jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.04.0001

Petição - Ação Rescisão Indireta contra Cafeteria e Livraria Rihan

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTISSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (ÍZA) DA 1a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE PORTO ALEGRE/RS

Reclamatória trabalhista n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE LIVRARIA RIHAN LTDA. - EPP, já qualificada, na ação ajuizada por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, diante do teor do despacho retro, dizer e requerer o quanto segue.

I. PRELIMINARMENTE.

I.A. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PARA RESCISÃO

INDIRETA. AUSÊNCIA DE FALTA GRAVE. AUSÊNCIA DE ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS.

Emérito Julgador, a Reclamada sempre cumpriu fielmente os termos do contrato de trabalho entabulado em favor do Reclamante.

A Súmula nº 212 do TST possui o seguinte teor:

"O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado".

Portanto, incumbe ao Reclamante comprovar que supostamente era (i) obrigado a cumprir com carga horária original de 44 horas semanais e (ii) pagamento em atraso dos salários .

Assim, foi opção do Reclamante em realizar o pedido de rescisão indireta. Contudo, o pedido de rescisão indireta não preencheu os pressupostos legais, visto que enviada apenas uma mensagem no aplicativo Whatsapp.

A forma mais popularmente conhecida para oferecer o adiantamento salarial é o vale, que é concedido mediante a solicitação do colaborador. O pagamento é feito por depósito bancário ou em espécie. Quanto aos vales, destaca-se que eram dados vales semanais, isto é, toda sexta-feira o Reclamante percebia valores da Reclamada.

Ainda, o saldo do salário sempre era pago até o dia 05 de cada vencimento. Observa-se, para tanto, os contracheques colacionados aos autos:

A Reclamada sempre pagou em dia os salários de seus funcionários, depositou as parcelas de FGTS, bem como pagou devidamente o décimo terceiro salário, remunerou devidamente o empregado em suas férias, onde se inclui o 1/3 constitucional, de maneira que, ao sumir por tanto tempo, sem deixar nenhuma notificação ao empregador, é por óbvio que se caracteriza de abandono de emprego, requerendo apenas a rescisão indireta para beneficiar-se em proveito de outrem, auferindo para si valores indevidos.

In casu , no entanto, a reclamada desincumbiu-se satisfatoriamente do seu ônus probatório, nos termos do art. 818, inciso II, da CLT. Razão pela qual, haja

vista que o Reclamante não comprovou o preenchimento dos pressupostos para rescisão indireta,

I.B. DA SUPOSTA REVELIA.

Excelência, para evitar tautologia, imperioso destacar que a juntada da notificação/citação ocorreu em 15/03/2021 (ID. 5fc6644).

Conforme calendário disponibilizado no sítio eletrônico do TRT - 4 a Região 1 , nos dias 31 de março, 01 e 02 de abril de 2021 foi feriado forense.

Logo, o prazo findaria em 07/04/2021, bem como a contestação foi apresentada em 05/04/2021, no 13º dia útil . Portanto, melhor razão não assiste a parte adversa ao alegar a intempestividade da peça defensiva.

I.C. DA AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DOS VALORES. INÉPCIA

DA PETIÇÃO INICIAL. NECESSIDADE DE EMENDA SOB PENA DE EXTINÇÃO.

A presente ação foi ajuizada em 28/01/2021, quando já vigente a Lei nº 13.467/17, que conferiu nova redação ao art. 840 da CLT:

Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

Antes de ser extinta a presente ação, prudentes seja oportunizado pelo juízo que o Reclamante realize a emenda da petição inicial, com o fito de não representar ofensa ao princípio da não surpresa e ao art. 321 do CPC, subsidiariamente aplicável ao processo do trabalho:

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Nesse sentido, a Súmula 263 do TST:

PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE (nova redação em decorrência do CPC de 2015)- Endereçoe 26.04.2016

Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC de 2015).

