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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0100

Resposta aos Embargos à Adjudicação/Alienação/Arrematação - TJSP - Ação Direito Civil - Apelação Cível - de Dínamo Engenharia contra AXA Seguros

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D.JUÍZO DA 33a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

AXA SEGUROS S.A. , já qualificada nos autos da AÇÃO MONITÓRIA em referência, que move em face de DÍNAMO ENGENHARIA LTDA, Nome, Nome e Nome , vem, respeitosa e tempestivamente 1 , em atenção aos termos do r. ato ordinatório de fls. 356, apresentar sua

RESPOSTA AOS EMBARGOS MONITÓRIOS

de fls. 216/354, o que faz pelos fundamentos de fato e de direito que a seguir expõe.

1 Na forma do § 5° do art. 702 c/c art. 219, ambos do Código de Processo Civil, será de 15 (quinze) dias úteis o prazo para que o autor apresente sua resposta aos embargos monitórios. Neste sentido, considerando-se que a decisão foi publicada no dia 07/04/2021 e que, na forma dos atos em anexo, em razão da severa indisponibilidade dos sistemas do Tribunal, houve a suspensão dos prazos nos dias 08 e 09/04, o prazo para manifestação se encerraria apenas em 30/04/21. Assim, plenamente tempestivo o protocolo realizado na presente data.

I. BREVE RESUMO DOS FATOS

Ingressou a ora Embargada com a presente ação monitória com o fito de receber os valores vencidos e não pagos pela Embargante a título de prêmio decorrentes do Seguro Garantia formalizado por meio da Apólice de n° 028.52.2020.0081.0775.0001522, bem como do contrato de contragarantia a esta referente.

Tendo sido a Embargante citada, entendeu esta por opor os presentes embargos afirmando, em síntese, que a ação deveria ser julgada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor e, quantos aos valores, devidos, deveria ser cobrado apenas o prêmio proporcional ao alegado período de utilização.

Deste modo, servirá a presente para demonstrar que as alegações deduzidas pela Embargante não merecem guarida, sendo evidente que a Embargante deixou de apresentar efetiva prova de quitação dos valores cobrados, sendo evidente que, visando eximir-se de ônus contratual, tenta induzir este Juízo a erro quanto aos fatos narrados na inicial.

II. NO MÉRITO

A. DA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Adentrando-se às razões de mérito dos Embargos Monitórios, verifica-se que a Embargante sustenta sua tese central de defesa na necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, afirmando, em síntese, que o seguro de garantia deveria ser equiparado a um contrato de adesão e, portanto, suas cláusulas deveriam ser analisadas sob a ótica consumerista.

Todavia, salta aos olhos que a relação jurídica estabelecida entre as partes é meramente civil, não sendo sequer possível vislumbrar sob quais aspectos os Embargantes poderiam se enquadrar no conceito de consumidor apresentado pela Lei 8.078/90.

Vejamos, de pronto, a definição de "consumidor" apresentada pela Legislação Consumerista:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final .

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. - Grifamos

Da simples leitura da dinâmica apresentada nos autos, é possível se verificar que, ao contrário do afirmado pelos Embargantes, a contratação do seguro garantia e consequente assinatura do contrato de contragarantia deu-se no intuito dos Embargantes fomentarem sua própria atividade econômica, não sendo possível a equiparação destes a destinatários finais, condição esta insuperável para a caracterização do conceito de consumidor, conforme acima demonstrado.

No mesmo sentido, é sabido que, para que se configure a relação de consumo, nos termos da Lei 8.078/90, de um lado deve existir o consumidor como destinatário final de produtos - o que já se demonstrou não ser a hipótese dos autos - e do outro lado o fornecedor.

Nesta dinâmica, pressupõe-se que o consumidor não possui condições técnicas suficientes quando da contratação do produto ou serviço e que, por isso, possuiu uma desvantagem que merece tratamento diferenciado. Ou seja, presume-se que o consumidor é vulnerável e, por isso, deve ser protegido contra as atitudes abusivas do fornecedor.

Resta claro, desde logo, que nem de longe esta é a situação dos autos.

