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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Anulação de Débito Fiscal - Procedimento Comum Cível

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Não há dúvidas de que a empresa divulgava um determinado preço para os produtos nas páginas principais das suas lojas online (shoptime e submarino) , mas quando o consumidor escolhia os itens e ia para a etapa seguinte de compra, o preço cobrado era maior.

Nos documentos fornecidos com a denúncia da consumidora BEATRIZ (fls. 56/57), além do endereço eletrônico sequencial no campo superior das telas, é nítido o logotipo da Shoptime na tela principal e o selo Prime ao lado preço segunda tela , demonstrando que as telas se referem a mesma oferta:

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Situação idêntica ocorre nos documentos fornecidos com a denúncia da consumidora MARIANA, em que se vê o selo Prime ao lado do preço na tela inicial (fl.

64) e na tela do carrinho virtual , abaixo do produto, a informação "Vendido e entregue por Submarino" (fl. 66):

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E nem se diga que o PROCON reconheceu inexistirem provas de conduta infracional na primeira hipótese. A Manifestação Técnica quando coloca "que ainda que pairasse alguma dúvida com relação à reclamação do notebook, resta materializada a veiculação de publicidade enganosa referente ao anúncio do produto"Livro Harry Potter e o Prisioneiro de Azkaban Ilustrado (...) ", apenas utiliza uma técnica de argumentação, a mesma empregada pela própria autora na petição inicial. Vide excerto da exordial (fl. 22):

" Mas ainda que assim não fosse, mesmo que tivesse havido erro na publicação de tais ofertas (um notebook de R$ 1.600,00 e um livro de R$ 44,99), o que se admite apenas para argumentar, e se esse erro fosse atribuível à Autora e não a seus parceiros de marketplace , pergunta-se: tais circunstâncias poderiam ser objeto de pena no valor de R$ 2.281.990,00 (dois milhões e duzentos e oitenta e um mil e novecentos e noventa reais), como fez o PROCON às fls. 26 dos autos do processo administrativo, como se lê abaixo?"

Desta feita, é irrelevante saber se o produto integrava ou não a promoção da Black Friday, sendo relevante tão-somente o fato do preço do produto no momento da compra - ser diferente do anunciado.

Sobre a responsabilidade da Nome, que pretende obter apenas os bônus de suas atividades, e não os encargos, obter os lucros para si, carreando todos os riscos dos seus negócios aos consumidores ou aos parceiros de marketplace , reitera-se o quanto consignado alhures, inclusive destacando o entendimento da jurisprudência paulista sobre o tema.

A Nomenão é terceiro, e sim fornecedor, pois participa da realização do negócio, garantindo qualidade e procedência, assegurando e confirmando o pagamento realizado e a entrega, tudo isso dentro da sua plataforma. Essas atividades não são vistas em meros veículos de anúncio.

Por fim, ainda que a autora tenha solucionado a reclamação da consumidora Mariana no âmbito individual, é suficiente para a lavratura do auto de infração a simples constatação da irregularidade.

O eventual atendimento à reclamação não afasta a ilicitude da conduta da empresa . Nesse sentido já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

PROCESSO PROCON Auto de infração Atendimento ao consumidor Infração de mera conduta Penalidade - Possibilidade: - O atendimento do consumidor ou a celebração de acordo após a veiculação da reclamação, por si só, não afasta o ilícito administrativo, especialmente quando se tratar de infração de mera conduta, sob pena de torna a lei letra morta. PROCON Auto de infração Providências do fornecedor Reparação Atenuantes Impossibilidade: - A atenuante relativa à adoção de providências para minimizar o prejuízo ou reparar os efeitos do ato lesivo demanda atuação imediata e relevante do fornecedor, não havendo fundamento para a sua aplicação quando o fornecedor age somente após a veiculação de reclamação perante a autoridade. PROCON Auto de infração Agravantes Prática repetitiva Primariedade Possibilidade: - A agravante da prática repetitiva não se confunde com a reincidência, podendo perfeitamente ser aplicada ao infrator primário."

(TJSP; Apelação Cível 1000135-40.2017.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 18/02/2019; Data de Registro: 21/02/2019)

2.3. DA MULTA ADMINISTRATIVA

Ultrapassada a questão do mérito, resta explicitar os parâmetros utilizados para a imposição da penalidade, pois a autora alega incorreção no cálculo da multa e ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

O Nome/SP, com o objetivo de dar maior concreção aos critérios definidos no art. 57 do CDC ( gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor ) e buscando assegurar transparência ao procedimento de quantificação da multa, expediu a Portaria Normativa Nomenº 45/2015.

A portaria limitou-se a estabelecer, previamente e de forma precisa, a forma e o modo de atribuir expressão financeira a cada um dos critérios legais previstos para o cálculo da multa, e a definir a equação matemático-financeira empregada para conjugá-los e assim chegar a um resultado final.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio do Órgão Especial, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 0266701-76.2011.8.26.0000, decidiu em 14/03/12, por unanimidade, que as portarias editadas pela ré são válidas e legais:

CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE. Arguição de inconstitucionalidade da Portaria Procon nº 26/2006. Não acolhimento. Ato normativo impugnado (Portaria 26/2006) que somente visa estabelecer critérios para o cálculo das multas a serem aplicadas pelo Procon para a correta individualização da pena pecuniária. Pena pecuniária prevista nos arts. 56, I, a 57, ambos do CDC e que apenas foi regulamentada pela Portaria em questão. Arguição rejeitada.

No caso em tela, à autora foi imposta multa administrativa no importe R$ 00.000,00(fls. 152 e 205).

Passemos à análise detalhada do arbitramento realizado.

As infrações atribuídas no auto de infração foram classificadas no grupo III (arts. 37, § 1º, 39, caput, e 48, do CDC) , numa graduação que vai de I a IV, conforme anexo da Portaria Normativa Nomenº455/2015 então em vigor ( https://www.Nome.sp.gov.br/portaria-normativa-no-045/ ).

Essa classificação e gradação das infrações foram estabelecidas no âmbito da competência discricionária atribuída ao Nome/SP ao definir quais as delas pretende punir com maior severidade.

No caso concreto, a gravidade encontra-se assinalada no demonstrativo de cálculo encartado nos autos do processo administrativo ao qual a empresa teve amplo acesso e conhecimento.

Ainda se verifica do demonstrativo de cálculo que não houve apuração de vantagem econômica, sendo aplicado na fórmula o fator de multiplicação 1 , conforme explicita o art. 33 da Portaria Normativa Nomenº 45/2015. Caso tivesse sido apurada vantagem, o fator seria 2, com o que a pena dobraria.

Logo, ao contrário do que defende a autora, esses critérios foram devidamente apreciados na dosimetria da multa.

A receita do infrator é o parâmetro utilizado para definir a condição econômica do fornecedor . Nesse mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.419.557 - SP (2013/00000-00):

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. PREÇO DO PRODUTO OU SERVIÇO. INFRAÇÃO AO ART. 31 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DOSIMETRIA DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL. CONHECIMENTO EX OFFICIO

(...)

2. Aplicou-se multa à recorrente com base em dispositivos legais, arts. 31, 56, I, e 57 do CDC, conforme se verifica do Auto de Infração em anexo (fl. 22,e- STJ). (...)

5 . Sanções administrativas apresentam, a um só tempo, função punitiva (= repressiva) e função inibitória (= dissuasiva ou pedagógica), aquela destinada à reprimenda por ato já praticado, esta com a finalidade de desencorajar comportamento ilícito futuro, do próprio infrator (= dissuasão especial) ou de terceiros (= dissuasão geral). Haverão de ser fixadas em patamar que, no caso concreto, respeite a razoabilidade, de modo a rechaçar ora o caráter exagerado ou confiscatório, ora, no outro extremo, a irrisoriedade, que destrói a credibilidade da medida e permite ao infrator computá-la como "custo normal e vão do negócio". Daí que no cálculo da multa amiúde se deve levar em conta o faturamento bruto do fornecedor, e não o lucro específico com o ato ilícito em questão, pois do contrário, na prática, se equiparam injustamente, pela via transversa, pequeno e grande empresário .

6. Recurso Especial não provido. (g.n.)

Nesse passo, dispõe o art. 33, § 1º, da Portaria Nomenº 45/2015:

§ 1º O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber:

a) Micro Empresa = 220;

b) Pequena Empresa = 440;

c) Médio Porte = 1000;

d) Grande Porte = 5000.

§ 2º O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressivo quando superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), assim determinado:

REC = [(VALOR DA RECEITA R$ 120.000,00) x 0,10] + R$ 120.000,00.

Quando o CDC condiciona a graduação da multa à condição econômica do fornecedor, traz ao Nome/SP a obtenção dessa informação, isto é, de sua receita, o que depende de informações que são detidas pelas próprias empresas, muitas delas envolvendo sigilo fiscal.