De toda a sorte, a Reclamada requer que, no caso de eventual e inesperada condenação, sejam observados os limites da lide, nos termos dos artigos 141 e 492 do Novo CPC. Contudo, verifica-se que o obreiro não atribuiu valor a nenhum dos pedidos, razão pela qual requerem as reclamadas a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 840, § 3º da CLT, devendo as custas processuais serem suportadas pela parte autora em razão da não comprovação cogitada no artigo 790, § 4º da CLT.

I.D. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Antes de adentrar no mérito, importante considerar o período de contratação da Reclamante, que se deu em de 26/06/1996 a 01/12/2020. Dita a Constituição Federal através do seu artigo , XXIX que os créditos trabalhistas prescrevem em cinco anos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Assim, considerando a data de ajuizamento da ação (28/01/2021), na eventualidade de reconhecimento de algum crédito a Reclamante, o mesmo deverá ser limitado ao período de 28/01/2016 a 01/12/2020.

I.E. DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. DA DESISTÊNCIA DO

PEDIDO DE PROVA PERICIAL UM DIA ANTES DA PERÍCIA. DA NOMEAÇÃO DO PERITO E APRESENTAÇÃO DOS QUESITOS POR AMBAS AS PARTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. SÚMULA 427 DO TST. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PROTESTO ANTIPRECLUSIVO EM SEDE DE EMBARGOS.

Conforme decisões do processo, restou deferida perícia para averiguar insalubridade em grau médio que deveria ser realizada em 27/04/2021, às 08:30.

As partes, por sua vez, apresentaram quesitos, bem como o perito informou que a perícia seria realizada em 06/05/2021, às 9:45, por conta da classificação da bandeira preta e do distanciamento controlado.

Em 05/05/2021, ou seja, UM DIA ANTES DA REALIZAÇÃO DO ATO, o Reclamante "surpreendentemente" pediu a desistência da prova pericial. Em sendo deduzido pedido de adicional de insalubridade, a realização da perícia é obrigatória,

salvo em havendo impossibilidade, como na hipótese preconizada pela OJ 278 da SDI-I do TST.

Isso por que a utilização da perícia técnica para fins de verificação da insalubridade decorre da Lei, conforme se percebe da leitura do art. 195 da CLT. Nesse sentido, o parágrafo 2ºdo artigoo mencionado estabelece:

§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

Ainda, o perito peticionou informando que a perícia foi realizada:

Como dito nos Embargos de Declaração recebidos como mera petição, os advogados não foram intimados do pedido de desistência do Reclamante,

SÚMULA Nº 427 - INTIMAÇÃO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO. NULIDADE.

Havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo.

Endereçoe 31.05.2011 (editada em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 5400-31.2004.5.09.0017)

Desta forma, requer a Reclamada a anulação do despacho que homologou o pedido de desistência, sob o Id. 4996e93, bem como pede para que seja aberto novo prazo para sua devida manifestação nos autos ou a intimação do perito para acostar o laudo pericial nos autos.

II. DO MÉRITO.

II.A. DA REDUÇÃO DE JORNADA PREVISTA NA LEI

14.020/2020. DO FATO PÚBLICO E NOTÓRIO.

É de conhecimento público e notório que a pandemia do coronavírus afetou em cheio a movimentação de passageiros na Rodoviária de Porto Alegre. A queda no setor ocorreu a partir do final do mês de março de 2020, quando entraram em vigor diversas medidas para conter a doença, como a quarentena ou o fechamento de estabelecimentos comerciais em Porto Alegre.

Ora, Excelência, o autor confirma que teve sua jornada reduzida, bem como postula indenização no valor de R$ 00.000,00, visto que supostamente teria garantia provisória de emprego, contudo, postula através da presente reclamatória a "rescisão indireta do contrato de trabalho".

Como pode o Reclamante ter aderido à redução de jornada prevista da Lei 14.020/2020, requerer a "garantia provisória de emprego" se fundamenta seu pedido de rescisão indireta na tese de redução de jornada?

A jurisprudência é uníssona:

Alega o reclamante que "a reclamada optou por reduzir o salário do reclamante no período laboral", no percentual de 30% (trinta por cento)", conforme" prints "acostados aos autos, e que por esta razão teria o direito a rescisão indireta no contrato de trabalho. Imperioso destacar que o artigo da lei 14.020/2020 possibilita a redução proporcional de salários dos empregados, através de acordo entre as partes:

Da Redução Proporcional de Jornada de Trabalho e de Salário

Art. 7º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o empregador poderá acordar a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, por até 90 (noventa) dias,

prorrogáveis por prazo determinado em ato do Poder Executivo, observados os seguintes requisitos: Vide Decreto nº 14.022, de 2020

Além disso, cabe à parte obreira, de acordo com o artigo 818 da CLT, bem como inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus probatório dos fatos alegados. Apenas a título de conhecimento, antes da Covid-19, a Rodoviária da Capital, tinha uma circulação de 11 mil a 12 mil pessoas por dia e havia à disposição dos usuários mais de 500 horários fixos de ônibus. Observa-se algumas reportagens veiculadas na imprensa 234 :

2 https://gauchazh.clicrbs.com.br/porto-alegre/noticia/2021/04/rodoviaria-de-porto-alegre-atrasa-salariose

afirma-sofrer-efeitos-da-pandemia-ckngnanv500bq0198tsdfrz0w.html Acesso em 10/05/2021.

3 https://www.correiodopovo.com.br/not%C3%ADcias/geral/rodovi%C3%A1ria-de-porto-alegre-

prev%C3%AA-queda-no-movimento-com-medidas-de-conten%C3%A7%C3%A3o-da-covid-19-1.531368 Acesso em 10/05/2021

4 https://gauchazh.clicrbs.com.br/economia/noticia/2021/08/com-movimento-reduzidoa10-durantea pandemia-aindaelentaarecuperacao-do-transporte-de-passageiros-cksg75qnx003s013b9y563gy4.html Acesso em 13/09/2021

Nada obstante, a reclamada também foi afetada sobremaneira em razão da pandemia, pois situa-se na Rodoviária de Porto Alegre/RS.

Portanto, a alegação de" que o reclamante teve sua jornada reduzida durante aproximadamente 5 meses, é imperiosa a garantia provisória de emprego durante o período de redução da jornada de trabalho" é plenamente inócua e sem qualquer fundamentação, bem como contraditória.

Dessa forma, independente do ângulo sob o qual analisada a presente questão, impõe-se a rejeição dos pedidos.

II.B. DA JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS -

CARTÃO PONTO - REGIME COMPENSATÓRIO

II.B.1. Do suposto labor além da carga horária contratada.

Sustentou o reclamante que durante toda a contratualidade laborou na proporção de pelo menos 2h extras semanais. Destaca-se, que nunca existiu labor extra nos moldes apresentados na exordial, conforme comprova a documentação em anexo (vide fichas financeiras, cartões de ponto e histórico do regime compensatório), razão pela qual restam impugnadas as alegações da Obreira.

Quando, eventualmente, a jornada da Obreira ultrapassava o horário pactuado, sempre foi pago corretamente o valor correspondente a título de jornada extraordinária, respeitadas, inclusive, os adicionais/bonificações previstos na Convenção Coletiva de Trabalho.

Repisa-se, as fichas financeiras da Reclamante demonstram a veracidade da tese defensiva.

Por cautela, eventual repercussão dos pedidos deve ser feita diretamente nas parcelas declinadas e não previamente nos repousos para, somente após o aumento na média remuneratória, sofrer nova e repetida integração composta nas demais rubricas, sob pena de bis in idem e enriquecimento ilícito da parte autora, conforme a Orientação Jurisprudencial de nº 394, da SDI-1, do C. TST.

Tal entendimento se justifica tendo em vista que as horas extraordinárias repercutem no cálculo do repouso semanal, conforme preconizado na

Súmula nº 172 do TST, e esse integra o salário por imposição legal, pelo que não existe razão para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, sob o risco de propiciar o duplo pagamento pela mesma parcela.

Por fim, requer que em caso de eventual procedência do pedido, seja deferido o abatimento de valores pagos sob a rubrica de horas extras segundo critério global, com o montante aferido pelo total das horas extras quitadas durante o o contrato de trabalho, não podendo ser limitado ao mês da apuração, sob pena de enriquecimento ilícito, nos termos da OJ 415 da SDI-1 do TST. Dessa forma, improcede o pedido.

II.B.2. Regime compensatório de jornada.

A Reclamada esclarece que utiliza o regime compensatório de jornada, conforme possibilitado pela Convenção Coletiva da categoria da Obreira. Assim, eventual labor extraordinário era compensado e/ou pago, inexistindo diferenças em prol da Autora. No aspecto, é inconteste a validade do regime adotado, frente ao disposto no art. , XXVI, da CF. No mesmo sentido é a jurisprudência:

REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. Validado o regime compensatório individualmente ou coletivamente ajustado, tendo sido a hora suplementar compensada ou paga, não há como se deferir horas extras. Recurso a que se nega provimento. (TRT -5 - RecOrd: 00007983420115050026 BA 0000798- 34.2011.5.05.0026, Relator: NORBERTO FRERICHS, 5a TURMA, Data de Publicação: DJ 15/10/2012)

Inclusive, em análise aos cartões ponto da Reclamante, observa-se que em inúmeras oportunidades quando extrapolada jornada em um dia, a Autora compensava a jornada entrando ou saindo mais cedo, obedecendo, portanto, o preconizado no § 2º, do artigo 59, da CLT.

Da mesma forma, sempre foi respeitada a regra do art. , inc. XIII da Constituição Federal, segundo o qual a duração do trabalho não poderá ser superior a 08 horas diárias, salvo por compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Não bastasse todo o exposto, a Reclamada salienta que há previsão no contrato de trabalho entabulado pelas partes para adoção de regime compensatório, não havendo, portanto, que se cogitar de invalidade do mesmo.

Ainda, o regime compensatório em questão, além de obedecer aos preceitos constitucionais, legais e normativos, está em conformidade com o disposto no art. 59 da CLT e com a Súmula 85 do C. TST.

Ainda, deverá ser considerado o teor da Súmula 366 do C. TST, que contém previsão no sentido de que não serão computadas como jornada extraordinária as variações do horário do registro não excedente de cinco minutos, observado o limite máximo de dez.

Portanto, a documentação trazida aos autos comprova que sempre que a Reclamante laborou além da jornada normal de trabalho, houve a devida compensação ou o pagamento correspondente, inexistindo diferenças em seu favor.

II.B.3. Da validade dos cartões ponto.

Uma vez mais não merece amparo o pleito Autoral, a Reclamada apresenta os cartões pontos da Reclamante, os quais comprovam a jornada efetivamente laborada pela Obreira durante o pacto laboral.

No aspecto, a Empresa Ré salienta que durante o contrato de trabalho a Reclamante realizou TODAS as marcações do seu horário de trabalho nos cartões ponto, inclusive acerca do destinado ao intervalo intrajornada. Logo, toda a jornada de trabalho cumprida pela Obreira, consta em seus cartões ponto.

Ainda, a Reclamada impugna a assertiva Obreira de que não era autorizado o registro de toda a jornada de trabalho, eis que inverídica.

Inconteste, portanto, a validade da prova documental apresentada pela Reclamada.

Outrossim, por oportuno, ainda que os cartões pontos da Reclamante não contenham sua assinatura, cumpre frisar que a validade dos registros de jornada não está condicionada à firma do empregado ao documento, forte no previsto no artigo 74, § 2º, da CLT, conforme entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a ausência de assinatura dos cartões de ponto, por si só, não acarreta sua invalidade. De fato, não há no art. 74, § 2º, da CLT a exigência de que os cartões de ponto sejam assinados pelo trabalhador. O Tribunal Regional, todavia, afastou a validade dos espelhos de ponto exclusivamente pela falta de assinatura do Obreiro. Nesse contexto, a mera ausência de firma do Reclamante nos registros de ponto não enseja a invalidade da prova. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 10839520125150096, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 21/10/2015, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 29/10/2015) (grifo nosso)

RECURSO DE REVISTA. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. A ausência de assinatura do Reclamante nos cartões de ponto não afasta, por si só, a sua validade como meio de prova, e a sua impugnação não enseja a inversão do ônus da prova para o empregador quanto à jornada de trabalho, cabendo, nesse caso, ao Reclamante provar a invalidade da prova apresentada, bem como a veracidade de suas alegações iniciais. Assim, considerando que a invalidade dos cartões de ponto é o único argumento decisório adotado pelo Regional para deferir o pagamento das horas extras nos moldes pleiteados na inicial, não há como se manter a condenação. Recurso conhecido e provido. (TST - RR: 0000.0000.0000.0000, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 04/03/2015, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015) (grifo nosso)

No mais, salienta-se que a mera impugnação da documentação carreada aos autos não enseja sua desconsideração. Eventual invalidade dos cartões ponto juntados aos autos exigem prova robusta nesse sentido, sendo tal ônus da Autora. As decisões abaixo transcritas corroboram a tese ora defendida:

115000361955 - CARTÕES-PONTO - VALIDADE - Ao impugnar os cartões- ponto juntados aos autos, que consignam horários variáveis, o reclamante atraiu para si o ônus de comprovar que os documentos são inválidos como meio de prova. Não se desincumbindo de seu ônus probatório satisfatoriamente, as folhas-ponto trazidas pela ré devem ser consideradas válidas para demonstrar a jornada laborada. Por outro lado, a ausência injustificada de cartão-ponto enseja a aplicação da TST, cabendo o arbitramento da jornada correspondente. Recurso do reclamante a que se dá parcial provimento, no aspecto. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - Adota-se o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha nova lei ou haja norma coletiva estabelecendo outro critério de cálculo, mais benéfico ao trabalhador. Hipótese em que as normas coletivas aplicáveis ao processo preveem o salário mínimo

profissional como sua base de cálculo, circunstância mais benéfica que deve ser observada. Recurso do reclamante a que se dá provimento, no ponto. (TRT- 04a Endereçoa T. - Rel. Des. Francisco Rossal de Araújo - DJe 22.03.2016) (grifo nosso).

Ementa: HORAS EXTRAS. PREVALÊNCIA DA JORNADA DE TRABALHO ANOTADA NOS CARTÕES DE PONTO. Não se desincumbiu o autor do seu encargo probatório, de forma a invalidar as anotações constantes dos cartões de ponto, que merecem prevalecer como meio de prova da efetiva jornada cumprida. TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00010384320145020271 SP 00010384320145020271 A28 (TRT-2). Data de publicação: 13/01/2015 (grifo nosso).

Por todo exposto, conclui-se que a Reclamada se desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos dos artigos 74 e 818 da CLT e 373, II, do CPC, em comprovar a jornada de trabalho exercida pela Autora, ao colacionar nos autos os cartões ponto da Reclamante.

Assim, pugna-se pela manutenção da jornada de trabalho comprovada pelos cartões ponto, que em complemento dos demais documentos, demonstram que inexistem valores a título de horas extras devidos à Reclamante. Pela improcedência do pedido de horas extras.

II.B.4. Da compensação.

Ad argumentandum, caso seja a reclamada condenada ao pagamento de horas extras, requer a compensação de todos os valores já pagos sob o mesmo título, assim como sejam descontados os dias em que a reclamante não trabalhou, tais como faltas, feriados, férias e licenças, observando o disposto na OJ 415 da SDI- 1 do TST.

Segundo o entendimento prevalecente neste Colegiado, o abatimento dos valores pagos sob os mesmos títulos deve se dar de forma global, sobre o total. Tal exegese tem amparo no posicionamento adotado pela SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:

SDI-1 OJ 415 Horas extras. Reconhecimento em Juízo. Critério de dedução/abatimento dos valores comprovadamente pagos no curso do contrato de trabalho. (Divulgada no DeJT 14/02/2012)

A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

Diante do exposto, na esteira do comando atual da SDI-1 do C. TST e com fundamento no princípio do não enriquecimento ilícito, deverá ser observado o abatimento global das parcelas pagas a mesmo título.

II.B.5. Aplicação do § 1º do artigo 58 da CLT.

No caso de eventual condenação, a reclamada requer a aplicação do disposto no § 1º do artigo 58 da CLT.

II.B.6. Da base-de-cálculo.

Requer, ainda, no caso de eventual condenação em pagamento de jornada extraordinária, o que se admite apenas por hipótese, seja o cálculo das horas extras realizado levando-se em consideração o salário-base da autora, sem o acréscimo de outros adicionais.

II.B.7. Dos reflexos.

Confiante na improcedência dos pedidos, mesmo destino deverá ser atribuído aos reflexos pleiteados. Por cautela, não há que se falar em repercussão das horas extras em repousos semanais remunerados, tendo em vista se tratar de empregada mensalista.

Note-se, nesse sentido, que o § 2º, do art. , da Lei 605/49 é claro ao afirmar que os feriados e descansos semanais remunerados já estão incluídos no cálculo do salário mensal, valendo transcrever o dispositivo legal citado:

" § 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15) diárias, respectivamente ".

E também neste sentido vêm se firmando os Tribunais, in verbis:

"REPOUSO SEMANAL E FERIADO. LABOR PRESTADO. PAGAMENTO DEVIDO. Tratando-se de empregado mensalista, o descanso semanal e os feriados já são remunerados juntamente com o salário, a teor do art. , § 2º, da Lei nº 605/49. (...)".

"Integração de horas extras em outras verbas. Não há fundamento legal para integração dos reflexos das horas extras nos DSR's e feriados e desse resultado em outras verbas. Trata-se do reflexo do reflexo. O artigo da Lei nº 605/49 não dispõe que haja novos reflexos, pois do contrário os reflexos dos reflexos

seriam indefinidos, como se estivéssemos diante de espelhos, além do que não haveria uma fórmula de como calculá-los. O reclamante já recebia salário mensal, já estando incluído no cálculo os DSR's (§ 2º do art. da Lei nº 605/49). A norma coletiva não trata da integração de DSR's de horas extras em outras verbas". Grifamos

E, ainda que este D. Juízo entenda que deva ocorrer os reflexos das horas extras nos DSRs, o que se admite na pior das hipóteses, não há que se falar em incidências dos DSRs já majorados pelas horas extras em outras verbas, sob pena de ocorrer o odioso efeito cascata que implica o cálculo de verbas e adicionais com duplicidade de incidência, acarretando, ainda, o enriquecimento ilícito da Reclamante.

Registre-se que tal parcela (repousos semanais) estão inclusas na própria base de cálculo das horas extras, que é o salário (o qual remunera o mês - 30 dias). Destarte, conclui-se pela impossibilidade do principal (base de cálculo - dias trabalhados e descanso) compor o acessório (reflexos - descansos).

Assim, Por cautela, eventual repercussão dos pedidos deve ser feita diretamente nas parcelas declinadas e não previamente nos repousos para, somente após o aumento na média remuneratória, sofrer nova e repetida integração composta nas demais rubricas, sob pena de bis in idem e enriquecimento ilícito da parte autora, conforme a Orientação Jurisprudencial de nº 394, da SDI-1, do C. TST.

Tal entendimento se justifica tendo em vista que as horas extraordinárias repercutem no cálculo do repouso semanal, conforme preconizado na Súmula nº 172 do TST, e esse integra o salário por imposição legal, pelo que não existe razão para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, sob o risco de propiciar o duplo pagamento pela mesma parcela. Portanto, merece ser indeferido o pedido da Autora.

III. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DA

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Descabe a pretensão ao benefício da assistência judiciária gratuita e honorários assistenciais, pois, no caso dos autos, não estão preenchidos os requisitos previstos na Lei 5.584/70, não havendo que se falar em aplicação da Lei 1.060, como pretendido.

Os honorários de assistência judiciária somente são devidos quando, ao abrigo da Justiça Gratuita, o reclamante estiver assistido pelo sindicato de sua categoria, o que não ocorre no caso em análise.

O art. 14 da Lei n. 5.584/70, exige a prova da pobreza, a ser expressamente declarada pelo autor, além deste ter de estar acompanhado de seu sindicato, através da credencial sindical. Entendimento, inclusive, sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, nas Súmulas 219 e 329.

Ademais, é incabível o pedido de honorários advocatícios com base no artigo 20 do CPC, conforme entendimento pacificado pelo C. TST, através da Súmula n.º 329, que confirmou a anterior de nº 219.

Improcedente o pedido. Se outro for o entendimento deste Juízo, pelo princípio da eventualidade, requer seja o percentual arbitrado em montante não superior a 10%.

III.A. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

A Reclamada requer desde já a aplicação do princípio da sucumbência, o qual é alicerçado na constatação de que a parte vitoriosa não deve ficar sujeita ao desfalque de seu patrimônio para pagar as despesas necessárias à defesa de seus direitos.

Restringir a aplicação da sucumbência recíproca prejudicaria o empregador que, mesmo sendo obrigado à pagar honorários ao advogado da parte contrária, não vê a Autora condenada à fazer o mesmo nos pedidos em que foi derrotado. Ainda, serve de incentivo à proliferação de lites temerárias e pedidos infundados, visto que o risco de deduzir pedidos de discutível razoabilidade, como se o processo fosse uma loteria, é praticamente zero.

Assim, considerando que cada pedido é uma ação específica, para cada um julgado improcedente ou parcialmente procedente, a Reclamante deve pagar honorários de advogado e custas. Caso não haja valores atribuídos à cada pedido, deve o juiz arbitrá-los na sentença ou postergar este cálculo para o momento de eventual liquidação de sentença.

A Lei 13.467/2017 acrescentou o Artigo 791-A à CLT, autorizando a condenação em sucumbência a parte perdedora da ação, ou em relação à parte da ação em que foi vencida. Vejamos o que leciona o referido dispositivo legal:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá- lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido

em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Pelo exposto, deve ser a Reclamante condenado ao pagamento de honorários de sucumbência em favor dos patronos da Reclamada, no percentual de 15%.

IV. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

Apenas para fins de argumentação a Reclamada ressaltam que para correção dos valores de eventual condenação deverá ser respeitado o mês do efetivo pagamento dos salários, ou seja, o mês subsequente da prestação de serviços, nos termos da Súmula 381, do C. TST.

Ainda, na hipótese remota de ser julgado procedente algum dos pedidos da presente reclamatória, ad argumentandum , deverão incidir apenas juros simples.

V. DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO.

Por fim, na hipótese de eventual condenação, requerem a Reclamada a compensação/dedução de todos os valores pagos pela segunda Reclamada ao longo da contratação, conforme previsto no artigo 767 da CLT e Súmula 48 do C. TST. Dessa forma, as custas e demais despesas do processo, devem ser atribuídas à Reclamante, na evidente improcedência da ação, nos termos da lei.

VI. DAS PROVAS.

VI.A. DA JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS.

A Reclamada anexa aos autos os documentos tais como, contracheques, aviso e recibo de férias, além de outros documentos. Assim, requer seja dado vista ao Reclamante.

VI.B. DA NECESSIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

A Reclamada ratifica os termos da contestação, requerendo seja designada audiência de instrução para oitiva do Reclamante.

Outrossim, requer sejam que as ulteriores notificações e intimações que não tenham caráter estritamente pessoal sejam feitas, exclusivamente, na pessoa do advogado Nome, inscrito na OAB/RS sob nº 115.331 , na forma da Súmula 427 do TST.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre/RS, 13 de setembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF