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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.05.0172

Contestação - TJBA - Ação Dano ao Erário - Ação Civil de Improbidade Administrativa - contra RD Benison Edicoes e Promocoes

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA COMARCA DE MUCURI - BAHIA.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileira, casada, advogada , inscrito no CPF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, vem à presença de Vossa Excelência, nos termos do Art. 17, § 7º da Lei 8.429/92, por seu representante constituído apresentar

MANIFESTAÇÃO PRÉVIA

em face dos fatos apresentados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO nos autos da Ação de Improbidade Administrativa proposta, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

BREVE RELATO DOS FATOS

Em apertada síntese, o Ministério Público acusa a demandada por ato de improbidade administrativa pelo fato de ter emitido parecer no Procedimento de Inexigibilidade n. 05/2011, tendo por objeto contratação de banda e infraestrutura para o festival Gospel e Carnaval/2011, dentre eles a celebração do contrato n. 5/2011 (inexigibilidade n.05/2011) para realização de Show Musical no dia 26 de fevereiro de 2011, o qual se enquadraria no art. 10, inciso VIII e art. 12, inciso II da Lei 8.429/92.

No entanto, o que o Parquet faz é confundir o conceito jurídico do ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público, locupletando-se indevidamente - tencionando vulgarizar a legislação, criando uma mens legis que inexiste.

Note, Excelência, que o arrazoado inicial é lacunoso, não identificando com precisão a conduta ímproba incutida de má fé atribuída a demandada e, muito menos evidencia o prejuízo causado ao erário público , situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa.

Desta forma, passa-se ao mérito da presente manifestação, para o fim de demonstrar o manifesto descabimento da Ação.

DAS PRELIMINARES

DA PRESCRIÇÃO

A Lei que rege a ação de Improbidade, nº 8.429/92, previu expressamente o lapso temporal permissivo ao ingresso deste tipo de ação:

Da Prescrição

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser

propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.

Ou seja, considerando que o mérito da ação envolve o Procedimento de Inexigibilidade 05/2011, ato administrativo que ocorreu em 24/01/2011, a presente ação encontra-se prescrita.

Afinal, o prazo prescricional findou em 24/01/2016 ou seja, ANTES DA CITAÇÃO VÁLIDA da Demandada, frise-se aqui que só veio a ocorrer em 06.04.2021 , após o transcurso de mais de 10 anos. Neste sentido, não outro é o entendimento dos tribunais:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. (...) 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou"a induvidosa ocorrência da prescrição, diante da norma insculpida no art. 23, I, da Lei nº 8.429/92"(fl. 150, e-STJ). 2. (...) 3. O STJ possui o entendimento consolidado de que o prazo prescricional para as ações de improbidade administrativa é, em regra, de cinco anos , ressalvando-se a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário. (...) (REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 16/10/2017, #(00)00000-0000)

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. A Ação Civil Pública foi proposta quando o ato de improbidade administrativa já estava prescrito . O ato foi praticado quando a particular ocupava o cargo de Presidente da Câmara Municipal, de modo que para efeitos de contagem de prazo prescricional deve ser considerado como cessação do vínculo com a Administração Pública o referido mandato. No caso, o mandato de Presidente da Câmara Municipal se encerrou em 31.12.2006 e a ação foi proposta em 28.08.13, portanto quando operada a prescrição . Sentença mantida. Recurso desprovido (TJ-SP 30024189020138260263 SP 3002418-90.2013.8.26.0263, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 14/08/2017, 13a Câmara Extraordinária de Direito Público, Data de Publicação: 15/08/2017, #(00)00000-0000)"

Assim, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão narrada à exordial, nos termos do art. 23, inciso I da Lei nº. 8.492/92.

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

O legislador tratou de prever, no novo código de processo civil, claramente os fatos que conduzem à inépcia da inicial, in verbis:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: ( . . . )

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir ;

II - o pedido for indeterminado , ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido g e n é r i c o ;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão ;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

§ 2º Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens , o autor terá de, sob pena de inépcia , discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.

§ 3º Na hipótese do § 2º, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.