Para evitar um impasse, a entidade estima o valor do faturamento da empresa. A estimativa poderá ser impugnada no prazo da Nome, com a comprovação do valor real a esse título . Assim estabelecem os arts. 7º, II, e 32, da Portaria Normativa Nomejá referida:

Art. 7º. O autuado será citado na forma prevista nos arts. 34 e 63, III, da Lei Estadual nº 10.177/98, podendo, no prazo de 15 (quinze) dias, efetivar o pagamento ou oferecer defesa e/ou impugnar o valor da receita bruta estimada.

(...)

II- Nos casos de impugnação da estimativa da receita bruta obedecer-se-á o disposto no art. 32 da presente Portaria.

Parágrafo único. Não havendo a impugnação da receita, no prazo de defesa, presumir-se-á aceita, pelo autuado, a receita mensal bruta estimada.

(...)

Art. 32º. A condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 3 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo órgão.

§ 1º A média da receita mensal bruta estimada pelo Procon-SP poderá ser impugnada, no processo administrativo, no prazo da defesa, a contar da citação do autuado, sob pena de preclusão, mediante a apresentação de ao menos um dos seguintes documentos, ou quaisquer outros que os substituam por força de disposição legal:

I Guia de informação e apuração de ICMS GIA, com certificação da Receita Estadual;

II Declaração de arrecadação do ISS, desde que comprovado o recolhimento;

III - Demonstrativo de resultado do exercício DRE, publicado;

IV Declaração de Imposto de Renda, com certificação da Receita Federal; V Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Micro Empresas e das Empresas de Pequeno Porte DARF SIMPLES, com comprovante de recolhimento acompanhado do respectivo Extrato Simplificado.

O Nome/SP fixou a receita média mensal da autora em R$ 00.000,00(fl. 68).

O fato de o Nome/SP ser uma entidade estadual não implica adoção de estimativa de faturamento no âmbito restrito do Estado de São Paulo. Isso porque o valor da multa deve guardar correspondência com o porte econômico da empresa, que existe senão como um todo, com faturamento nacional, não havendo subdivisão entre tantas empresas quantas sejam as unidades instaladas nas diversas unidades estabelecidas nos Estados e municípios.

No mesmo sentido já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON Ofensa ao artigo 39 "caput", e inciso V do CDC - Pretensão inicial da empresa autuada voltada ao reconhecimento da nulidade do Auto de Infração nº 05647, Série D7 ou a redução de seu valor Impossibilidade - Conjunto probatório coligido aos autos que demonstrou a ocorrência de ofensas ao Código de Defesa do Consumidor O auto de infração indica expressamente que as condutas reputam práticas abusivas nos termos da legislação consumerista - Regularidade do procedimento administrativo que culminou na aplicação da sanção, tendo sido ofertada ampla oportunidade de defesa e contraditório - Multa administrativa regularmente aplicada, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor - Inteligência do artigo 57, caput, do CDC, e da Portaria Normativa Procon nº 26/2006 - As infrações praticadas pela empresa como um todo, de forma que correta a aplicação de multa com base no faturamento global - Sentença de parcial procedência reformada - Inversão dos ônus sucumbenciais Recurso de apelação do PROCON provido e não provido o recurso de apelação da autora.(TJSP; Apelação Cível 1027028-05.2016.8.26.0053; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 01/08/2018; Data de Registro: 01/08/2018)

Consignou o v. acórdão:

"6. O pleito da autora de que deveria ser considerado o faturamento da unidade em que houve as infrações para o cálculo da multa, e não o faturamento bruto da empresa não colhe guarida.

As infrações cometidas são infrações praticadas pela empresa como um todo, que atinge todos os seus estabelecimentos, pois não se trata de fato isolado e caracterizam práticas abusivas, com infringência do artigo 39 da Lei Federal nº 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor.

Correta a aplicação da multa pelo Procon com base no faturamento global da empresa, de forma que o valor aplicado pelo Procon deve ser mantido. Ademais, a autora é empresa única e assim deve responder por atos de todas as suas filiais que são meros órgãos do corpo único empresarial."

Deve ser mantido, portanto, o arbitramento da multa com base no valor auferido no âmbito nacional. No mesmo sentido: "Ademais, correta a utilização do faturamento da instituição infratora como base de cálculo, não havendo qualquer previsão na legislação de que a base de cálculo deveria ser restrita às atividades no Estado de São Paulo ou ao faturamento decorrente do produto ou serviço colocados no mercado de consumo e que teria causado danos aos consumidores" (05a Câmara de Direito Público, Apelação nº 0013394-61.2013.8.26.0053, Relatora Desa. Nome, j. 13/11/2014).