Cabe destacar que afirmam os embargantes que "o contrato de seguro é um contrato tipicamente de adesão", o que, em sua linha de raciocínio, justificaria a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Ocorre que, muito distante do afirmado pelos Embargantes, a dinâmica dos presentes autos é completamente diversa. Além de não estar submetido às determinações do Código de Defesa do Consumidor, o contrato objeto da demanda tem regulamentação específica, dada, mais precisamente, pela Circular n° 47, de 30/09/2017, da SUSEP (Superintendência de Seguros Privados).

E sobre a hipótese dos autos, as normas efetivamente aplicáveis, assim dispõem:

Art. 2° - O Seguro Garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador perante o segurado.

Art. 21- O contrato de contragarantia , que rege as relações entre a sociedade seguradora e o tomador, será livremente pactuado, não podendo interferir no direito do segurado .

Parágrafo único - O contrato de contragarantia de que trata o caput não será submetido à análise da SUSEP.

(Grifamos)

Ora, Excelência, em sentido diametralmente oposto ao afirmado pelos Embargantes, é evidente que o contrato de contragarantia firmado entre as partes - e de onde se extrai a obrigação cobrada pela Embargada - não pode, sob nenhum aspecto, ser considerado um contrato de adesão.

É evidente, pela sua simples leitura, que cabe às partes ajustarem seus termos, não havendo que se falar em mera adesão pelo Tomador de cláusulas pré- estabelecidas pela Seguradora.

Neste sentido, dada a manifesta tentativa dos Embargantes de induzir este Juízo a erro, é importante frisar que, no Seguro de Garantia, a contratação é feita pelo Tomador e não pelo Segurado.

E na hipótese dos autos, os Embargantes figuram justamente na figura de Tomador da Apólice, ou seja, além de terem realizado a contratação da apólice, são responsáveis pelo pagamento, bem como pela discussão junto à Seguradora que quais serão as cláusulas e condições aplicáveis para a existência da cobertura securitária. O Segurado, por sua vez, é o beneficiário da cobertura, sendo, portanto, este sim o destinatário final do produto.

Logo, evidentemente inaplicáveis aos presentes autos as disposições do Código de Defesa do Consumidor, não tendo sido demonstrada a caracterização dos Embargantes enquanto "consumidores" e muito menos eventual vulnerabilidade em relação à Embargada.

Deste modo, não há que se falar em nulidade, abusividade ou inexigibilidade de qualquer das cláusulas do contrato firmado, não havendo qualquer sustentação para alegações dos Embargante e, consequentemente, qualquer fundamentação para acolhimentos do Embargos Monitórios.

B. DA EFETIVA UTLIZAÇÃO DA APÓLICE DE SEGURO - DA MANIFESTA TENTATIVA

DOS EMBARGANTES DE INDUZIR ESTE JUÍZO A ERRO

DA AUSÊNCIA DE LIBERAÇÃO EXPRESSA DA SEGURADORA OU EXTINÇÃO DO OBJETO DO SEGURO

Nada obstante ao fato de terem os Embargantes como tese de defesa central a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato livremente firmado com a Embargada, o que restou completamente refutado no tópico anterior, necessário demonstrar que, mesmo sob outras perspectivas de análise, não merecem provimento os Embargos Monitórios.

Seguindo-se na análise das alegações dos Embargantes, vemos que estes afirmam que o prêmio cobrado pela ora Embargada estaria eivado de excesso, posto que a execução do termo de ajustamento de conduta objeto do seguro garantia estaria suspensa, de modo que a apólice teria sido utilizada uma única vez, em 10/02/2020. Por esta razão, a apólice estaria liberada desde o dia 28/07/2020, data da suspensão, "devendo, portanto, ser calculada pro rata temporis pelo prazo de sua respectiva utilização".

Embora seja evidente a confusão dos embargantes quanto aos elementos que constituem o seguro garantia e o contrato de contragarantia, infere-se que este buscam afirmar que o valor do prêmio deveria ser calculado de forma proporcional ao tempo de utilização da apólice.

Ora, Excelência, com a devida vênia à Patrona dos Embargantes, não poderia haver afirmação mais absurda!