Conforme leciona doutrina especializada sobre o tema:

"O autor tem de apresentar a sua fundamentação de modelo analítico, tal como ela é exigida para a decisão judicial (art. 489, § 1º, CPC), sob pena de inépcia. A parte não pode expor as suas razões de modo genérico ; não pode valer-se de meras paráfrases da lei (art. 489, § 1º, I, CPC), não pode alegar a incidência de conceito jurídico indeterminado, sem demonstrar as razões de sua aplicação ao caso (art. 489, § 1º, II, CPC) etc." (DIDIER JR, Fredie. Curso Processual Civil. Vol. 1. 19a ed. Editora JusPodivm, 2017. p. 635)

Motivos que devem conduzir à imediata extinção do processo sem julgamento do mérito.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DEMANDADA

Pelos fatos narrados na inicial, resta demonstrado que a Demandada proferiu parecer jurídico OPINATIVO, conforme ID(00)00000-0000 - pag. 19 .

Ou seja, não se tratava de ato de responsabilidade da Demandada, uma vez que figura apenas como terceiro de boa-fé que confiou no ato administrativo, especialmente por estar revestido de presunção de legitimidade.

A doutrina menciona que da validade do ato administrativo decorre de uma quádrupla presunção: de veracidade, de legalidade, de legitimidade e de licitude, conforme assevera Nome:

"Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental." (in Direito Administrativo Brasileiro. São Nome: Malheiros, 2001, pg. 150)

Assim em legítima boa-fé, a Demandada foi envolvida indevidamente no ato ora impugnado, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUTORIZAÇÃO DE USO DE ÁREA PÚBLICA - AGENTE PÚBLICO E REPRESENTANTE LEGAL DE TERCEIRO BENEFICIADO PELO ATO - INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA- RECURSO PROVIDO. 1. O litisconsórcio necessário é caracterizado pela indispensável presença de co-legitimados na formação da relação processual, o que pode ocorrer por disposição legal ou pela natureza da relação. 2. Assim, nas ações civis de improbidade administrativa não há de se falar em formação de litisconsórcio necessário entre o agente público e os eventuais terceiros beneficiados com o ato de improbidade administrativa, pois não está justificada em nenhuma das hipóteses previstas na lei. 3. Não pode o terceiro de boa-fé, recebedor de autorização de uso de área pública para construção de loja maçônica, figurar no rol de sujeitos passíveis de incorrer nas graves penalidades da lei de improbidade administrativa, sob o argumento de que as disposições da lei em tela se aplicam àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato ou dele se beneficie . 4. Recurso provido, a fim de que seja declarada a ilegitimidade passiva do agravante para figurar no pólo passivo da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1409535-02.2016.8.12.0000, Campo Grande, 1a Câmara Cível, Relator (a): Des. NomeMaria Lós, j: 08/05/2018, p: 14/05/2018, #(00)00000-0000)

Ou seja, pelas alegações da inicial, conclui-se que tratam-se de atos praticados por pessoa distinta da Demandada, razão pela qual a ação deve ser proposta contra quem de direito, se for a hipótese, vez que não houve prática ilegal perpetrada pela Demandada.

Trata-se, portanto, de mais um elemento que contribui para o imediato indeferimento da petição inicial.

2. MÉRITO DA MANIFESTAÇÃO

A Demandada impugna todos os fatos articulados na inicial o que se contrapõem com os termos desta Manifestação, esperando o NÃO RECEBIMENTO DA AÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos:

Inaplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 para Agentes Políticos

Conforme narrado, trata-se de Ação de Improbidade Administrativa movida em face de Procurador Geral do Município, o que, sabe-se, trata-se de cargo político e transitório.

Todavia, tem-se firmado o entendimento de que os agentes políticos estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade e, por este motivo, não estão sob o regime comum normatizado pela Lei de Improbidade Administrativa.

Trata-se de entendimento pacificado na jurisprudência:

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. RECLAMAÇÃO STF Nº 2.138/DF. INADMISSIBILIDADE DE CONCORRÊNCIA ENTRE DOIS REGIMES DE RESPONSABILIDADE POLÍTICO-ADMINISTRATIVA PARA OS AGENTES POLÍTICOS: ART. 37, § 4º (REGULADO PELA LEI 8.429/1992) E ART. 102, I, C, (DISCIPLINADO PELA LEI Nº 1.079/50). PRESIDENTE DA REPÚBLICA E MINISTRO DE ESTADO. APLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL DA LEI 1.079/50. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. S E N T E N Ç A M A N T I D A .

1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que declarou extinta ação de improbidade administrativa sem resolução do mérito, em razão da inadequação da via processual eleita, ao fundamento de que os réus - ex-Presidente da República e ex-Ministro da Previdência Social - não estariam, na condição de agentes políticos , sujeitos à Lei 8.429/92, mas, sim, ao regime especial previsto na Lei 1.079/50.

2. A Suprema Corte, no julgamento da Reclamação nº 2.138/DF, adotou o seguinte entendimento acerca da aplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos : O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos : o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c,(disciplinado pela L e i

n º

1 . 0 7 9 / 5 0 ) .

3. Naquele mesmo julgado, decidiu o Supremo Tribunal Federal que: Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade ( CF, art. 102, I, c; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992).

4. O Superior Tribunal de Justiça assentou sua jurisprudência no sentido de que o julgamento de crimes de improbidade cometidos pelo Presidente da República deve ser regido pelo rito especial previsto nos arts. 85 e 86 da Carta Magna, aplicando-se quanto aos demais agentes políticos as sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4º, da CF (AIA 30/AM, Rel., Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011; AgRg no REsp

(00)00000-0000/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11/12/2015; AgRg no AREsp 265.989/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1 8 / 0 2 / 2 0 1 3 )

5. Acusados por crimes de responsabilidade conexos, o Presidente da República e Ministro de Estado não estão sujeitos à Lei 8.429/92, já que possuem foro por prerrogativa de função perante o Senado Federal (art. 52, I da CF e art. , da Lei 1.079/50).

6. O fato de o ex-Presidente da República e o ex-Ministro de Estado não mais ocuparem os cargos públicos não legitima o ajuizamento de ação de improbidade com base na Lei 8.429/92, tendo em vista que se submetem a regime próprio de responsabilização pela Lei 1.079/50. Assim, se não ajuizada a ação enquanto a autoridade estiver exercendo o cargo (art. 15 da Lei 1.079/50), não é possível a utilização subsidiária da Lei de Improbidade Administrativa após o término do respectivo mandato.

7. Não sendo cabível a utilização da Lei 8.429/92 para a responsabilização de ex-Presidente da República e de ex-Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, não há que se falar em prosseguimento da ação de improbidade quanto ao pedido de ressarcimento do alegado prejuízo causado ao erário público.

8. Apelação a que se nega provimento. Sentença mantida. (TRF1, AC 0007807-08.2011.4.01.3400 / DF, Rel.DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, QUARTA TURMA, Julgado em: 29/08/2017, Publicado em: 14/09/2017 e-DJF1, #(00)00000-0000)"

Sobre o tema, Nomeleciona que os agentes políticos:

"são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções , mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Tem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos."

Sobre as atribuições dos agentes políticos, é importante colacionarmos as lições do Diógenes Gasparini:

"O liame que os prende à Administração Pública é de natureza política e o que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.

Seus direitos e obrigações derivam diretamente da Constituição e, por esse motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se. Não se subsumem, portanto, ao regime de pessoal, embora alguns, como os Ministros de Estado e Secretários, possam ter certos direitos instituídos, a exemplo das férias, se atenderem às exigências aquisitivas.

Por tais razões e pela natureza específica do Agente Político que fica totalmente fora da abrangência da Lei de Improbidade Administrativa.

DA AUSÊNCIA DE ATO ÍMPROBO

A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública, devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade.

Nomeao disciplinar sobre o tema, conceitua:

"A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção . O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções..."( in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Nome: Atlas, 2002, p.2611)

Portanto, os fatos narrados na peça inicial estão longe de configurar um ato de improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal, vez que especificamente a legalidade do processo de inexigibilidade que culminou na contratação do artista Regis Danese, não se pode atribuir responsabilidade alguma à Demandada.

A Demandada, cumprindo seu mister em seu embasado parecer OPINATIVO, inclusive não se limitando a isso, fez as ressalvas pertinentes, tal como:"desde de que obedecidos os princípios norteadores da administração pública, bem como cumprido as exigências constantes no art. 25, Inciso III da Lei Federal 8.666/93 e suas alterações e Instrução normativas n. 02/2005 do TCM".

E é exatamente sobre a legislação pertinente que se deve tratar em primeiro lugar.

A Lei 8.666/93/2002, regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, a lei federal assim está disposto no art. 25, inciso III.

Depreende-se da leitura do diploma legal que a lei federal possibilita, pela modalidade Inexigibilidade, a contratação de profissional de qualquer setor artístico pode ser realizado através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Assim, podemos verificar que o artista Regis Danese, é pela crítica especializada nacional e opinião pública considerado como fenômeno musical nacional e um dos maiores cantores de música gospel brasileira , representado pela NomeE PROMOÇÕES LTDA - ME que detinha à época como pessoa jurídica documento comprovando a exclusividade para vender os Shows.

A Lei permite que categoria como artista adote o regime de pessoa jurídica para prestar serviço para outras pessoas físicas ou jurídicas. Não sendo proibido no Brasil abrir uma empresa para prestar qualquer serviço.

Volvendo ao exame do teor da ação em tela, o nexo causal imputado à conduta da Demandada no presente item é a contribuição para a violação do princípio da legalidade.

Não há, data maxima venia , ilegalidade alguma perpetrada na contratação em discussão. O que houve, no caso em epígrafe, foi legítimo exercício da discricionariedade administrativa , que só tem lugar quando há permissão legal:

"Diferentemente do Direito Privado, onde a liberdade dos particulares está ligada à ideia de licitude ("ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei"), no âmbito do Direito Administrativo, a liberdade do administrador público decorre da lei . Somente onde houver lei e, portanto, nos limites da lei, é lícito ao administrador exercer a liberdade que lhe é conferida. Absurda a conclusão de que a discricionariedade decorre da ausência de lei. É esta que confere ao administrador a prerrogativa para, diante de determinadas circunstâncias, praticar certos atos e definir o conteúdo desses atos em razão do juízo de conveniência e oportunidade ."

Pois bem. Usando da faculdade legal de escolher a modalidade INEXIGIBILIDADE para a realização da licitação em exame, a Autoridade Competente, no uso de seu poder decisório, optou por submeter à análise jurídica o processo licitatório até a parte que lhe cabia.

Ademais, como dito e repetido, a Demandada não toma decisão e nem ordena despesas, cingindo-se, em seu PARECER OPINATIVO, a avaliar se a modalidade escolhida encontra respaldo nas normas vigentes.

Não foi diferente no caso em apreciação.

Diante do procedimento, atendidos os pressupostos ditados pela legislação, a Demandada exerceu a função de analisar a legalidade da modalidade escolhida.

Tal análise é empreendida somente no tocante às formalidades legalmente exigidas, deixando sob a responsabilidade do gestor do contrato especificar/justificar tecnicamente os parâmetros da contratação, e da Autoridade Competente decidir o que é conveniente e oportuno para atender aos interesses da instituição. Outra providência, por óbvio, não lhe competia.

É de extrema relevância destacar que a Demandada, após informar a inexistência de irregularidade na forma aplicada devolvia os autos ao setor competente para dar ou não seguimento ao feito, por trata-se de ato discricionário da administração.

Não é razoável supor que a Demandada devesse deixar de exercer sua atribuição de analisar os aspectos legais. Afinal, existe permissão legal para se fazer a Inexigibilidade e, por tal razão, OPINOU em relação a modalidade/legalidade.

Sendo esse também o entendimento consolidado pela jurisprudência dos tribunais pátrios e em especial o STF.

O simples ato de assinar parecer e contrato não é suficiente para imputar ao advogado a prática do crime de fraude à licitação.

Com esse entendimento, a Segunda Turma do STF, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concedeu a ordem em um habeas corpus ( HC 171.576) impetrado pela defesa do causídico:

"Habeas corpus. 2. Processo Penal. 3. Advogado denunciado por emitir parecer em licitação fraudulenta. 4. Denúncia não aponta participação do paciente para além da assinatura do parecer e do contrato. Impossibilidade de responsabilização do advogado parecerista pela mera emissão de parecer. Assinatura do contrato exigida por lei, para fins de regularidade formal. 5. No processo licitatório, o advogado é mero fiscal de formalidades. 6. Ausência de descrição ou indicação de provas do dolo. Vedação à responsabilização objetiva em Direito Penal. 7. Ordem concedida para determinar o trancamento do processo penal.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, conceder, de ofício, a ordem, nos termos do voto do Relator. (DJE de 5-8-2020)"

Conclui-se, por todo o exposto, não haver nenhuma ilegalidade perpetrada pela DEMANDADA, tendo em vista que a INEXIGIBILIDADE encontra previsão expressa na Lei Federal 8.666/93.

DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO

Imperioso reiterar, que não se cogita tratar-se sequer de uma simples irregularidade formal, que aliás, é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público, na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular:

"Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

(....)

b) vício de forma;

Ou seja, a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público, deve ser insuscetível de convalidação, e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção, o que não é o caso.

Afinal, estamos diante de um ato que foi concretizado, qual seja, apresentação em 26/02/2011 show musical no Município de Mucuri do artista REGIS DANESE, ou seja, não subjaz qualquer lesão ao erário que justificasse tamanha severidade na pena que se busca a todo custo aplicar.

As atividades relacionadas no processo onde foi lançado o parecer pela Demandada não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência que os serviços não teriam sido prestados, ao invés disso, o contratado prestou o serviço conforme estipulado em contrato, prova disto são as cópias das notícias juntadas à presente manifestação.

A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido! Justificando o seu pagamento, não ficando demonstrado lesividade aos cofres públicos.

Ou seja, pela exordial fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados na forma contratada e apenas o Demandante supõe que existiriam irregularidades formais no processo.

O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito, o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos.

Daí a importância de se considerar todos os elementos formadores do ato administrativo, a fim de que o servidor não seja punido severamente pelo simples fato de ocupar determinado cargo e agir em busca de solucionar os mais variados anseios da coletividade.

Lúcia Valle Figueiredo, ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta:

"Sem dúvida, um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado, encontram-se outros valores, também albergados no ordenamento, merecedores de igual proteção, como a boa-fé, a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais - ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores - a Administração não deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder." (Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT - 3a ed., pg 78)

Nesse sentido, Nome, ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação:

"O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que haja a subsunção na hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão ." ( in O Limite da Improbidade Administrativa - Comentários á Lei nº 8.429/92. 5a ed., pg. 264)

Portanto, considerando a ausência de dano ao erário público, não há qualquer indício de improbidade, devendo ser revisto o presente processo, conforme precedentes sobre o tema:

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato de improbidade . 5. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00348760820134013800 0034876-08.2013.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 21/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 01/09/2017 e-DJF1, #(00)00000-0000)

"RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. Não houve qualquer irregularidade por parte da Administração Pública em lançar edital para construção de moradias populares em que havia exigência de fornecimento de terreno. Tal fato, por si só, não configura direcionamento da licitação. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido (TJ-SP 00110087820018260053 SP 0011008-78.2001.8.26.0053, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 28/11/2017, 5a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/11/2017, #(00)00000-0000)

Ou seja, ainda que eventualmente subsista alguma irregularidade formal, esta não invalida o procedimento, nem tampouco torna a Demandada desonesta ou desleal, pois ausente qualquer benefício indevido ou demonstração de dano ao erário público.

DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Ao analisar minuciosamente a instrução do processo, verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão do Inquérito Civil n. 708.51632/2011, tendo como Denunciante costumeiro o Sr. Nome, que protocolizou a representação junto ao Ministério Público, tratando-se de mais uma de suas diversas manobras políticas e eleitoreira que tem o intuito de se beneficiar, confundir e até induzir o Parquet ao erro, vez que o mesmo em seu desarrazoado, como era de costume, prova disso é a certidão juntada nos autos na qual consta mais de 30 (trinta) ações judiciais (ID (00)00000-0000- Pág. 36/39) contra aqueles que ele nomeou como inimigo político, lançando mão de seu revanchismo para tentar macular a imagem da administração com ilações carentes de certezas e desprovidas de materialidade, limitando apenas a esbravejar supostas irregularidades, afastando totalmente o interesse público, ou seja, sem qualquer evidência concreta.

E por isso, a prudência é toda necessária, e não nos permite deixar de apresentar fatos que denotam a conduta social do Sr. Nome, que por incompatibilidade de sua conduta com os preceitos éticos e probos da administração pública, fora EXONERADO A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO , conforme se depreende da Portaria 370/95 (ID (00)00000-0000- Pág. 52/53)

Fato é que de forma leviana instaurou-se um processo sancionador, desprovido de provas cabais a demonstrar a desonestidade do agente político na condução de suas atividades , consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade do objetivo traçado.

As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a ocorrência do fato apontado como típico , vejamos:

1. INEXISTÊNCIA DO PROCEDIMENTO INEXIGIBILIDADE

2. PAGAMENTO PELO SERVIÇO NÃO EXECUTADO.

Muito pelo contrário, o procedimento foi realizado, dentro dos ditames da lei 8.666/93, que AUTORIZA INEXIGIBILIDADE , senão vejamos:

"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Logo, o que podemos observar é que os itens apontados na inicial já está no processo de inexigibilidade, senão vejamos:

A)"LICITAÇÃO. Inexigibilidade. Contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo."

Neste item, a imputação de ilegalidade diz respeito, em síntese, à utilização da modalidade Inexigibilidade na contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário.

Em virtude das considerações externadas adiante, carece de superfície a atribuição de eventual responsabilidade à Demandada, ora manifestante, pela conduta acima descrita.

Em relação especificamente à legalidade da contratação através da Inexigibilidade 05/2011, não se pode atribuir responsabilidade alguma à Demandada, esta em seu parecer OPINOU em não haver irregularidade na modalidade escolhida, examinando nos estritos limites da legislação pertinente. (ID (00)00000-0000, pag 19)

Depreende-se da leitura do diploma legal que a lei federal possibilita, pela modalidade Inexigibilidade, a contratação de profissional de qualquer setor artístico pode ser realizado através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Diante do procedimento, atendidos os pressupostos ditados pela legislação, a Demandada exerceu a função de analisar a legalidade da modalidade escolhida.

Tal análise é empreendida somente no tocante às formalidades legalmente exigidas, deixando sob a responsabilidade do gestor do contrato especificar/justificar tecnicamente os parâmetros da contratação, e da Autoridade Competente decidir o que é conveniente e oportuno para atender aos interesses da instituição. Outra providência, por óbvio, não lhe competia.

É de extrema relevância destacar que a Demandada, após informar a inexistência de irregularidade na forma aplicada devolvia os autos ao setor competente para dar ou não seguimento ao feito, por trata-se de ato discricionário da administração.

B)" INEXIGIBILIDADE. Falta de justificativa da contratação que se trata de artista mais adequado para atender ao objetivo desejado pela administração. "

Quanto a esse tema, deve-se abrir um parêntese sobre o papel da Demandada nos processos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade.

O que cabe ao corpo jurídico nessa espécie de contratação é tão somente esclarecer se há amparo legal e contratual para o contrato pretendido, cabendo à autoridade competente por ato discricionário contratar.

Amparo contratual aqui deve ser lido como aferição objetiva , literal , da compatibilidade entre os termos da proposta e os termos contratuais. Jamais há de se estender a Demandada a obrigação de conhecer as minudências do objeto e de decidir se a contratação é conveniente ou oportuna, atribuições essas afetas à área gestora e à Autoridade Competente, respectivamente.

Tanto é assim que o Tribunal de Contas dos Municípios, em 20.02.2014, decidiu no Processo n. 69.955/12 específico sobre o assunto, corroborando com o que fora alegado quanto ao tema em apreciação:

"Inexigibilidade de licitação - Escolha da Atração A imprecação é improcedente. Como destaca o competente parecerista:

No tocante à insurgência do subscritor da Incoativa em face das atrações musicais contratadas através das inexigibilidades de licitação (...), sob o argumento de que a administração "poderia ter contratado outros artistas, talvez com menos expressão, mas que proporcionassem a mesma alegria e satisfação", pensamos que tal inconformismo ante a escolha das atrações artísticas contratadas falece de amparo legal que possa lhe dar suporte, uma vez que o art. 25, III da Lei nº 8.666/93 expressamente reconhece a possibilidade de contratação, sem licitação, de profissionais artísticos "desde que consagrado pela crítica especializa da ou pela opinião pública" (grifos do Relator)

A instrução do processo, bem como a regularidade dos atos procedimentais nele inseridos é responsabilidade da área gestora, que detém o conhecimento técnico do objeto e a mensuração da necessidade da Instituição a ser atendida por este objeto. Já a conveniência e oportunidade da realização da contratação ou alterar o pacto original por meio de aditivo é decisão só cabível à Autoridade Competente.

Não é possível, E. Julgador, exigir que a Demandada vá além em casos como esse. Sua competência se esgota com a análise jurídica da possibilidade da legalidade de celebração do procedimento, cabendo à Autoridade Competente com forte natureza discricionária, modelo normativo pelo qual se faculta ao administrador escolher, pautado na conveniência e oportunidade, como melhor será atendido o interesse público.

Por tudo quanto foi exposto, o papel da Demandada nesses processos é tão somente orientar a tomada de decisões por meio da elucidação dos conceitos legais aplicáveis à espécie.

A Demandada, repisa-se, não decide, não pratica ato administrativo, não ordena despesas e, por tal razão, não pode ser responsabilizada pelo resultado técnico ou econômico do procedimento de licitação, dispensa ou inexigibilidade que tenha orientado.

Por tudo quanto foi exposto, resta demonstrado indubitavelmente que não houve favorecimento no parecer jurídico à contratação do artista Regis Danese.

C) "ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO."

O elemento subjetivo do tipo do artigo 10, da Lei nº 8.429/92, exige que haja efetivo prejuízo ao erário. Sem perda patrimonial, não há subsunção da conduta do agente público no tipo descrito no art. 10 e seus incisos, da Lei nº 8.429/92. O núcleo do tipo da presente improbidade administrativa é o prejuízo ao erário, gerado pelo agente público ou pelo particular em conluio com o mesmo. A jurisprudência do STJ sempre caminhou pelo entendimento de ser indispensável a existência da prova de dano ao patrimônio público, inadmitindo o dano presumido ao patrimônio público. Sem a efetiva lesividade ou desfalque ao erário, não há que se falar em prejuízo ou dano ao Poder Público.

Não se pode perder de vista que a prática da improbidade administrativa será sempre precedida de má-fé, mesmo que seja por culpa e não por dolo, na situação descrita no artigo 10, da Lei n.º 8.429/92. Em sendo assim, a atuação com negligência, imprudência ou imperícia deve configurar-se por um defeito inescusável de diligência, "na qual comete um erro sobre a condição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa prática justifica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado." Para a configuração do ato de improbidade administrativa é imprescindível a demonstração de desonestidade por parte do agente público, como pressuposto subjetivo para a qualificação da conduta ímproba, pois as sanções elencadas na aludida lei são graves, focadas na coibição dos atos devassos.

O procedimento adotado está respaldado na Lei 8.666/93, uma vez que o art. 25, III da Lei nº 8.666/93 expressamente reconhece a possibilidade de contratação, sem licitação, de profissionais artísticos "desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública o autoriza."

Com o fito de comprovar a conveniência e oportunidade da contratação em exame, em consulta ao site da Prefeitura em questão (http://mucuri.ba.gov.br/turismo/pousadasehoteis/), verifica-se no conteúdo daquele sítio elementos indicativos do apelo turístico daquela localidade, e da presença de relevante infraestrutura relacionada àquela atividade, o que, portanto, permite produzir presunção relativa, de que se trata de Município no qual a atividade turística se constitui em importante fator para o crescimento econômico e social."

Como é de conhecimento de todos e documentos juntados aos autos o contratado, artista de reconhecimento nacional, realizou o Show no dia e horário marcado, conforme consta no procedimento de Inexigibilidade, cumprindo o contrato, não gerando quaisquer prejuízos ao erário público.

Por todo o exposto, reitera-se o que foi dito ao longo dos presentes itens para requerer a procedência, no mérito, das presentes manifestações por reconhecer que não foi praticado pela DEMANDADA nenhum ato em contrariedade às leis e normas internas regentes da matéria, que demonstrasse lesividade aos cofres públicos.

Ausente, portanto, qualquer lastro probatório sobre a hipotética ILICITUDE, bem como a má fé na constituição do ato administrativo, incabível qualquer processo sancionador.

Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial:

"AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA FALTA GRAVE APURADA EM JUÍZO SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE RECONHECIDA. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. PROVA FRÁGIL. AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE. (...) Descabido se falar em falta grave e, consequentemente, sanção de qualquer natureza, quando insuficientes as provas de que o sentenciado cometeu a infração disciplinar que lhe é atribuída. -(...). (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0704.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Otávio Portes, julgamento em 11/04/2018, publicação da sumula em 13/04/2018)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS: INOBSERVÂNCIA - PROVAS: AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente da existência de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público, sendo imperioso, para tanto, o dolo genérico - vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta descrita na lei -, e prescindível haver dano material ao erário (art. 11, da Lei federal nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. A prova certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios, mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade administrativa, o pedido de condenação por improbidade administrativa deve ser julgado improcedente . (TJ-MG - AC: 10433062022374001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 26/09/2017, Câmaras Cíveis / 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2017, #(00)00000-0000)"

A Dra. Alice Gonzalez Borges, Juíza de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública de Salvador, analisando o processo nº. 760.507-8, a respeito da improbidade administrativa, sabiamente expressou:

" A boa fé, a inocência, a probidade, se presumem. A má-fé, o dolo, a desonestidade, a imoralidade, o enriquecimento ilícito, estes sim, exigem prova cabal e inquestionável quanto a sua configuração. E, não estando demonstrado nos autos o comportamento, ilegal, imoral e ilícito da acionada, descabe qualquer aplicação de penalidade por improbidade administrativa." (Informativo de Licitações e Contratos, ano VII, nº. 88, junho de 2001, p. 454). (grifo nosso).

Denota-se da leitura dos entendimentos sufragados, que a jurisprudência é clara ao exigir como elemento do tipo improbidade administrativa a intenção de praticar uma ilegalidade. Onde o elemento subjetivo é, portanto, requisito inafastável para tipificação da conduta punível. Em outras palavras, a vontade específica de violar a lei é requisito fundamental da imposição das pesadas sanções previstas na lei ora comentada.

É, portanto, inegável que não basta à subsistência em tese, de qualquer violação principiológica, para que o ato administrativo seja impugnado pela via da ação de improbidade, é preciso que o ato seja praticado dolosamente, contrário aos princípios da honestidade, lealdade, boa-fé etc., e gere perigo real de dano ao patrimônio público, aferindo-se, junto ao potencial ofensivo da conduta, o princípio da proporcionalidade na aplicação das sanções devidas.

Por estes fatos é que se observa a demasiada superficialidade da imputação feita pelo Ministério Público, devendo, por isso, ser rejeitada a presente ação em razão da absoluta não caracterização do ato de improbidade apontado.

Portanto, por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato reprovável nos termos relatados na instrução, o presente processo deve ser extinto.

Diante de todo o exposto, nos termos do art. 17, da Lei nº. 8.429/92, requer o recebimento desta Manifestação para o fim específico de, após analisadas as razões aqui dispostas, seja a ação rejeitada e ao final declarada improcedente.

DOS REQUERIMENTOS

PELO EXPOSTO e invocando os doutos suprimentos de Vossa Excelência requer:

1. O acolhimento da questão prejudicial suscitada, determinando-se, via de consequência, a rejeição da presente ação , em decorrência da não aplicação da Lei n.º 8.429/1992 aos agentes políticos.

2. Seja a presente peça recebida como MANIFESTAÇÃO PRÉVIA e , com amparo no artigo 17, § 8º, da Lei 8.429/92, a rejeição da presente ação , em face da inexistência dos atos de improbidade imputados, determinando-se, via de consequência, sua extinção.

3. A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental.

Nestes termos.

P. Deferimento.

Itabatan, 12 de abril de 2021

Nome

00.000 OAB/UF-B

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