Assim não fosse, seria muito fácil às redes varejistas, principalmente as de grande porte como a autora, mitigar os valores das multas aplicadas, pois, arbitradas sobre a receita de uma única unidade da federação, seriam obviamente muito inferiores do que se considerado todo o território nacional . Desta forma, com multas de valor muito inferior, o propósito das penalidades aplicadas pelo CDC seria perdido, visto que o legislador procurou coibir práticas abusivas por meio de fortes punições, a fim de que elas não sejam repetidas.

2.3.1. DA IMPUGNAÇÃO DA RECEITA E PRECLUSÃO

ADMINISTRATIVA

A autora não apresentou os documentos que comprovariam o seu faturamento no momento que lhe cabia fazer, no prazo da Nomeadministrativa.

Assim, operou-se a preclusão na indicação do faturamento real, prevalecendo a estimativa realizada pelo Nome.

A preclusão também há de ser observada nos processos administrativos. No âmbito do Nome/SP o Tribunal de Justiça de São Paulo realçou a importância do instituto:

"A importância da preclusão no processo (inclusive no processo administrativo) é permitir seu bom desenvolvimento, estruturando o procedimento em vistas de solucionar uma questão controvertida. A reforçar esta notória relevância, ensina a doutrina que:

'A preclusão apresenta-se, então, como um limitador do exercício abusivo dos poderes processuais pelas partes, bem como impede que questões já decididas pelo órgão jurisdicional possam ser reexaminadas, evitando-se, com isso, o retrocesso e a insegurança jurídica.' (Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, 18a Edição, Ed. Juspodivm, 2016, p. 426).

A norma infralegal, ao delimitar que a impugnação quanto à receita estimada pelo órgão consumerista seja feita até a defesa, busca ordenar o processo administrativo e subsidiar as autoridades públicas a tomarem as decisões com conhecimento de elementos suficientes. Havendo omissão, por parte da interessada, em comprovar tempestivamente sua discordância quando à receita estimada, implica na perda da oportunidade de fazê-lo após este lapso, de modo que a insurgência somente em grau recursal mostrou-se contrária à normativa do PROCON.

Ademais, os elementos apresentados no processo administrativo pela empresa autuada buscando comprovar sua receita nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2016 consistiram em meros demonstrativos unilaterais elaborados por escritório de contabilidade (fls. 227/229). Tais documentos, contudo, não se enquadram naqueles previstos no art. 32, § 1º, da Portaria PROCON nº 45/2015 e também não os substituem por força de disposição legal.

A exigência de que a documentação que demonstre a receita bruta das empresas esteja de acordo com o rol previsto no art. 32, § 1º, da

Portaria PROCON nº 45/2015 ou que seja semelhante por força de lei advém da necessidade de que as informações financeiro-contábeis apresentadas não sejam desprovidas de lastro. Evita-se, assim, que haja espaço para dúvidas quanto à veracidade ou à confiabilidade dos dados apresentados." (TJSP; Apelação Cível 1062328-23.2019.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 15/09/2020; Data de Registro: 16/09/2020)

Vale dizer que se trata de ônus da autora apresentar o documento fiscal idôneo . O E. Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu que não cabe ao Nomesair à cata de balanços e balancetes para obter a receita do infrator :

" Do que se retira dos autos, a autora foi notificada pelo PROCON para apresentar os valores referentes à receita média mensal, a fim de que se fizesse o cálculo do valor da multa a ser aplicada (fls. 136 e 137). Diante da inércia da empresa, a Diretoria de Fiscalização estimou a receita, nos termos da regra do artigo 32, caput, da Portaria PROCON nº 26/2006, havendo de se consignar que o documento de fls. 76 não atende ao disposto nos incisos do § 1º daquele mesmo artigo.

E não caberia ao PROCON sair à cata de balanços e balancetes, tomando o tempo útil de seu corpo técnico, para calcular a receita média mensal, mesmo porque, até mesmo no campo do Direito Tributário, é dado estabelecer a base de cálculo dos impostos, a exemplo do ICMS, com fulcro em estimativa, não ocorrendo que a Suprema Corte, em algum momento, tivesse declarado inconstitucional a Lei Estadual nº 6.374/89 ou respectivo Decreto." (TJSP; Apelação Cível 1021601-95.2014.8.26.0053; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 22/02/2016) (g.n.)

Quando do julgamento do RESP nº 1.794971-SP, interposto no bojo de ação anulatória de multa administrativa proposta por fornecedor em face do Nome/SP, o Min Herman Benjamin salientou, obter dictum , que é ônus do infrator comprovar documentalmente o seu real faturamento, tratando-se de "ônus processual, de Nomede interesse próprio disponível, portanto sujeito à preclusão, caso não se desincumba dele a tempo". E ainda destacou:

"Insuficiente, para evitar a preclusão, simples impugnação genérica do valor da multa. Conveniente lembrar que, segundo o art. 434 do Código de Processo Civil,"Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações."Vale dizer: no processo administrativo de consumo configura ônus do autuado apresentar documentos que contestem critérios de identificação de sua condição econômica, eventualmente perfilhados pelo órgão de proteção do consumidor.

Descabido, então, após a decisão administrativa, pretender o infrator, em comportamento contraditório, beneficiar-se de sua própria inércia para impugnar a base de cálculo adotada pelo Procon (venire contra factum proprium), tudo à luz de dupla constatação: a) ninguém conhece melhor seu negócio do que o próprio dono e b) prova de defesa sobre o real faturamento não demanda esforço complexo, bastando juntada de documentos em poder da empresa. Na verdade, principalmente quando se está diante de pessoa jurídica de médio e grande porte, representada por escritórios de advogados experientes, deixar passar in albis a remição de tal ônus defensivo em tese sinaliza, de um lado, quebra da"lealdade"e da"boa-fé"administrativas, e, do outro,"agir de modo temerário"e negar-se a"prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos"(art. , II, III e IV, da Lei 9.784/1999)." (g.n.)

Assim, não cabe à autora discutir a razoabilidade da estimativa, mas demonstrar o seu faturamento real, o que não fez. A estimativa, como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo , supre a ausência do real faturamento, e o Nome/SP assegurou a possibilidade de sua impugnação:

AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA PROCON Notificação para prestar esclarecimentos e documentos comprobatórios do cumprimento da Lei Federal nº 12.007/09 e da Lei Estadual nº 13.552/09 Descumprimento do prazo designado pelo órgão fiscalizador Irregularidade no processo administrativo que levou à imposição da penalidade não vislumbrada Ausência de comprovação da receita bruta da empresa autora para fins de fixação do valor da multa Arbitramento realizado por estimativa Possibilidade Sentença de improcedência mantida Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1049996-92.2017.8.26.0053; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 27/05/2020; Data de Registro: 27/05/2020)

APELAÇÃO Ação ordinária. Anulação de auto de infração praticada contra o consumidor. Materialidade bem delineada, apurada em vistoria realizada pelo agente fiscalizador. Elementos fáticos coligidos que se incorporam às razões de decidir da autoridade competente. Demonstrada a subsunção da prática infracional aos termos da lei, não se afigura cerceamento de defesa por carência de fundamentação. Multa. Emprego inequívoco dos critérios contidos na Portaria Procon nº 45/15, os quais se amoldam aos parâmetros do art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. Base de cálculo utilizada que derivou da estimativa da condição econômica do autuado, e contra a qual a empresa não manejou o meio de impugnação cabível. Alegados vícios do processo administrativo não configurados. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1007913-85.2018.8.26.0066; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 04/09/2019; Data de Registro: 04/09/2019) (g.n.)

Há de ser mantido, portanto, o arbitramento da multa com base no valor estimado, pois não houve impugnação administrativa pela autora mediante a apresentação de documentos fiscais idôneos previstos na Portaria Nomenº 45/2015.

2.3.2. DA CORREÇÃO DO CÁLCULO DA MULTA

A partir desses critérios, foi realizado o arbitramento da multa, mediante aplicação dos fatores na equação financeira constante do art. 33 da Portaria Normativa Nomenº 45/2015:

Art. 33. A dosimetria da pena de multa será definida através da fórmula abaixo, a qual determinará a Pena Base:

"PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN)=PENA BASE"

Onde:

PE definido pelo porte econômico da empresa;

REC é o valor da receita bruta;

NAT representa o enquadramento do grupo da gravidade da infração (Natureza);

VAN refere-se à vantagem.

§ 1º O porte econômico da empresa será determinado em razão de sua receita e obedecerá aos critérios de classificação para arrecadação fiscal, recebendo um fator fixo, a saber:

a) Micro Empresa = 220;

b) Pequena Empresa = 440;

c) Médio Porte = 1000;

d) Grande Porte = 5000.

§ 2º O elemento REC será a receita bruta da empresa, aplicando-se um fator de correção de curva progressivo quando superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), assim determinado:

REC = [(VALOR DA RECEITA R$ 120.000,00) x 0,10] + R$ 120.000,00

§ 3º O fator Natureza será igual ao grupo do enquadramento da prática infrativa classificada no Anexo I.

§ 4º A Vantagem receberá o fator abaixo relacionado, determinado pela vantagem com a prática infrativa:

a) vantagem não apurada ou não auferida = 1

b) vantagem apurada = 2

Basta analisar o demonstrativo de cálculo (fl. 68) para concluir que o valor da pena-base da multa foi adequadamente arbitrado nos termos da fórmula acima, podendo ser facilmente recalculada para se aferir a correção da metodologia empregada:

( i) o porte econômico da empresa foi classificado como GRANDE: Fator 5000.

(ii) o valor da receita: R$ 75.899.666,66 ***

(iii) a gravidade da maior infração, de acordo com a gradação do Anexo I, possui Fator 3.

(iv) a vantagem auferida não foi apurada em concreto, resultando em Fator 1.

*** 75.899.666,66 = [(757.916.666,66 - R$ 00.000,00) x 0,10] + R$ 00.000,00

"PE+(REC.0,01).(NAT).(VAN)=PENA BASE"

5.000 + (75.899.666,66 x 0,01) x 3 x 1 = 2.281.990,00

2.3.3. DO CONCURSO DE INFRAÇÕES

Note-se que foram computadas TRÊS infrações administrativas (arts. 37, § 1º, 39, cp e 48), sendo que as irregularidades enquadradas em cada uma dessas infrações foram discriminadas no auto de infração.

Mas segundo o método utilizado pelo Nome/SP, o valor da multa não corresponde à simples somatória dos valores atribuídos a cada uma das infrações, o que no caso levaria ao montante de R$ 00.000,00.

De acordo com a sistemática definida pela Portaria Normativa Nomenº 45/2015, havendo concurso de infrações, para fins de cálculo, é considerado o valor atribuído à infração de maior gravidade com acréscimo de 1/3 (um terço).

A partir desta operação, informada no referido demonstrativo de cálculo, a pena- base fora calculada acrescendo-se um terço ao valor de R$ 00.000,00, resultando no valor de R$ 00.000,00(fl. 68).

2.3.4. DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Quando do julgamento do auto de infração, fora examinada, ainda, a incidência de eventuais circunstâncias atenuantes e agravantes.

No caso sub judice houve a incidência da atenuante de primariedade , prevista no art. 34, I, a, da Portaria Normativa Nomenº 45/2015. A primariedade foi certificada nos autos do processo administrativo (fl. 70) e levada em consideração no julgamento do auto de infração.

E houve a incidência da a gravante por ter a infração causado dano de caráter coletivo , em razão da publicidade atingir um número de consumidores indeterminados.

O resultado fez com que o valor inicialmente calculado a título de pena base fosse mantido como valor final da multa de R$ 00.000,00(fl. 152 e fl.205).

Neste ponto, a autora pugnou pela exclusão da agravante, em razão de ter sido autuada por quatro reclamações específicas.

Sem razão. A ré aplicou a agravante de dano coletivo em decorrência do alcance dos efeitos das práticas que atingiu um número indeterminado de consumidores.

Diferentemente do que alega a autora, não há obrigatoriedade de vincular a sanção a eventual dano efetivamente praticado, pois o que se leva em consideração é o potencial lesivo da conduta infratora.

A conduta da empresa, embora tenha sido revelada a partir de reclamações individuais, demonstrou uma lesividade difusa, atingindo número indeterminado de prejudicados, ainda que em caráter potencial, especialmente considerando que se trata de campanha black friday nas lojas virtuais.

Em suma, o Nome/SP observou, quando do cálculo da multa, os limites qualitativos e quantitativos previstos nos arts. 56 e 57 do CDC, bem como as regras previstas expressamente em ato normativo interno (Portaria Nomenº 45/2015).

2.3.5. DA PROPORCIONALIDADE DO VALOR DA MULTA

A autora afirma ainda que o valor da multa é desproporcional tendo em vista o número reduzido de reclamações, os valores dos produtos envolvidos e a ausência de prejuízos aos consumidores.

Ocorre que o valor da multa não deve guardar proporção com o conteúdo ou prejuízo econômico, muito menos com o número de reclamações referidas no auto de infração.

Em primeiro lugar, vale dizer que não se pode interpretar a reclamação de um consumidor como um fato isolado. Para cada reclamação registrada, existe ainda outra parcela de consumidores que continuará a ser lesada caso não sejam adotadas medidas para inibir o comportamento lesivo do fornecedor no mercado de consumo.

Não se pode olvidar que, em razão de as relações mantidas pela empresa autuada serem massificadas, pode-se deduzir que muitos outros consumidores além dos que formularam suas reclamações junto ao Nomeforam afetados pelas mesmas condutas.

O número de reclamações individuais é irrelevante, pois não é previsto na lei como critério a ser utilizado para a fixação da penalidade a ser aplicada; cada conduta violadora das normas protetivas do consumidor praticada pelo fornecedor é considerada uma única infração, independentemente do número de reclamações de consumidores individuais que embasaram a autuação.

No mesmo sentido já decidiu a 13a Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

"(...) Sem razão a embargante, por não haver a omissão denunciada. Constou expressamente no julgado sobre ser desacolhida a denunciada desproporcionalidade na dosimetria da sanção pecuniária (sic), pois o apenamento administrativo foi consentâneo com as infrações, dentro do quanto determina o artigo 57 do mesmo Código de Defesa do Consumidor, bem como a regulamentação, tudo esmiuçado na esfera administrativa.

Pouco importa ter havido reclamação de apenas três consumidores se houve, como houve, violação da Lei Estadual nº 13.26/08. Ademais, três reclamações não implicam ter havido apenas três infringências à lei, mas que apenas três pessoas se deram ao trabalho de fazer denúncia no PROCON. "

(TJSP, 13a Câmara de Direito Público, Embargos de Declaração nº 1009121-22.2013.8.26.0053/50000, Rel. Des. Borelli Thomaz, j. 20/05/2015).

(g. n.)

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também afastou este critério de quantificação da multa administrativa com base no número de reclamantes, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita:

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. MULTA DECORRENTE DE RECLAMAÇÃO JUNTO AO PROCON DO MUNÍCIPIO. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE SERVIDOR DE INTERNET E OUTROS. VENDA CASADA. PEDIDO DE CANCELAMENTO NÃO ATENDIDO E RECUSA EM DEVOLVER EM DOBRO VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 39, I, III E IV, 42, § ÚNICO, 55 E 56 DO CDC, BEM COMO DECRETO-LEI 2.181/97 (ARTS. 2º E 18, § 2º).

O ' quantum' arbitrado de acordo com o caso concreto, tendo em vista que a atribuição do valor não se relaciona com a quantidade de reclamantes e, sim, com a gravidade da infração, vantagem auferida e, principalmente, com a condição econômica do fornecedor, conforme determina o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor.

A empresa recorrente, ademais, não se insurgiu contra o arbitramento, do qual foi devidamente notificada (aliás, sequer atendeu à notificação, deixando de apresentar o último balanço contábil ou declaração anual de seu faturamento bruto, para fins de realização do cálculo da multa aplicada em decorrência das infrações cometidas), razão pela qual esta restou sujeita ao arbitramento da receita mensal média, cujo valor foi efetivamente arbitrado em R$ 1.000.000,00, que nada tem de excessiva, levando em conta o potencial econômico da empresa. REPERCUSSÃO ECONÔMICA: GRAU MÉDIO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(TJRS, 17a Câmara Cível, Apelação Cível (00)00000-0000, Rela.Desa. Elaine Harzheim Macedo, j. 08/05/2013). (g.n.)

A sanção administrativa ostenta finalidade pedagógica, de prevenção individual e geral. Tal finalidade seria severamente comprometida caso fosse fixada a multa em valor de pouca monta em razão do fato de ter sido pequena a quantidade de reclamações individuais. Isso certamente tornaria vantajoso para as grandes empresas infratores descumprir as normas protetivas e arcar com o pagamento das multas que lhe viessem a ser impostas. É situação que não se pode admitir, pois frustraria os mais relevantes propósitos da instituição de um sistema de normas de proteção ao consumidor.

A existência ou ocorrência de dano de pequena monta aos consumidores individualizados não é motivo que justifique a redução da multa, pois o que se busca quando da imposição da sanção pecuniária é reprimir a prática em si mesma considerada e prevenir a ocorrência de danos à coletividade de consumidores e reincidência do infrator. A eventual existência de dano ou lesão ao consumidor acaba por ser mero desencadeamento da prática irregular.

Nesse sentido, convém destacar recente decisão do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PUBLICIDADE ENGANOSA E PRÁTICA ABUSIVA. ARTIGOS 37, § 1º, 39, CAPUT, 55, § 1º, E 57 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PODER DE POLÍCIA DE CONSUMO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. APURAÇÃO DE PORTE ECONÔMICO. QUANTUM DA MULTA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Na origem, trata-se de Ação Anulatória ajuizada por rede de supermercados para invalidar multa administrativa imposta pelo Procon-SP por ofensa ao art. 37, § 1º (publicidade enganosa comissiva), e ao art. 39, caput (prática abusiva), do Código de Defesa do Consumidor. As infrações ocorreram na veiculação de anúncio no jornal Folha de S. Paulo, no período da Páscoa, com o título "Pra Família se Esbaldar". A ação foi julgada improcedente na primeira instância, cuja decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

2. No principal, acolher a pretensão recursal com o objetivo de rever o entendimento do Tribunal de Justiça para descaracterizar e afastar a imputação de publicidade enganosa e de prática abusiva, assim como para alterar o valor da multa fixada, demanda, in casu, revolvimento de matéria fática, o que é inviável em Recurso Especial, à luz do óbice da Súmula 7 do STJ.

3. Quanto ao mais, o acórdão recorrido está de acordo com o microssistema do Código de Defesa do Consumidor e a jurisprudência do STJ, na medida em que ambos repelem vigorosamente a publicidade enganosa, seja comissiva,

seja omissiva, e as práticas abusivas.

(....)

PODER DE POLÍCIA DE CONSUMO 10. O controle administrativo (e judicial) das desconformidades de consumo precisa ser, antes de tudo, preventivo e in abstracto, com foco no risco de dano, e não do dano em si. A autoridade administrativa não só pode como deve atuar de ofício. Logo, inócuo, por conseguinte, perquirir a presença de reclamação de consumidor ou de alegação de prejuízo concreto como pressuposto indispensável para o desempenho do poder de polícia de consumo.

11. Um dos critérios, de têmpera objetiva e isonômica, para evitar caráter irrisório ou confiscatório da multa administrativa sobrevém com a dosagem do seu valor conforme o porte econômico do contraveniente ("condição econômica do fornecedor"). Para esse fim, o órgão de defesa do consumidor lançará mão de informações públicas disponíveis ou, na carência destas, usará arbitramento razoável, facultado ao infrator - a qualquer momento, desde que até a prolação da decisão administrativa - comprovar documentalmente o real faturamento e condição econômica. Trata-se, por óbvio, de ônus processual, de defesa de interesse próprio disponível, portanto sujeito à preclusão, caso dele não se desincumba a tempo.

12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ( REsp 1794971/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 10/03/2020, DJe 24/06/2020) (g.n.)

A multa deve ser fixada em "importe que guarde relação com a pujança econômica do apenado, servindo de desestimulo para a reiteração da conduta" (9a Câmara de Direito Público, Apelação nº 0024824-49.2009.8.26.0053, rel. Des. Sérgio Gomes, j. 11.07.2012).

O valor ao final aplicado não feriu o princípio da proporcionalidade. Levando-se em conta o porte econômico da autora, a gravidade da infração, as circunstâncias agravante e atenuante sopesadas, o valor da multa não poderia ser tão baixo a ponto de lhe retirar seu imprescindível caráter punitivo e educativo.

Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade também devem ser encarados sob essa perspectiva. Uma sanção em valor irrisório só contribuiria para a desmoralização da atividade fiscalizatória empreendida pelo Nome/SP e não encorajaria a autora a adotar medidas internas de governança regulatória .

Por fim, vale destacar que, tendo a autoridade administrativa, mediante ato devidamente motivado, observado os parâmetros previstos no art. 57 do CDC para o arbitramento da multa, individualizando-os ante as circunstâncias do caso concreto, não cabe ao Poder Judiciário desconstituir e muito menos redimensionar a equação realizada, sob pena de violação ao princípio da RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO destinada ao Executivo. Não cabe ao juiz, portanto, substituir o administrador.

Conclusão contrária violaria a regra contida art. 57 do CDC, que atribuiu competência discricionária à autoridade administrativa de Nome, bem como o preceito do art. , da Constituição Federal: "são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

Não merece qualquer censura, portanto, o valor da multa imposta pelo Nome/SP.

3. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, o Nome/SP requer a TOTAL IMPROCEDÊNCIA dos pedidos autorais.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.

Termos em que pede e espera deferimento.

São Paulo, 12 de março de 2021

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF