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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0041

Recurso - TJSP - Ação Execução Penal - contra Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA UNIDADE REGIONAL DE DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO CRIMINAL DA 1a RAJ

Execução n 0018134-63.2019.8.26.0405

Nome, já qualificado nos autos do processo de execução em epígrafe, vem, pelo Defensor Público que esta subscreve, interpor AGRAVO EM EXECUÇÃO, em face da decisão de fls. 155/156 que indeferiu o pedido formulado pela defesa para retificação dos cálculos.

Caso Vossa Excelência não se utilize do juízo de retratação , requer seja dado regular processamento ao recurso, encaminhando-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

No ensejo, indicam-se as peças para traslado que ensejarão a subsequente formação de instrumento: (i) guia de recolhimento da execução; (ii) cálculo de penas atual; (iii) decisão guerreada e (iv) folha de antecedentes e certidão de distribuição criminal.

Guarulhos, DC

Nome

Defensor Público do Estado

MINUTA DE AGRAVO EM EXECUÇÃO

Execução n 0018134-63.2019.8.26.0405

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

A respeito da tempestividade do recurso, válido esclarecer que, havendo atuação da Defensoria Pública do Estado, incidem as prerrogativas do prazo em dobro e a intimação pessoal do Defensor Público, consoante inteligência do art. 128, I, da Lei Complementar 80/94, que dispõe, in verbis :

"Art 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: I - receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se lhes em dobro todos os prazos. "

1.DOS FATOS

A pessoa condenada, ora agravante, cumpre pena pela prática de crime hediondo ou equiparado. Também, tem condenação anterior pela prática de crime comum. Tendo em vista o advento da lei 13.964/2019, com todas as modificações feitas na Lei de Execução Penal, a defesa postulou a aplicação da lei penal mais benéfica ao réu e a consequente correção de seu cálculo de desconto de pena. com base no art. 112, V da LEP.

Porém, teve seu pedido indeferido pela MM. Juíza do DEECRIM 4a RAJ, por entender que o agravante não faz jus à progressão com cumprimento de 40% do total de sua pena, devendo ser mantido o percentual de 60% trazido pela nova lei.

2. DO DIREITO.

A questão que se coloca em julgamento no presente recurso de agravo de execução é a seguinte: a lei penal com entrada em vigor posterior ao cometimento do delito deve retroagir e estender seus efeitos à parte agravante, eis que mais benéfica.

A parte agravante tem condenação anterior transitada em julgado dentro do período de 5 anos por crime comum (vide Folha de

Antecedentes e/ou certidão de distribuição criminal anexa(s)). Na execução, foi elaborado cálculo levando em consideração a reincidência do agravante e, por conta disto e com base na nova lei, a defesa pediu a retificação para que a lei nova mais benéfica fosse aplicada.

Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 112, inciso VII, a exigência de lapso correspondente a 60% (sessenta por cento) da pena para progressão de regime somente se aplica ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, reincidente específico.

"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

V - 40% (quarenta por cento), se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

(...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado".

Conforme se verifica, muito embora a parte agravante seja reincidente, não se trata de reincidente específico . Destarte, o lapso aplicável ao caso do sentenciado é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime.

Desde já vale o alerta de que não cabe o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do sentenciado. Afinal, se de um lado a parte agravante não é primária, como mencionado pelo inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, de outro, não é reincidente específica , como expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo.

Salienta-se que de modo algum se defende que a parte agravante seja primária, eis que inquestionável sua reincidência. Todavia, evidente que se trata de reincidência genérica e esta não foi abrangida pelo inciso VII do art. 112 da LEP, expressa ou tacitamente, de modo que não é possível valer-se de interpretação da lei em prejuízo do apenado.

Afinal, se de um lado a parte agravante não é primária, como mencionado pelo inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, de outro, não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, como expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo .

Ora, se não há o enquadramento em nenhuma das situações previstas em lei, a norma mais favorável deverá ser aplicada, e não a mais prejudicial, como consequência lógica do princípio do favor rei .

Aliás, essa é a vontade da lei, uma vez que houve revogação expressa do artigo 2°, § 2° da Lei dos Crimes Hediondos, que previa prazo mais rigoroso ao reincidente simples (2/5 para primários e 3/5 para reincidentes).

A lei não contém palavras inúteis, de modo que se revogou um dispositivo que só exigia a reincidência simples, para inserir outro que exige expressamente a reincidência específica, não há margens para interpretação diferente da que aqui se defende.

Como se trata de norma mais benéfica, deve retroagir para beneficiar todas as pessoas condenadas.

Na verdade, é a aplicação cristalina do princípio da retroatividade da lei penal benéfica insculpido no artigo 5°, inciso XL da Constituição da República, segundo o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu .

Trata-se de interpretação imposta pela literalidade do dispositivo, e que também é salutar do ponto de vista pragmático, pois serve de contrapeso em face do colapso iminente do sistema penitenciário , sobrecarregado com o endurecimento das condições para a progressão no roubo com emprego de arma de fogo, que se tornou crime hediondo, bem como aumento dos lapsos para crimes com violência e crimes hediondos com resultado morte, além do incremento do limite das penas para 40 anos.

Os argumentos contrários não se sustentam.

A literalidade da lei beneficia a parte agravante. Não há como se falar em interpretação sistemática, sem indicar, no entanto, a que sistema se refere, ou que norma seria a reitora de seu sistema. A Lei das Execuções Penais traz norma axiológica que deve servir de vértice interpretativo de seu sistema no art. 1°: o objetivo da execução é assegurar a integração social do condenado.

Inadmissível, outrossim, o argumento acerca da necessidade de conhecer a exposição de motivos e a vontade do legislador, embora não indique a fonte de um ou outro, nem transcreva norma em tal sentido. Mais um equívoco: a vontade do relator do projeto não é submetida a votação e aprovação no Congresso Nacional, mas sim o texto da lei. Ainda que o legislador queira uma medida A, se é B que consta literalmente do projeto aprovado, é B que se converte em lei, pois a presunção é que os parlamentares votaram em B - texto da lei. Daí a básico brocardo volunta legis, non legislatoris . Não importa a vontade do legislador, ou melhor, o relator do projeto, mas sim texto aprovado.

Por fim, fala-se que a interpretação que mantém o lapso de 60% para progressão respeitaria ao princípio da proporcionalidade. Porém, de acordo com o princípio da legalidade - com seu consectário de taxatividade e da exigibilidade de lei escrita - deve prevalecer a interpretação que mais beneficie o paciente.

O postulado da isonomia também é mencionado, mas sem explicação ou sentido, pois a decisão acaba igualando a situação daquele anteriormente condenado por uma lesão leve (infração de menor potencial ofensivo) e condenado por crime hediondo ou equiparado àquele que ostenta duas condenações por crimes hediondos. Nada mais distante da isonomia.

Há ainda o argumento de que o legislador não exigiu a reincidência na prática de crime hediondo (é a letra da lei!) porque não se valeu da expressão "específico", como no art. 83, V do Código Penal. É verdade que o legislador não se valeu da expressão "específico", e fez bem, pois o termo é equívoco em nossa legislação e nossa doutrina, e não permitiria precisão técnica.

Temos uma série de possíveis reincidências específicas na nossa legislação, e cada uma com um sentido, com o uso aleatório da expressão "específico": i) o art. 44 §3° do Código Penal trata da reincidência na "prática do mesmo crime". Seria reincidência específica aquela que ocorre na prática do mesmo crime? Muitos diriam que sim, mas a lei não se vale da imprecisa expressão; ii) o art. 83, I do Código Penal trata da reincidência na prática de crime doloso, exigindo assim a condenação anterior por crime anterior doloso e nova condenação por crime doloso. Seria uma reincidência específica em crime doloso? Talvez sim, mas a legislação não se vale da equívoca expressão; iii) o art. 44 da Lei de Drogas, parágrafo único, se vale da expressão "reincidente específico" mas não trata de hediondez, mas sim de crimes previstos na Lei de Drogas; e, por fim, iv) o Código de Trânsito Brasileiro também trata, no art. 296, de reincidência em crime previsto na mesma lei, mas não se vale da expressão "específico", exatamente porque ela é dispensável, equívoca, desnecessária.

Desnecessário lembrar que a lei penal compreendida em sua literalidade é histórico instrumento de defesa do cidadão contra o arbítrio do Estado. A lei penal não deve ser estendida ou violada pelo detentor do poder, mas sim respeitada.

Sobre o tema, já decidiu este C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n° 00.000 OAB/UF, de Relatoria do Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 13 de fevereiro de 2020, cuja fundamentação pode se destacar:

" (...) Conforme texto do acórdão acima, verifico que o Tribunal não considerou o crime de uso de entorpecente como gerador da reincidência do apenado. Por outro lado, citou outro delito - dirigir veículo automotor sem habilitação - , que transitou em julgado antes da prática do tráfico de drogas, em cuja sentença ficou anotada a reincidência. O outro delito referido é previsto no art. 309, do Código de Trânsito Brasileiro ... Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei, sendo considerado, inclusive, crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção. ... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2°, § 2°, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo . Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990): Art. 2° [...] § 2° A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3° e 4° do art. 112 da Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação dada pela Lei n° 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei n° 13.964, de 2019). Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (.. .)". (Destacou-se).

Há entendimento neste sentido em diversas Câmaras Criminais deste Tribunal:

"(...) Com efeito, o inciso V do artigo 112 do Código Penal estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Assim, considerando o entendimento agora sentido de que o "tráfico privilegiado" é crime de natureza comum, o agente condenado anteriormente pela prática do crime de "tráfico privilegiado" e, posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não pode ser considerado reincidente em crime de natureza hedionda ou equiparada à hedionda. Ademais, o artigo 2°, §2°, da Lei n° 8.072/90, que expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente revogado com o advento da Lei n° 13.964/2019. Dessa forma, considerando a ausência de previsão legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente em crime comum, deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este percentual se se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado, primários (...)" (Agravo de Execução Penal 0000553-75.2020.8.26.0154; Relator (a): Luis Augusto de Sampaio Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8; Data do Julgamento: 18/03/2020; Data de Registro: 17/04/2020). Destacou-se.

"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CÁLCULO DE PENAS - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - PRETENSÃO DE ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE, AUSENTE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, NÃO SE APLICA O LAPSO TEMPORAL DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO - ADMISSIBILIDADE - ARTIGO 2°, § 2°, DA LEI N° 8.072/90, REVOGADO PELA LEI N° 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2.019 - INAPLICABILIDADE DO INCISO VII, DO ART. 112, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA NOVEL LEI, NAS HIPÓTESES EM QUE, EMBORA O APENADO SEJA REINCIDENTE, ESTEJA AUSENTE REITERAÇÃO CRIMINOSA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA QUE DEVE SER INTERPRETADA IN BONAN PARTEM - PREVALÊNCIA DA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% PREVISTO NO INCISO V, DO REFERIDO ARTIGO - DECISÃO CASSADA - RECURSO PROVIDO . (AgEx. 0003746-49.2020.8.26.0041. Rel. Des. Amaro Thomé, 2a Câmara de Direito Criminal, julgado em 06/05/2020) - sem grifos no original.

AGRAVO EM EXECUÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - Pedido de retificação do cálculo da pena (Lei n°

13.964/2019) - Necessária a observância do percentual mais favorável ao réu para progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V, da LEP), visto que não se trata de reincidente por crime hediondo ou equiparado (específico) - Precedente do STJ --Recurso provido.( AgEx 0004325-69.2020.8.26.0502, Rel. Des. Nelson Fonseca Júnior, 10a Câmara de Direito Criminal, julgado em 29/06/2020).

Agravo em execução penal. Decisão judicial que homologou o cálculo de pena, em que estabelecida a fração de 3/5 de cumprimento da pena para progressão de regime, repelindo a alegação defensiva de que, diante da edição da Lei n° 13.964/19, o percentual de cumprimento de pena para obtenção do benefício é de 40%. A nova lei tratou integralmente da matéria - requisito objetivo de progressão, de sorte que estão revogadas normas anteriores sobre o tema (artigo 2°, par. 1°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), as quais, portanto, tirante a hipótese de norma penal mais benéfica, não são mais aplicáveis. Sentenciado condenado pelo crime de tráfico de drogas que é reincidente, mas não em crime de tráfico de drogas ou outro crime hediondo ou equiparado a tal. Hipótese que não se amolda a nenhuma das situações previstas na nova sistemática legal (artigo 112, V ou VII, da Lei de Execução Penal). Lacuna, a ser colmata pela aplicação do percentual referente ao sentenciado primário (artigo 112, V). Recurso provido. ( AgEx 0003250- 92.2020.8.26.0502, Rel. Des. Laerte Marrone, 14a Câmara de Direito Criminal, julgado em 29/06/2020).

Agravo em Execução Penal Pretensão de retificação do cálculo de liquidação de penas, para que se exija o cumprimento de ao menos 40% da pena para a progressão Lei 13.964/2019 que revogou o art. 2°, § 2°, da Lei 8.072/90 e estabeleceu o cumprimento de 60% da pena aos especificamente reincidente em crime hediondos ou equiparados Réu que, apesar de reincidente, primeiro foi condenado por crime comum e, então, por delito equiparado a hediondo Situação que não se amolda à nova legislação Impossibilidade de interpretação extensiva e de integração da lacuna da lei penal com analogia in malam partem Requisito objetivo do art. 112, inciso V, da Lei 7.210/84 que é mais benéfico e deve retroagir em socorro do apenado Dado provimento. ( AgEx 0004743-07.2020.8.26.0502, Rel. Des. Fernando Simão, 7a Câmara de Direito Criminal, julgado em 26/06/2020) - grifos nossos

Agravo em Execução Penal Homologação do cálculo da pena Inteligência da Lei 13.964 de 2019 Necessário o cumprimento de 60% da pena pelos reincidentes em delitos hediondos ou equiparados Percentual inaplicável aos sentenciados reincidentes por crimes comuns Aplicação supletiva do percentual de 40%, destinada aos acusados primários, na ausência de norma específica Lei penal que retroage em benefício do acusado Necessária a elaboração de novo cálculo da pena Recurso de agravo em execução provido. ( AgEx 0005487-02.2020.8.26.0502, Rel. Des. César Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, julgado em 24/06/2020) - grifos nossos

"... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da LEP destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no art. 112, VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou equiparado exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a interpretação literal da norma, apenas para reincidentes específicos, qual seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda ou equiparada. Nesse raciocínio, ao apenado reincidente, na unificação de penas de crime comum e delito hediondo, na ausência de previsão legal expressa, somente resta adotar o percentual de 40%, constituindo o novo diploma legal em 'novatio legis in mellius', aplicando-se de forma imediata ao presente caso. (TJSP - Agravo em Execução Penal n° 0001991- 05.2020.8.26.0521 Décima Sexta Câmara de Direito Criminal Rel. Des. NEWTON NEVES j. 04.06.2020).

Portanto, necessária a cassação da decisão de primeira instância, para que seja aplicado o percentual de 40% ao caso concreto, em razão do advento de novatio legis in mellius , máxime considerando que a parte agravante não é reincidente específica.

3. DO PEDIDO

Por todo exposto, requer a defesa seja reformada a decisão monocrática, dando-se PROVIMENTO ao presente recurso, deferindo-se o pleito de retificação dos cálculos de pena da pessoa agravante, retificando-se o cálculo de progressão de regime para que passe a exigir o cumprimento de 40% da pena para progressão.

Guarulhos, data do protocolo.

Nome

Defensor Público do Estado