Vejamos que a suposta data da "única" utilização da apólice refere-se justamente à data de juntada desta aos autos, sendo certo que, a partir da própria documentação apresentada pelos Embargantes, fora proferida decisão naqueles autos acolhendo a garantia apresentada:

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(Fls. 300. Grifamos)

Ora, Excelência, certo é que, contratada a cobertura securitária, estabelecidas estão as obrigações e contraprestações das partes, independentemente do pagamento de indenização por parte da Seguradora.

Incontroversa é, nos presentes autos, a contratação da apólice. Logo, a controvérsia instaurada a partir das alegações dos Embargantes gira em torno do suposto período de efetiva utilização da apólice emitida.

E na hipótese dos autos é evidente que, uma vez apresentada nos autos objeto do seguro e recebida por aquele Juízo, seguindo-se a linha argumentativa dos Embargantes, estes vêm usufruindo da cobertura contratada deste então.

A uma porque, como expressamente afirmado pelos Embargantes, o processo objeto do seguro não foi extinto, mas tão somente suspenso . Ainda, de acordo com o próprio regimento legal que autoriza a garantia do juízo por meio de Apólice de Seguro, é necessário que esta esteja disponível quando vier a ocorrer eventual pagamento.

Ora, Excelência, se o contrato de seguro possui como objetivo precípuo a realização da cobertura de um risco contratado - em razão de evento futuro e incerto - que poderá gerar o dever de indenizar por parte da Seguradora, deve prevalecer nesta relação o elemento essencial do princípio da boa-fé, nos termos do artigo 422 e 423 do Código Civil.

Logo, na hipótese dos autos, não havendo qualquer notícia de extinção do objeto do seguro, não há que se falar em liberação da Apólice ou que esta fora utilizada apenas uma vez, principalmente porque, não ocorrendo o cumprimento da obrigação nos autos objeto do seguro pelos Embargantes, caberá à Embargada realizar o pagamento da indenização .

A duas porque, ao contrário do afirmado nos Embargos, não há qualquer previsão contratual no sentido de que a apólice estaria liberada em caso de suspensão dos autos objeto do seguro. Certo é, em verdade, que para que tal liberação ocorra, é necessária a expressa comunicação à Seguradora, o que não ocorreu .

Vejamos que tal fato decorre de expressa previsão contratual, mais precisamente do parágrafo 4° da Cláusula 5a do Contrato de Contragarantia:

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Certo é que não há nos autos qualquer notícia acerca do envio da liberação à Seguradora, portanto, a mera alegação por partes dos Embargantes de que a apólice estaria liberada tão somente em decorrência da suspensão dos autos objeto do seguro, é absolutamente insustentável.

Logo, demonstrada que, não tendo ocorrido a extinção do objeto do seguro, a liberação da apólice ou o término da vigência desta, evidente a necessidade de cumprimento da contraprestação devida pela Tomadora da Apólice, consistente na realização do pagamento do prêmio.

E, sob este aspecto, igualmente absurda a afirmação apresentada no sentido que o prêmio deveria ser pago tão somente no valor proporcional ao período compreendido entre a suposta data de "utilização" da apólice e sua "liberação".

Isto porque, para tal afirmação, utilizam-se os Embargante do quanto previsto no parágrafo 3° da Cláusula 5° do contrato de contragarantia, que assim dispõe:

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Ora, Excelência, não é necessário grande esforço para que se verifique que mencionado dispositivo contratual cuida de obrigação que compete à Seguradora- Embargada, em caso de expressa liberação da apólice ou extinção da garantia antes do término da vigência quanto aos prêmios já pagos .

Portanto, nada há menção quanto ao pagamento proporcional pelo Tomador, como tentam fazer crer os Embargantes, em manifesta tentativa de induzir este d. Juízo a erro.

Como sabido, em nosso sistema jurídico, todas ações devem observar o brocardo nemo potest venire contra factum proprium . Ou seja, não é permitido às partes agir contra seus próprios atos, sendo certo que admitir tal conduta seria o mesmo que negar a necessidade de constante observação do princípio da boa-fé.

