pressupõe-se a utilização de máquinas menos ruidosas, dado o avanço tecnológico, e a natural e lógica utilização de equipamentos menos insalubres; logo, constatado no laudo pericial posterior a presença do agente nocivo, presume-se que, antes dele, as condições de trabalho eram, inclusive, piores. 4. Em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015 , os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade. Ou seja, o novo CPC acabou por consagrar expressamente a tese do prequestionamento ficto, na linha de como o STF pacificou entendimento por meio do verbete sumular 356.

Importante se faz informar que, nos autos consta cópia completa do processo administrativo, onde foi juntado todos os documentos que comprovam o direito do autor, tais como CTPS, PPP, PPRA dentre outros.

5. DOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA NAS CONDENAÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA:

APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI 11.960/09

Por derradeiro, requer o INSS que seja aplicado o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 sobre as parcelas atrasadas a serem pagas.

Ocorre que a questão foi recentemente decidida pelo Supremo Tribunal Federal, com o julgamento de mérito do tema 810, ocasião na qual se reconheceu a inconstitucionalidade do referido art. 1º-F, porquanto este impõe restrição desproporcional ao direito de propriedade, já que a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, "sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

Assim, a atualização monetária e os juros incidentes sobre o valor que a Autarquia Previdenciária será condenada, ao final, a pagar, devem ocorrer segundo as balizas estabelecidas pelo julgamento do tema 810 pela Suprema Corte.

DO PEDIDO

Por todo acima exposto, restam afastados todos os argumentos elaborados pelo INSS em sua peça contestatória, motivo pelo qual o Autor requer o prosseguimento do feito e o julgamento procedente de todos os pedidos formulados na petição inicial.

Nesses Termos, pede deferimento.

Caieiras/SP, 26 de janeiro de 2021.

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