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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0000

Petição - Ação Atos Administrativos

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR D ESEMBARGADOR P RESIDENTE DO E GRÉGIO T RIBUNAL DE J USTIÇA DO E STADO DE S ÃO P AULO

SEI nº 29.0000.0000.0000.0000-71

C ONSTITUCIONAL . A DMINISTRATIVO . A ÇÃO D IRETA DE I NCONSTITUCIONALIDADE . A RTS . 12 E 17, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES

TRANSITÓRIAS DA L EI O RGÂNICA DO M UNICÍPIO DE C UBATÃO .

E STABILIDADE EXCEPCIONAL OU ANÔMALA . A MPLIAÇÃO .

Vilipêndio do art. 18 do ADT-CE/89 pela extensão da estabilidade anômala ou excepcional aos servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada, disciplinada pela Lei nº 1.584, de 12 de maio de 1986 (art. 12, Lei Orgânica Municipal de Cubatão) e aos que tenham ingressado no serviço público municipal, através de exame de seleção, de que trata a Lei nº 1.370, de 20 de janeiro de 1983, e que estejam em efetivo exercício há mais de dois anos (art. 17, Lei Orgânica Municipal de Cubatão).

O P ROCURADOR -G ERAL DE J USTIÇA DO E STADO DE S ÃO P AULO , no exercício da atribuição prevista no art. 116, VI da Lei Complementar Estadual nº 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo), em conformidade com o disposto no art. 125, § 2º e art. 129, IV da Constituição Federal, e ainda art. 74, VI e art. 90, III da Constituição do Estado de São Paulo, com amparo nas informações colhidas no incluso protocolado, vem promover a presente AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face dos artigos 12e 17, do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Município de Cubatão , pelos fundamentos a seguir expostos:

I - OS DISPOSITIVOS NORMATIVOS IMPUGNADOS

Os artigos 12 e 17 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica de Cubatão assim dispõem:

Art. 12. É assegurada a estabilidade do pessoal de que trata a Lei nº 1.584, de 12 de maio de 1986, que assim tenha sido considerado por ato da Administração, por ter preenchido os pressupostos daquele diploma legal e estar em consonância com o disposto no artigo 18 das Disposições Transitórias da Constituição Federal.

.............................................................................................................

Art. 17. É assegurada estabilidade aos servidores que tenham ingressado no serviço público municipal, através de exame de seleção, de que trata a Lei nº 1.370, de 20 de janeiro de 1983, e que estejam em efetivo exercício há mais de dois anos.

Por oportuno, segue o teor da Lei nº 1.584, de 12 de maio de 1986, para escorreita compreensão da causa de pedir:

Institui o Regime Jurídico dos Servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada.

JOSÉ OSVALDO PASSARELLI, Prefeito Municipal de Cubatão, faço saber que a Câmara Municipal decretou e eu sanciono e promulgo a presente Lei:

CAPÍTULO I - DA ADMISSÃO E CONTRATAÇÃO

Art. 1º Os servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada, na Prefeitura e Câmara Municipal, tem seu

Regime Jurídico regulado por esta Lei.

Art. 2º Consideram-se serviços de caráter temporário: a) o trabalho desenvolvido da execução de obras e serviços determinados, até sua conclusão; b) o trabalho não previsto em cargos e funções permanentes. § 1º O aproveitamento do servidor de uma para outra obra ou serviço não descaracteriza o caráter temporário da admissão.

§ 2º A manutenção do servidor por mais de dois anos, na mesma atividade, obriga a criação, por Lei, da respectiva função ou cargo, cujo provimento, após seleção ou concurso, dar-se-á no prazo máximo de 90 (noventa) dias da sua criação ou quando da ocorrência de vaga. § 3º Todos os servidores admitidos em caráter temporário serão inscritos "ex-officio" na seleção ou concurso a que se refere o parágrafo anterior, ainda que para funções ou cargos correlatos e, se reprovados, deverão ser dispensados dentro de 180 (cento e oitenta) dias, após a homologação da seleção ou concurso.

Art. 3º Consideram-se funções especializadas, para efeito dos contratos previstos nesta Lei, aquelas que exijam particular domínio de determinado ramo de conhecimento ou arte e que, embora contempladas em cargos ou funções permanentes, o sejam em número insuficiente.

Parágrafo único. Aplica-se aos contratados na forma deste artigo, as disposições contidas nos parágrafos do artigo anterior.

Art. 4º Anualmente, em consonância com os programas aprovados e os recursos orçamentários próprios, serão estabelecidos, através de Lei , os respectivos quadros de serviços temporários e funções especializadas, com a especificação do número de vagas, dentro da previsão da despesa.

§ 1º Qualquer contratação por parte da Prefeitura, nos termos da presente Lei, dependerá de prévia autorização legislativa.

§ 2º O provimento do servidor em cargo público implicará, porém, na extinção automática da função por ele exercida. Art. 5º A admissão ou contração dar-se-á por Portaria, atendidas as exigências desta Lei.

CAPÍTULO II - DO EXERCÍCIO

Art. 6º O servidor admitido assumirá o exercício no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, sob pena de ser declarado sem efeito o ato de sua admissão. Art. 7º Para assumir o exercício o servidor comprovará:

a) ser brasileiro, maior, no gozo de direitos políticos, quite com as obrigações militares; b) ter boa conduta;

c) gozar de boa saúde física e mental; d) possuir habilitação profissional apropriada à função. Art. 8º Os servidores admitidos ou contratados nos termos da presente Lei estão sujeitos aos mesmos deveres, proibições, regime de responsabilidades e às penalidades do funcionário público municipal.

Art. 9º A jornada de trabalho será de 36 (trinta e seis), 40 (quarenta) ou 48 (quarenta e oito) horas semanais, conforme a atividade, excluídos os casos em que a jornada é regida por contrato próprio.

CAPÍTULO III - DOS SALÁRIOS E VANTAGENS

Art. 10. O salário do servidor admitido em serviços de caráter temporário não poderá ser superior aos pagos para cargos ou funções assemelhadas do Quadro Permanente, em igual jornada de trabalho.

§ 1º A perda do salário pelo atraso ou falta ao serviço, bem como o pagamento de horas-extras, regula-se pelas disposições dos servidores em geral.

§ 2º No caso de contratos, os salários e vantagens constarão de suas cláusulas.

Art. 11. Aos servidores admitidos ou contratados nos temos da presente Lei assistem-lhes direitos e vantagens do funcionário público municipal, relativamente quanto a Abono de Natal, Salário-Família e Salário-Esposa, Auxílio Funeral, Auxílio Doença, Diárias, Férias Anuais, Licenças para Tratamento de Saúde, por Acidente de Trabalho e Moléstia Profissional, Doença em Pessoa da Família, Repouso à Gestante, Aposentadoria por Invalidez, direito de petição e para cumprir serviços obrigatórios determinados em Lei.

CAPÍTULO IV - DA DISPENSA E RESCISÃO

Art. 12. Ocorrerá a dispensa do servidor admitido nos temos desta Lei:

a) a pedido;

b) por conveniência da administração;

c) por incorrer em responsabilidade disciplinar;

d) pelo vencimento do contrato.

§ 1º O servidor, no caso do inciso b, será notificado com prazo prévio de 30 (trinta) dias, sendo sua jornada de trabalho reduzida de duas horas diárias, sem prejuízo dos seus salários.

§ 2º A dispensa, no caso do inciso c, será precedida de processo sumário, assegurada defesa ao acusado, que deverá apresentá-la 05 (cinco) dias após sua notificação.

CAPÍTULO V - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 13. Fica criado na Secretaria da Câmara Municipal o seguinte Quadro de Funções, a ser preenchido nos termos da presente Lei:

02 (dois) de Assessor Jurídico

01 (um) de Técnico de Contabilidade

01 (um) de Supervisor

02 (dois) de Encarregado

02 (dois) de Recepcionista-Telefonista LE

17 (dezessete) de Auxiliar Administrativo LE

05 (cinco) de Motorista

02 (dois) de Artífice

14 (catorze) de Vigilante

03 (três) de Copeira

08 (oito) de Servente

Parágrafo único. As funções criadas pelo "caput" deste artigo ficam automaticamente preenchidas pelos atuais servidores contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, que estejam em atividade, na Câmara, há mais de 02 (dois) anos e que façam opção pelo regime desta Lei, nos termos do disposto no artigo 14.

Art. 14. Os servidores admitidos pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, que pretenderem ingressar no Regime Jurídico estabelecido por esta Lei, poderão optar, expressamente, dentro de 90 (noventa) dias, sendo rescindido seu contrato de trabalho anterior com a sua admissão no Quadro de Funções.

Parágrafo único. A opção do servidor será irreversível.

Art. 15. Aos servidores que mantenham vínculo com a Câmara há mais de 02 (dois) anos, através do regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, que fizerem opção pelo regime desta Lei, ficam assegurados os benefícios das Leis: 377, de 29 de dezembro de 1960, com as alterações introduzidas pela Lei nº 997, de 16 de setembro de 1975; 429, de 29 de outubro de 1962; 435, de 07 de novembro de 1962; e 577, de 03 de março de 1965 e demais direitos e vantagens previstos nos Estatutos dos Funcionários Públicos Municipais.

Parágrafo único. A demissão dos servidores mencionados no "caput" deste artigo, que optarem pelo Regime Jurídico desta Lei, só poderá ocorrer, em caso de infração aos artigos 238 e 239, dos Estatutos dos Funcionários Públicos Municipais, após procedimento administrativo, que conclua pela procedência da denúncia.

Art. 16. Os que exercerem funções criadas na forma desta Lei, poderão ser designados para ocupar cargos em comissão, devendo, cessada esta, retornarem à situação anterior, contando-se o tempo de comissionamente, para os fins do parágrafo 2º, do artigo 2º.

Art. 17. Os servidores admitidos ou contratados sob o regime desta Lei, serão, obrigatoriamente, inscritos como contribuintes da Caixa de Previdência dos Servidores Municipais de Cubatão, e terão os mesmos direitos e vantagens dos funcionários públicos, no que não colidirem com as Leis do Funcionalismo.

Art. 18. As despesas com a execução da presente Lei correrão por conta das dotações Orçamentárias próprias.

Art. 19. A presente Lei será, se necessário, regulamentada no prazo de 90 (noventa) dias.

Art. 20. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, e, especialmente, os parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo 10, da Lei nº 896, de 29 de novembro de 1971, criados pelo artigo 7º, da Lei nº 951, de 10 de julho de 1973.

E, ainda, segue o disposto na Lei nº 1.370, de 20 de janeiro de 1983, que se lhe transcreve para completa compreensão da causa de pedir:

Altera as condições de provimento das funções no Regime CLT e dá outras providências.

JOSÉ OSVALDO PASSARELLI, Prefeito Municipal de Cubatão, faço saber que a Câmara Municipal decretou e eu sanciono e promulgo a seguinte Lei:

Art. 1º A exigência de concurso público estabelecida como condição de provimento das funções sob o Regime Jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), constantes do § 4º do artigo 14 e da Tabela V, da Lei nº 1.302, de 29 de outubro de 1981, com as alterações introduzidas na referida Tabela pela legislação posterior, fica substituída por exame de seleção.

Parágrafo único. Os candidatos residentes e domiciliados em Cubatão e aprovados na seleção, independentemente de sua classificação, terão preferência no provimento de suas funções.

Art. 2º A presente Lei, será regulamentada pelo Poder Executivo no prazo de 30 (trinta) dias.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.

II - O PARÂMETRO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE

O disposto nos artigos 12 e 17 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica de Cubatão contraria frontalmente a Constituição do Estado de São Paulo, à qual está subordinada a produção normativa municipal ante a previsão dos arts. , 18, 29 e 31 da Constituição Federal.

Os preceitos da Constituição Federal e da Constituição do Estado são aplicáveis aos Municípios por força de seu artigo 144.

A incompatibilidade dos dispositivos normativos atacados se visualiza a partir de cotejo com os seguintes preceitos da Constituição Estadual:

Artigo 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Artigo 115. Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração.

(...)

Artigo 127 - Aplica-se aos servidores públicos estaduais, para efeito de estabilidade, o disposto no artigo 41 da Constituição Federal.

(...)

Artigo 144. Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

Também são incompatíveis com o artigo 18 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Estadual, in verbis :

Artigo 18 - Os servidores civis da administração direta, autárquica e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público em exercício na data da promulgação desta Constituição, que não tenham sido admitidos na forma regulada pelo artigo 37 da Constituição Federal, são considerados estáveis no serviço público, desde que contassem, em 5 de outubro de 1988, cinco anos continuados, em serviço.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título, quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

§ 4º - Para os integrantes das carreiras docentes do magistério público estadual não se considera, para os fins previstos no "caput", a interrupção ou descontinuidade de exercício por prazo igual ou inferior a noventa dias, exceto nos casos de dispensa ou exoneração solicitadas pelo servidor.

III - FUNDAMENTAÇÃO

Os artigos 12 e 17 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica de Cubatão promovem a extensão da estabilidade anômala ou excepcional aos servidores (a) admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada, disciplinada pela Lei nº1.5844, de 12 de maio de 1986 (artigo 12, Lei Orgânica Municipal de Cubatão) e (b) aos que tenham ingressado no serviço público municipal, através de exame de seleção, de que trata a Lei n1.37070, de 20 de janeiro de 1983, e que estejam em efetivo exercício há mais de dois anos (artigo 17, Lei Orgânica Municipal de Cubatão).

Essas regras contrariam a exceção constitucional e, portanto, padecem de inconstitucionalidade material.

A estabilidade anômala é exceção à regra do concurso público (artigo 115, II, Constituição Estadual) como requisito para aquisição do direito à não despedida arbitrária e imotivada (artigo 127, Constituição Estadual), iluminada pelos princípios de moralidade e impessoalidade (artigo 111, Constituição Estadual), sendo limitada aos servidores públicos da Administração centralizada, autárquica ou fundacional que não foram investidos em cargos públicos de provimento efetivo em exercício na data da promulgação da Constituição - 05 de outubro de 1988 - há, no mínimo, 05 (cinco) anos contínuos, e desde que não se tratasse de cargo, função ou emprego público, de confiança ou em comissão, nem declarados em lei de livre exoneração, como estatuído no artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal reproduzido pelo artigo 18 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Estadual.

É incompatível com as regras acima invocados a extensão de estabilidade - dilatando a exceção constitucional - aos que, como é o caso dos servidores admitidos ou contratados pela Lei n. 1.584/86, podiam ser livremente dispensados por conveniência da Administração, e sem exigir quinquênio ininterrupto de exercício por, no mínimo, 05 (cinco) anos antes da promulgação da Constituição, ou como os da Lei n. 1.370/83, guiados pelo regime celetista, sendo incontroversa a impossibilidade de exigir-lhes somente efetivo exercício há mais de 02 (dois) anos.

Com efeito, assim dispõe o artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, aplicável aos Municípios por expressa dicção normativa não bastassem o artigo 29, caput , da Constituição Brasileira, e o artigo 144 da Constituição Paulista:

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

A estabilidade, como é sabido, depende da aprovação em concurso público para provimento de cargo efetivo, e no estágio probatório sucessivo. Para além da estabilidade anômala, os servidores públicos que não foram investidos em tais cargos, não têm direito à permanência no serviço público, podendo ser livremente dispensados ou exonerados.

Assim, a previsão de estabilidade a servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada, bem como aos servidores que tenham ingressado no serviço público municipal, através de exame de seleção, e que estejam em efetivo exercício há mais de dois anos, viola a estabilidade excepcional, a regra do concurso público, e os princípios de moralidade e impessoalidade - todos com a natureza de normas de reprodução obrigatória (e correlata observância compulsória).

A estabilidade constitucional anômala e transitória aplicável aos servidores não concursados que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público, tem sido interpretada restritivamente. O Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, afirmado a inconstitucionalidade de normas que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço ( ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 09-08-1996; ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19-12-2002; ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie, 09-09-2004, DJ 01-10-2004; ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 09-02-2007, DJ 27-04-2007).

IV - PEDIDO

Diante do exposto, requer-se o recebimento e o processamento da presente ação para que, ao final, seja julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 12 e 17 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica de Cubatão.

Requer, ainda, a requisição de informações ao Prefeito e à Câmara Municipal de Cubatão e a citação do Procurador-Geral do Estado, protestando por nova vista, posteriormente, para manifestação final.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 20 novembro de 2020.

Nome

Procurador-Geral de Justiça

fcph

Protocolado nº 29.0000.0000.0000.0000-71

Assunto: constitucionalidade dos artigos 12 e 17, do Ato das Disposições Transitórias

da Lei Orgânica de Cubatão

1. Distribua-se a inicial da ação direta de inconstitucionalidade no egrégio

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. Ciência aos interessados.

São Paulo, 20 novembro de 2020.

Nome

Procurador-Geral de Justiça

fcph