No presente caso, a obrigação de pagamento do prêmio por todo o período de vigência da apólice decorre da contratação livremente realizada pelos próprios Tomadores, não sendo possível admitir que, depois de beneficiarem-se da cobertura securitária - fato este ainda não encerrado - venha a Tomadora afirmar que tal obrigação retrataria uma conduta abusiva da Seguradora.

Igualmente, se com a suspensão do objeto do seguro, pretendiam a Tomadora e seus fiadores a liberação da Apólice, deveriam expressamente e por escrito realizar a comunicação à Seguradora, o que, como demonstrado, não ocorreu.

Logo, por óbvio, o prêmio cobrado nos presentes autos é devido em sua integralidade, não havendo que se falar em pagamento proporcional por parte dos Embargantes.

Deste modo, também neste ponto não merecem ser acolhidos os Embargos Monitórios, devendo ser julgada totalmente procedente a ação, com a devida constituição do título executivo.

C. DA CORRETA APLICAÇÃO DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS - CORREÇÃO MONETÁRIA E

JUROS MORATÓRIOS CONFORME EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DE INCIDÊNCIA EM CASO DE ATRASO NO PAGAMENTO DAS QUANTIAS DEVIDAS À SEGURADORA

DA INEXISTENTE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS E INIXISTÊNCIA DE COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS

DA CONSTITUIÇÃO EM MORA - EXEGESE DO ARTIGO 397 DO CÓDIGO CIVIL

Dando seguimento à sua tese defensiva, sustentam os Embargantes a existência de excesso no valor cobrado posto que se encontra acrescido de correção monetária e juros de mora desde o valor do vencimento.

Sustentam, neste sentido, que o art. 1° da Lei 6899/81 determina que a correção monetária deve incidir do ajuizamento da ação e os juros, por sua vez, na forma do art. 405 do Código Civil, devem ser contados da data da citação.

Neste ponto, não poderiam estar mais equivocados os argumentos dos Embargantes. Isto porque (i) o art. 1° da Lei 6899/81 trata dos débitos oriundos de decisão judicial, o que não é a hipótese dos autos; e (ii) esqueceram-se os Embargante que, havendo termo, o inadimplemento da obrigação constitui o devedor em mora, na forma do artigo 397 do Código Civil, não sendo aplicável o disposto no art. 405.

Nada obstante, além de não encontrar amparo legal, tal argumentação deixar de observar, também, a expressa previsão contratual quanto à incidência dos juros e correção a partir do vencimento do prêmio, consubstanciado no boleto bancário encaminhado aos Embargantes e por estes não pagos, nos termos da Cláusula 8a do Contrato de Contragarantia. Vejamos:

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Dúvidas não há, portanto, que inexiste qualquer excesso no valor cobrado pela ora Embargada.

Outrossim, embora fundamentem tal alegação na Legislação Consumerista - a qual já se demonstrou não ser aplicável ao presente caso - sustentam os Embargantes que não há qualquer previsão contratual que estipule a cobrança de juros capitalizados diários.

Ora, Excelência, neste ponto, seria necessário afirmar que assiste razão aos Embargantes quanto à ausência de previsão, no entanto, é preciso destacar que tal alegação não guarda qualquer relação com os presentes autos, posto que em momento algum há a cobrança de juros diários por parte da ora Embargada.

No mesmo sentido, não há nos autos qualquer cobrança de juros remuneratórios. Logo, se as alegações sequer guardam relação com a dívida cobrada nestes autos, desnecessário que se alongue a Embargada nesta discussão, posto que basta a simples leitura da petição inicial para que se verifique a inexistência de qualquer cobrança neste sentido.

Estando, portanto, demonstrando que a correção monetária e os juros moratórios foram inseridos no cálculo do débito em estrita conformidade aos termos do contrato firmado entre as partes, bem como em clara atenção aos dispositivos legais aplicáveis, demonstrada a inexistência de qualquer excesso na cobrança.

D. DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU

EXTINTIVO DO DIREITO DA EMBARGADA

Superada a demonstração da latente ausência de fundamentação das alegações apresentadas pelos Embargantes, cumpre frisar que, em momento algum dos embargos foram apresentados elementos hábeis a comprovar que os valores estariam sendo cobrados em excesso ou de forma equivocada.

Veja-se, Excelência, como demonstrado, os Embargantes insistem, em suas alegações, que o valor do prêmio deveria ser cobrado de forma proporcional ao suposto uso efetivo da apólice, baseando sua afirmação no teor da Cláusula 5a, parágrafo 3°, do Contrato de Contragarantia firmado.

Para tanto, limitam-se a afirmar que, em razão da suspensão do objeto do seguro, a Seguradora estaria liberada da prestação da garantia, não havendo, portanto, que se falar em cobrança de prêmios pelo prazo de vigência da apólice.

Ocorre, contudo, que, como demonstrado, é expresso nos termos do contrato firmado, em especial dos termos destacados pelos próprios Embargantes, que, não tendo expirado o prazo de vigência, a expressa liberação da apólice ou extinção da garantia geraria a obrigação da Seguradora de devolver ao Tomador o prêmio eventualmente pago, o que não ocorreu.

A uma porque, como bem detalhado na petição inicial, trata a presente ação do prêmio não pago pelos Embargantes. Logo, não há qualquer valor a lhes ser devolvido. Igualmente, não trata a cláusula de pagamento do prêmio pelo Tomador, como tentam, em atitude que poderia ser considerada leviana, induzir os Embargantes a que este juízo interprete a cláusula contratual de maneira reversa.

A duas porque, ao revés do afirmado nos Embargos, não houve qualquer liberação da apólice ou extinção da garantia vez que, (i) nos exatos termos do parágrafo 4° da Cláusula 5a, a liberação deveria ser entregue por escrito à Seguradora, o que não ocorreu; e

(ii) não houve a extinção do objeto do seguro, posto que, como apresentado pelos próprios Embargantes, os autos encontram-se suspensos e não extintos.

Certo é que cabia aos Embargantes, não há dúvidas, trazer aos autos efetiva prova de suas alegações, não bastando a impugnação genérica dos fatos narrados pela Embargada. Por esta razão, passa a Embargada à impugnação específica dos documentos apresentados pelos Embargantes em sua manifestação:

A. Fls. 280/283 - Cópia da documentação e avaliação pela

Tabela FIPE dos veículos apresentados como garantia;

B. Fls. 284/299 - Cópia da apólice do seguro garantia, já

apresentada pela Embargada na petição inicial;

C. Fls. 300/354 - Cópias dos autos da Execução do Termo de

Ajustamento de Conduta objeto da apólice, dentre as quais consta a decisão daquele juízo no sentido de recebimento da garantia apresentada, a qual demonstra, ao contrário do pretendido pelos Embargantes, a efetiva utilização do contrato;

Inequivocamente demonstrado, assim, que os Embargantes deixaram de cumprir o ônus que lhes cabia na conformidade do artigo 373, II do Código de Processo Civil, qual seja, fazer prova de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da Embargada, não havendo outra sorte aos Embargos que não a rejeição, sendo, consequentemente, julgada procedente a pretensão autoral.

Assim, sendo certo que a ora Embargada trouxe aos autos todos os elementos que conferem certeza ao seu direito, não restam dúvidas que o valor cobrado é devido em sua integralidade. Deste modo, demonstrando-se insustentáveis todos os argumentos lançados pelos Embargantes nestes autos, cabível o julgamento da lide nos moldes do que preceitua o artigo 355, I do Código de Processo Civil, confiando a ora Embargada serão os Embargos Monitórios rejeitados em sua integralidade.

III. CONCLUSÃO

Ante o exposto, diante do completo insucesso dos Embargantes quanto à comprovação de suas alegações, pugna a Embargada pela improcedência dos Embargos Monitórios opostos, a fim de que a ação monitória seja julgada procedente, constituindo-se o título com relação à integralidade dos valores cobrados por meio da presente ação.

Por oportuno, requer que todas as publicações do presente sejam feitas, sob pena de nulidade , exclusivamente em nome da seguinte advogada: Nome , inscrita na 00.000 OAB/UF e na 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP: 00000-000, e na EndereçoCEP: 00000-000.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 30 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF