Recurso - TRF01 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Apelação / Remessa Necessária - contra União Federal (Fazenda Nacional e Vicente Pedrosa e Irmaos Limitada

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTO (A) JUIZ FEDERAL DA 17a VARA FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS.

Espécie Mandado de Segurança

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante VICENTE PEDROSA E IRMÃOS LIMITADA

Impetrado DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELO

HORIZONTE/MG

A UNIÃO (Fazenda Nacional) , por sua Procuradora in fine assinada, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação interposto pela parte autora. Requer, destarte, o recebimento das mesmas e a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1a Região.

Nestes termos, pede deferimento.

Pouso Alegre-MG, 01 de agosto de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO

Apelante: VICENTE PEDROSA E IRMÃOS LIMITADA

Apelada : UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

COLENDA TURMA JULGADORA,

SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de mandado de segurança objetivando provimento jurisdicional que declare inexigível a inclusão do ICMS e ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos a este título nos últimos cinco anos.

A sentença de ID (00)00000-0000concedeu parcialmente a segurança:

7. Em face do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para:

a) declarar o direito do Impetrante de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS os valores referentes ao ICMS próprio e determinar que a autoridade impetrante se abstenha de lançar ou inscrever em dívida ativa ou de cobrar créditos tributários referentes ao recolhimento do ICMS próprio, a base de cálculo do PIS e COFINS, e, ainda que não crie óbices a expedição de CND relativamente a débitos dessa natureza;

b) relativamente à exclusão da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, dos valores referentes ao ICMS - ST pagos pela impetrante na qualidade de contribuinte substituto, a suspensão de sua exigibilidade fica condicionada: (i) à comprovação efetiva da qualidade de substituto tributário do impetrante nas operações realizadas e (ii) dos valores efetivamente pagos a tal título.

c) reconhecer o direito de compensação, após o trânsito em julgado, dos valores efetivamente recolhidos em desacordo com a determinação constante no item anterior, conforme o disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018 e a Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017, e observando-se a diferenciação realizada quanto ao sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).

d) sobre o crédito a compensar incide correção pela taxa SELIC, nos termos da Lei 9.250/95.

8. Fica alertado que, declarado o direito do impetrante à exclusão da base de cálculo dos valores referentes ao ICMS-ST, tal qual consignado no item b supra, a sua operacionalização dar-se-á, junto à Receita Federal e tal qual já consignado, mediante a comprovação efetiva (i) de sua qualidade de substituto tributário e (ii) dos valores pagos a esse título, posto que não comportada dilação probatória na estreita via do mandado de segurança.

Irresignada, a impetrante interpôs apelação requerendo a reforma da r. sentença proferida para que seja concedida a segurança, excluindo ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, em todas as suas modalidades (próprio e substituição tributária). Ademais, pugna, em sede de apelação seja permitido o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS incidentes sobre os produtos que comercializa sujeitos à sistemática monofásica.

Contudo, a irresignação da apelante não merece prosperar, consoante será demonstrado.

PRELIMINARMENTE:

DOS LIMITES DA LIDE E DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Conforme se dessume da inicial do presente mandado de segurança, a impetrante objetiva recolher as contribuições ao PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS e ICMS-ST na base de cálculo, bem como a compensação dos valores pagos a tais títulos nos últimos cinco anos.

Eis os pedidos veiculados pela impetrante:

V - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, evidenciados os pressupostos ensejadores da presente ação, requer- se:

a) Seja deferida a medida liminar, com a finalidade de: a.I) reconhecer o direito da Impetrante a realizar o ressarcimento dos

valores recolhidos indevidamente a título de PIS /PASEP e COFINS , de suas operações próprias, e PIS/PASEP e COFINS , submetido ao regime de tributação monofásica resultante da inclusão indevida e inconstitucional do ICMS e ICMS ST (substituição tributária) nas suas bases de cálculo, a partir da autorização judicial e em todas as incidências futuras, de acordo com o enunciado do artigo 3º da Lei Complementar nº 118/05, corrigidos integralmente pela taxa SELIC, cumulada com juros de 1% ao mês, com fundamento no § 7º in fine do artigo 150 da Constituição da Republica

a.II) seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativamente às contribuições do PIS/PASEP e COFINS , autorizando que se proceda o recolhimento somente sobre o faturamento, ou seja, somente sobre as receitas decorrentes de venda de bens ou prestações de serviços, inclusive os valores devidos a título de ICMS que forem retidos na fonte antecipadamente, no regime de substituição tributária, de modo que a refinaria e/ou distribuidora de combustíveis promova a retenção na fonte das referidas contribuições, mediante incidência monofásica, com a exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos;

b) A notificação da autoridade impetrada, junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte/MG, a fim de que, no prazo e na forma legal, preste as informações que julgar convenientes e necessárias, como determina o art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, bem como que seja dada ciência do feito à UNIÃO (Fazenda Nacional), na condição de interessada (art. 6º, caput, segunda parte, da Lei nº 12.016/2009), através da Procuradoria da Fazenda Nacional no Estado de Minas Gerais, dando-se, ainda, ciência ao Ministério Público Federal;

c) Prestadas ou não as informações, com ou sem a intervenção da UNIÃO, na condição de interessada, requer, ao final, seja julgado procedente o pedido, com a concessão da segurança pleiteada, para, confirmando-se a tutela liminar deferida, para:

c.I) declarar a inexistência de relação jurídica-tributária, para autorizar a exclusão do valor do ICMS e ICMS-ST, da base de cálculo do PIS /PASEP e da COFINS;

c.II) reconhecer o direito da Impetrante efetuar a compensação do quantum indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos a título de PIS/COFINS, de suas operações próprias, e PIS/PASEP e COFINS , submetido ao regime de tributação monofásica, resultante da inclusão indevida e inconstitucional do ICMS (substituição tributária) nas suas bases de cálculo, de acordo com o enunciado do artigo 3º da Lei Complementar nº 118/05, corrigidos integralmente pela taxa SELIC a partir de 01/01/1996; ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Impetrada quando da cobrança de seus créditos - com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela da Receita Federal do Brasil , sem as limitações do artigo 170-A do CTN, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infralegal;

c.III) seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativamente às contribuições do PIS e da COFINS de suas operações próprias e PIS e COFINS monofásico, de modo que a refinaria/distribuidora de petróleo promova a retenção na fonte das referidas contribuições, mediante incidência monofásica, especificamente com a exclusão do ICMS, inclusive do ICMS-ST, das correspondentes bases de cálculo dos tributos - PIS e COFINS, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e doartigo 151, IV, do CTN c.IV) que a autoridade coatora se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio - administrativo ou judicial - a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de restrição ao crédito, como o CADIN e SERASA, entre outros.

Assim sendo, entendeu o douto magistrado conceder parcialmente a segurança, autorizando a exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS apenas se comprovada a efetiva qualidade de substituto tributário do impetrante nas operações realizadas e os valores efetivamente pagos a tal título.

Contudo, em sede de apelação, o impetrante inova a discussão judicial, ampliando o objeto do pedido para requerer, também, o reconhecimento do direito de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS incidentes sobre produtos que comercializa sujeitos à sistemática monofásica, in verbis:

"III - DOS PEDIDOS

Por todo exposto, requer seja o presente recurso recebido e, ao final, provido, reformando a r. decisão em primeira instância, de forma parcial, para que seja concedida a segurança a fim de que seja retirado do ICMS em todas as suas modalidades (ICMS e ICMS-ST) da base de cálculos do PIS/COFINS, inclusive para permitir o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS incidentes sobre os produtos que comercializa sujeitos à sistemática monofásica." (destaque nosso).

Ora, é defeso ao autor inovar o pedido em sede recursal, por expressa vedação legal, além de importar em violação ao duplo grau de jurisdição:

"Art. 329. O autor poderá:

I - até a citação , aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;

II - até o saneamento do processo , aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir."

Portanto, não há que se admitir o alargamento do pedido em sede de apelação, para incluir, também, eventual direito a aproveitamento de créditos sobre os produtos que comercializa sujeitos à sistemática monofásica.

Por fim, o pedido da apelante para que seja "reformando a r. decisão em primeira instância, de forma parcial, para que seja concedida a segurança a fim de que seja retirado do ICMS em todas as suas modalidades (ICMS e ICMS-ST) da base de cálculos do PIS/COFINS" carece de interesse recursal, uma vez que a sentença apelada reconheceu o direito pleiteado de excluir o ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Dessa forma, caberia recurso de apelação pela parte impetrante apenas para insurgir-se contra a parte da sentença que condicionou a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e a da COFINS ao atendimento de dois requisitos. No ponto, contudo, a apelante não se manifestou.

Portanto, não merece ser conhecido o presente recurso de apelação, seja pela ausência de interesse recursal, seja pela extrapolação do objeto da lide.

SUBSIDIARIAMENTE:

Embora a discussão acerca da possibilidade de creditamento de produtos sujeitos à sistemática monofásica não tenha sido objeto do pedido formulado pelo impetrante na inicial, passa-se a demonstrar o não cabimento da pretensão formulada, em atenção ao princípio da eventualidade.

Primeiramente, cabe informar que o tema em tela é alvo de debate polemizado no Superior Tribunal de Justiça, onde a Primeira e na Segunda Turmas divergem de entendimento. A jurisprudência, contudo, encontra-se na iminência da pacificação, pois vários são os Embargos de Divergência que se encontram admitidos na Primeira Seção, aguardando o julgamento da problemática que aqui se enfrenta. Como exemplo, podemos citar os Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF, e 1.00.000 OAB/UF e os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF, 655.024/ SP e 1.00.000 OAB/UF.

A uniformização de entendimento que se aguarda do Superior Tribunal de Justiça afetará definitivamente o tratamento da questão em debate nesse processo e inevitavelmente recairá sobre os desdobramentos da causa, motivo pelo qual seria prudente o sobrestamento da decisão desse v. juízo; o que ora se requer.

DA INCOMPATIBILIDADE ENTRE A INCIDÊNCIA MONOFÁSICA E A TÉCNICA DO CREDITAMENTO

O regime de arrecadação monofásico (art. 149, § 4º, da CF) caracteriza-se por concentrar a tributação em um único contribuinte do ciclo econômico. Nessa sistemática, o produtor ou importador de mercadorias é responsável pelo recolhimento das contribuições que envolvem toda a cadeia produtiva, de forma que o revendedor (atacadista ou varejista) encontra-se dispensado do recolhimento da contribuição para o PIS e da COFINS nas operações que realizar.

Na prática, previu-se que a cobrança de determinadas contribuições concentrar-se-ia no início da cadeia produtiva, desonerando as etapas subsequentes de distribuição e venda dos produtos. O tributo é pago com uma alíquota mais elevada do que a ordinária na primeira operação e as alíquotas das etapas subsequentes são reduzidas a zero.

Por se tratar de incidência tributária única, e não múltiplas, e não existir contribuição a ser recolhida pelo revendedor, ele não poderá abater ou se creditar do tributo que foi pago na etapa anterior do ciclo econômico. Simplesmente não existe cumulatividade a ser evitada, que é o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica de abatimento/creditamento.

Apenas quando há incidências múltiplas do tributo ao longo do ciclo econômico a carga tributária é diluída em operações sucessivas, onde é suportada parcialmente por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, o que confere a cada um o direito de abater o crédito da operação anterior.

DA VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA

Além da incompatibilidade lógica, a legislação da contribuição para o PIS e da COFINS proíbe expressamente o creditamento/abatimento almejado pelo contribuinte, conforme disposições das Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Confira-se:

Lei 10.637, de 2002:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso IIIdo § 3º do art. 1º desta Lei;

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei

Art. 2º [...]

§ 1º [...]

I - nos incisos I a III do art. 4º da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural;

II - no inciso I do art. 1º da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal nele relacionados;

III - no art. 1º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI;

IV - no inciso II do art. 3º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei;

V - no caput do art. 5º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - no art. 2º da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação;

VII - a IX - (Revogado pela Lei nº 13.097, de 2015)

X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas

correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural.

§ 1º-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998.

Lei 10.833, de 2003:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso IIIdo § 3º do art. 1º desta Lei;

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei Art. 2º § 1º [...]

I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural;

II - no inciso I do art. 1º da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados;

III - no art. 1º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI;

IV - no inciso II do art. 3º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei;

V - no caput do art. 5º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; VI - no art. 2º da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação;

VII - no art. 51 desta Lei, e alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja, classificados nos códigos 22.01, 22.02 e 22.03, todos da TIPI; e VIII - no art. 58-I desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A desta Lei;

IX - no inciso II do art. 58-M desta Lei, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica optante pelo regime especial instituído pelo art. 58-J desta Lei;

X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural.

§ 1º-A. Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998.

Dar guarida a pretensão do impetrante de se creditar nas aquisições sujeitas a exigência concentrada do tributo implica não só eliminar por completa a tributação em toda a cadeia de produção-circulação, mas, sim, ocasionar "tributação negativa" na cadeia, economicamente equivalente a um subsídio ou subvenção, benefícios para os quais seria necessária lei específica, a teor do Art. 150, § 6º, da Constituição da Republica.

E, note-se, isso ocorreria exatamente em cadeias de produção/circulação em que é sobremaneira elevada a capacidade contributiva dos agentes econômicos, nas quais vultosa é a arrecadação, motivo, aliás, da preocupação do legislador em adotar a técnica de "tributação monofásica", tendente a reduzir os riscos de evasão ao longo da cadeia.

A fim de ilustrar o sobredito, acerca dos efeitos do creditamento ("tributação negativa") pretendido pelos contribuintes subsequentes à etapa de produção ou importação, expõe-se o exemplo seguinte:

Suponha-se determinado produto em que seja de R$ 00.000,00o valor dos insumos empregados na sua fabricação que gerem crédito de COFINS; o preço de venda praticado pelo fabricante seja de R$ 00.000,00; e o comerciante adquirente desse produto o revenda por R$ 00.000,00para o consumidor final.

Assim, não sendo caso de "tributação monofásica", o montante de COFINS devido nessas duas etapas será:

COFINS na Indústria:

Crédito = R$ 00.000,00x 7,6% =R$ 00.000,00

Débito = R$ 00.000,00x 7,6% =R$ 00.000,00

A pagar = R$ 00.000,00- R$ 00.000,00=R$ 00.000,00

COFINS na Revenda:

Crédito =R$ 00.000,00 x 7,6% =R$ 00.000,00

Débito =R$ 00.000,00 x 7,6% =R$ 00.000,00

A pagar = R$ 00.000,00- R$ 00.000,00= R$ 00.000,00

Total de COFINS: 22,80 + 15,20 = R$ 00.000,00

Agora, se fosse adotada a técnica de "tributação monofásica", concentrada na etapa de fabricação, para obter a mesma arrecadação de R$ 00.000,00, a alíquota da COFINS incidente sobre a receita bruta de venda deveria ser de 8,77%, conforme abaixo se demonstra:

COFINS na Indústria:

Crédito = R$ 00.000,00x 7,6% =R$ 00.000,00

Débito = R$ 00.000,00x 8,77% =R$ 00.000,00

A pagar = R$ 00.000,00- R$ 00.000,00=R$ 00.000,00

COFINS na Revenda:

Crédito Vedado

Débito = R$ 00.000,00x 0% = R$ 00.000,00

A pagar =R$ 00.000,00

Total de COFINS: 38,01 + 0,00 = R$ 00.000,00

Note-se agora o efeito na arrecadação que se obteria caso se admitisse o creditamento, na aquisição, pela pessoa jurídica revendedora do produto sujeito à tributação concentrada:

COFINS na Indústria:

Crédito = R$ 00.000,00x 7,6% =R$ 00.000,00

Débito = R$ 00.000,00x 8,77% =R$ 00.000,00

A pagar = R$ 00.000,00- R$ 00.000,00=R$ 00.000,00

COFINS na Revenda

Crédito = R$ 00.000,00x 7,6% =R$ 00.000,00

Débito = R$ 00.000,00x 0% = R$ 00.000,00

A pagar = R$ 00.000,00

Créditos a serem ressarcidos = R$ 00.000,00

Total de COFINS: 38,01 - 98,80 = <R$ 00.000,00) - "Tributação Negativa"

No julgamento do REsp 1.051.634/CE, o Exmo. Ministro Gurgel de Faria, enfatizou o que segue:

Com a devida vênia, admitir direito de abatimento de crédito de receitas tributadas no regime monofásico equivaleria a instituir benefício fiscal sem lei específica, o que contraria o art. 150, § 6º, da CF e o Código Tributário Nacional, que veda interpretação extensiva para reconhecer benefício fiscal (art. 111, II, do CTN). Ademais, a criação de benefício, para estabelecer desoneração fiscal, não se compatibiliza com o objetivo da sistemática de arrecadação monofásica, de reduzir a evasão fiscal ao longo do ciclo econômico.

Dessarte, a regra geral é de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico. Quando a quis excepcionar, o legislador ordinário o fez expressamente, tendo criado desoneração fiscal em cadeia submetida ao regime monofásico ao editar a Lei n. 11.727/2008, por meio da qual permitiu ao produtor/fabricante descontar créditos relativos à aquisição dos produtos citados no art. 2º, § 1º, da Lei n. 10.833/2003 de outro importador/produtor/fabricante, para revenda no mercado interno ou para exportação. Confira-se:

Art. 24. A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, produtora ou fabricante dos produtos relacionados no § 1º do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, pode descontar créditos relativos à aquisição desses produtos de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante, para revenda no mercado interno ou para exportação.

§ 1º Os créditos de que trata o caput deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação.

§ 2º Não se aplica às aquisições de que trata o caput deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

Nesse caso, o dispositivo afastou, excepcionalmente, a proibição ao "desconto de créditos" de bens adquiridos para revenda em relação às mercadorias e produtos referidos no art. 2º, § 1º, da Lei n. 10.833/2003, tão somente no que se refere aos importadores, produtores ou fabricantes (art. 3º, I, b, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003)- que são os contribuintes que suportam toda a carga tributária da monofasia -, não atingindo a recorrente, que é revendedora, sujeita à alíquota 0 (zero).

Ora, consoante expõe o Ministro Gurgel de Faria, "se tal técnica - da monofasia - é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticidade tributária, objetivando o combate à evasão fiscal, foge, com todo o respeito, à lógica do razoável uma interpretação que venha a admitir a possibilidade de creditamento do tributo que termine por neutralizar toda a arrecadação exatamente dos setores mais fortes da economia".

Portanto, merece ser rejeitada a pretensão do apelante.

DA LIMITAÇÃO DA EXCLUSÃO DO ICMS-ST DO SUBSTITUÍDO ÀQUELE QUE REVENDE AO CONSUMIDOR FINAL

Finalmente, por amor ao debate jurídico, e forte no princípio da eventualidade, há que se reconhecer, como se disse, que o contribuinte substituto recolhe o ICMS que incidiria sobre o restante das operações da cadeia produtiva, razão pela qual, acaso se pretenda permitir a exclusão desse montante ao substituído, deve se limitar, portanto, ao último da cadeia de alienações.

Efetivamente, em se entendendo pela possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e da contribuição para a COFINS, tal faculdade deve ficar restrita ao contribuinte que aliena a mercadoria ao consumidor final, sob pena da mesma grandeza ser excluída da base de cálculo de toda a cadeia produtiva e comercial.

A questão guarda relação com o quanto decidido no TEMA 69 e diz respeito ao ICMS destacado ou devido, para delimitação da grandeza a ser excluída da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando o caráter não cumulativo do tributo estadual.

Com efeito, como já se asseverou, o voto-condutor do paradigma utilizado como suporte da pretensão assentou-se nos seguintes fundamentos: i) justifica-se manter o entendimento firmado precedente ao ensejo do RE 240.785, onde "aqueles que concluíram compor o ICMS o preço da mercadoria ou do serviço afirmaram a sua inclusão na definição de faturamento; os que entendiam o contrário afastaram aquele tributo estadual desta definição" ; ii) há mero trânsito contábil de valores recebidos, sujeitos à incidência do ICMS, não se integrando ao patrimônio do contribuinte como elemento novo, sem reservas ou condições, de forma a configurar receita (asserção baseada de lições de Aliomar Baleeiro e Nome); iii) O regime da não-cumulatividade, "(...) impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." No entanto, destaca-se que "é inegável que o ICMS não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública".

Da tese do mero trânsito contábil, exsurge a questão pertinente à não- cumulatividade, considerando que, se o fundamento da decisão é a precariedade dos ingressos dos valores devidos a título de ICMS pelo contribuinte, não se pode olvidar que os créditos tomados na operação antecedente são relevantes porquanto, naquele montante, já recolhidos e repassados ao fisco naquela oportunidade (operação antecedente).

A questão foi devidamente suscitada em Embargos Declaratórios opostos no bojo do RE nº 574.706, nos seguintes temos:

"38. Há ainda outro ponto a ser determinado, no presente caso. É que o voto- condutor do acórdão embargado contém fundamentação aparentemente contraditória quanto ao que deve ser decotado da base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da adoção da tese em questão.

39. O referido voto explicitou, com cuidado e detalhadamente, o conteúdo normativo da regra da não-cumulatividade quando aplicada ao ICMS e a sua forma de cálculo escritural. Esclareceu-se, com escólio na lição de Roque Antônio Carrazza, que, no ICMS, o contribuinte, para apurar o imposto a ser recolhido, em cada etapa, compensa o imposto incidente com as quantias recolhidas nas etapas anteriores, devendo pagar" apenas a diferença apurada, no encerramento do período, entre seus créditos e débitos ".

40. No entanto, destacou-se ademais, que:"9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo

contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública."

41. Observe-se do referido trecho, que, inicialmente, considera-se que todo o ICMS incidente sobre cada etapa não se inclui na definição de faturamento trazida pela Corte -"embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS."Entretanto, após se esclarecer, com acerto, que o ICMS incide, em cada etapa, sobre o valor total da operação, estando obrigado, no entanto, o contribuinte a recolher, somente, a diferença entre o valor resultante da incidência e aquele recolhido nas etapas anteriores, é veiculada afirmação mais restritiva que aquela -"é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública".

42. Assim, é de se esclarecer o que deverá ser decotado do PIS e da COFINS. Se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo, como restou aparentemente assentado na primeira proposição, ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido, em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser decotado, como ficou explicitado na segunda assertiva.

43. Observe-se que o entendimento aparentemente veiculado na primeira consideração (exclusão integral do ICMS destacado na nota, incidente sobre toda a cadeia, em cada etapa) resulta na dedução cumulativa de tributo não- cumulativo. Ou seja, o contribuinte, ainda que deva recolher um montante reduzido do imposto incidente, terá o direito ao abatimento do valor integral do ICMS . Desta forma, a redução da base de cálculo do PIS e da COFINS, que deveria corresponder ao ICMS incidente ao longo de toda a cadeia, vai se multiplicar em função do número de etapas de uma mesma cadeia, reduzindo drasticamente a neutralidade do tributo, bem como acentuando os efeitos contrários à seletividade do ICMS, promovidos pelo entendimento majoritário.

44. Utilizando o exemplo citado no mesmo voto-condutor, verifica-se que, naquele caso, apesar de o ICMS recolhido aos cofres estaduais chegarem a 20

unidades (10 devidos pela indústria, 5 devidos pela distribuidora e 5 devidos pelo comércio), os decotes cumulativos do ICMS promoveriam uma exclusão da base de cálculo correspondente a 45 Unidades (10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em nota pela distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio). Um valor que não se adequa a tese adotada, já que supera, em muito, o que foi transferido ao Estado.

45. Já a segunda assertiva considera que apenas o ICMS devido em cada etapa, a ser recolhido por cada contribuinte como resultado do cálculo escritural, deve ser deduzido. Assim, nesse caso, a distorção apontada se reduz consideravelmente, mantendo a referida exclusão correlação com os fundamentos do acórdão.

Reconhece-se, pois, que ao aplicar a ratio do TEMA 69, de que por ser mero trânsito financeiro e não faturamento, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, a consequência, na subsunção do paradigma à hipótese de substituição tributária, ensejaria ou a exclusão na operação do substituto (o que está conforme com a legislação), ou a exclusão apenas na alienação ao usuário final.

Com efeito, mesmo a inadvertida aplicação do TEMA 69 ao ICMS-ST não está imune à perplexidade decorrente do regime de não cumulatividade, e se a tese versa sobre o ICMS-pago estaria resolvida sob o prisma do substituto, mas se é o ICMS" suportado ", exclusivamente aquele que revende ao consumidor final teria o custo financeiro absorvido.

Não fazer essa limitação, na já indevida aplicação do TEMA 69 ao ICMS-ST, ensejará cumulação de dedução ainda mais gravosa que aquela ordinariamente verificada no ICMS; ali a não-cumulatividade do imposto traria repetição de base meramente parcial (aquela decorrente do crédito ou operação anterior), já aqui a totalidade do tributo devido na cadeia toda seria retirado da base de cálculo a cada operação.

Destarte, na linha segundo a qual se inclina o voto condutor do RExt 574.076, que corretamente limita a dedução ao chamado ICMS-líquido, se não fosse argumento bastante a reconhecer a improcedência da demanda por se limitar a dedução ao substituto (que assim já o faz nos termos da lei), a"dedução"do ICMS não poderia ser multiplicada ao longo de toda a cadeia produtiva e comercial, de rigor limitar-se exclusivamente à operação derradeira ao consumidor final a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

DO PEDIDO

Pelo exposto, requer a União não seja conhecido o presente recurso de apelação, diante da ausência de interesse recursal e, se conhecido, seja-lhe negado provimento.

Caso Vossas Excelências assim não entendam, ad argumentandum tantum , requer a Ré, com as vênias de estilo, apreciação dos tópicos formulados subsidiariamente ao pedido principal, bem como a expressa manifestação desse E. Tribunal acerca dos temas jurídicos que delineiam a questão - especialmente no que tange aos dispositivos legais e constitucionais evocados -, possibilitando seu acesso ao STJ e ao STF em eventuais recursos endereçados a essas Cortes.

Nestes termos, pede deferimento.

Pouso Alegre-MG, 01 de agosto de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional