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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Anulatória de Ato Administrativo com Pedido de Tutela Provisória de Urgência pelo Procedimento Comum - Procedimento Comum Cível - de Mega Cabeleireiros

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - SP.

MEGA CABELEIREIROS LTDA , inscrita no CNPJ/MF sob o nº 03.694.855/0001-58, sediada na Av. Jurema, nº 146, Moema, São Paulo, SP, CEP 04079-000,

por seu advogado que esta subscreve (doc. anexo) , vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 318 8; 300 0 e seguintes do Código de Processo Civil l e demais legislação aplicável a presente, ajuizar a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO

COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

PELO PROCEDIMENTO COMUM

em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , na pessoa de seu representante legal, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, consubstanciada nos motivos fáticos e fundamentos jurídicos articuladamente expostos:

I - DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

Inicialmente, demonstra-se a regular admissibilidade da presente ação anulatória na medida em que se revelam presentes todas as condições previstas no CPC, quais sejam, o interesse processual, a legitimidade das partes e a possibilidade jurídica do pedido.

A condição da ação consistente no interesse processual, composto pelo binômio necessidade-adequação, decorre da evidente necessidade do ajuizamento da presente ação anulatória como meio de discussão do ato de exclusão da Autora do Simples Nacional oriundo da lavratura de diversos Autos de Infração nulos de pleno direito, apresentando-se esta como o meio processual adequado para a obtenção do provimento jurisdicional pretendido, qual seja, a anulação do ato administrativo em questão.

A legitimidade das partes resta caracterizada posto que no polo ativo da presente figura a Autora que sofreu as consequências do ato de exclusão do regime simplificado de apuração e recolhimento de tributos e no polo passivo está a Ré que exarou o termo de exclusão do Simples Nacional.

A possibilidade jurídica do pedido advém da plausibilidade de pleitear a anulação do aludido ato administrativo eivado de flagrante ilegalidade e impropriedade, o que restará devidamente demonstrado e comprovado de forma inconteste no transcurso da presente demanda.

Desta forma, resta absolutamente demonstrado o cabimento da presente ação anulatória.

II - DOS FATOS E SEU CONTEXTO JURÍDICO

A Autora é pessoa jurídica de direito privado dedicando-se a prestação de serviços na qualidade de instituto de cabeleireiros, além do comércio varejista de artigos de perfumaria, cosméticos, higiene pessoal, bijuterias, roupas feitos e artigos para presentes em geral, nos termos da Cláusula 3a do seu Contrato Social Consolidado em vigência (doc. anexo) .

No regular exercício de suas atividades empresariais, a Autora apura e recolhe os tributos de acordo com o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, nos moldes da legislação de regência.

Todavia, a Autora fora surpreendida no final do ano de 2017 com o recebimento de Termo de Exclusão do Simples Nacional e com a lavratura dos Autos de Infração nºs 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00 (docs. nºs 01 - 06 anexos) .

Nesse sentido, o aludido Termo de Exclusão do Simples Nacional estabeleceu como suposto "motivo" para a exclusão da Autora do regime especial o seguinte:

NÃO EMITIU DOCUMENTO FISCAL OU O EMITIU EM DESACORDO COM AS INSTRUÇÕES DE FORMA REITERADA - IMPEDINDO NOVA OPÇÃO POR 10 ANOS.

Evidentemente, que pela simples análise do motivo estabelecido pela autoridade fazendária de exclusão é possível constatar a impropriedade e até mesmo imprestabilidade do malsinado ato administrativo.

Isto porque, não é possível atestar com precisão e certeza o motivo de exclusão da Autora, ou seja, se a infração diz respeito à não emissão de documento fiscal ou à sua emissão em desacordo.

Portanto, a fiscalização fora incapaz de apontar qual seria a infração cometida pela Autora que justificasse a sua exclusão do Simples.

Aliás, sequer fora mencionado os motivos pelos quais o Sr. Auditor Fiscal teria aplicado a pena majorada de 10 anos de impedimento para que a Autora pudesse realizar a nova opção pelo Simples.

Outra evidente e flagrante ilegalidade cometida pela autoridade fazendária que tornou nulo o procedimento que culminou com a exclusão da Autora do Simples, diz respeito ao fato de que o trabalho fiscal decorreu de eventual acesso às informações de operações de cartões de crédito e débito supostamente atribuídas a Autora, cujas informações foram obtidas de forma ilícita.

Com efeito, as informações de movimentação de cartão de crédito e débitos foram obtidas ao arrepio da legislação de regência e sem que fossem suficientes para conferir certeza para a alegação fiscal de falta de emissão de notas fiscais de prestação de serviços, conforme será adiante mais detidamente exposto.

Outro evidente vício no procedimento administrativo, diz respeito ao fato de que os Autos de Infração foram lavrados pela autoridade fazendária por suposto descumprimento de obrigações acessória e principal, mas sem que fosse realizada pela fiscalização a imprescindível prova quanto a certeza dos lançamentos tributários.

Além disso, a fiscalização municipal ao realizar o lançamento relativo a falta ou de diferenças de recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN nos Autos de Infração nºs 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00, o fez considerando que a Autora já não mais fosse empresa optante do Simples Nacional.

Evidentemente que a fiscalização fazendária municipal não poderia considerar e realizar o lançamento tributário desconsiderando a condição da Autora de empresa do Simples até mesmo pelo fato de que a sua exclusão somente ocorreria após o julgamento definitivo.

Insta consignar, que a Autora apresentou impugnação as autuações fiscais e a própria exclusão do Simples Nacional, oportunidade que demonstrou e comprovou as evidentes nulidades e ilegalidades do procedimento (doc. nº 07 anexo) .

A impugnação não fora acolhida, ensejando a interposição de Recurso Ordinário ao Conselho Municipal de Tributos que manteve o Termo de Desenquadramento do Simples Nacional e os lançamentos objeto das autuações fiscais (docs. nºs 08, 09 e 10 anexos) .

Portanto, com o encerramento da discussão na seara administrativa foram mantidas as malsinadas exigências fiscais e a própria exclusão da Autora do Simples, o que lhe traz enormes prejuízos e consequências que seguramente poderão inclusive acarretar o encerramento sumário de suas atividades empresariais.

Ocorre Nobre Julgador que as autuações fiscais, por conseguinte, a exclusão da Autora são nulas de pleno direito, não devendo prevalecer sob qualquer hipótese, autorizando a propositura e procedência da presente demanda, conforme será adiante demonstrado.

III - DAS NULIDADES DO ATO DE EXCLUSÃO DA AUTORA DO SIMPLES NACIONAL.

AUSÊNCIA DO MOTIVO DO TERMO DE EXCLUSÃO. NULIDADE ABSOLUTA.

A autoridade fazendária municipal para em tese justificar a exclusão da Autora do Simples Nacional relacionou no Termo de Exclusão (doc. nº 11 anexo) , inclusive com efeito retroativo, a partir de 01/02/2014, o seguinte motivo, in verbis :

NÃO EMITIU DOCUMENTO FISCAL OU O EMITIU EM DESACORDO COM AS INSTRUÇÕES DE FORMA REITERADA - IMPEDINDO NOVA OPÇÃO POR 10 ANOS.

Da simples análise do "motivo" acima transcrito emerge a evidente imprecisão odiosa do ato administrativo, pois relaciona dois fatos absolutamente distintos sem apontar qual deles teria sido cometido pela Autora.

Afinal, não emitiu o documento fiscal ou o emitiu em desacordo?

Evidentemente, que não se pode admitir que a fiscalização fazendária municipal que além de tudo está afeta à fiscalização especializada do Simples Nacional (DISNA) possa cometer equívocos em um procedimento fiscal que visa aplicar pena severíssima de exclusão do programa Simples Nacional e propõe sanção impeditiva de opção por 10 anos.

Dos motivos apresentados veja que o próprio Auditor Fiscal não aponta de forma clara e induvidosa qual a razão da infração, demonstra ao contrário que está em dúvida e é incapaz de apontar qual seria a infração cometida pela Autora capaz de desencadear a sua exclusão do Simples Nacional!

Sequer constam os motivos pelos quais a autoridade fazendária municipal teria aplicado a pena majorada de 10 anos impeditiva de nova opção pelo Simples.

Ora Nobre Julgador é de mediano conhecimento que os atos administrativos, sem exceção, devem ser motivados, de tal sorte que deveria a autoridade fazendária municipal ter explicitado de forma clara e induvidosa os motivos que ensejaram a exclusão da Autora do Simples, bem como, o prazo de impedimento de nova opção.

A referida falta de motivação além de macular de nulidade absoluta o ato administrativo, impediu que a Autora pudesse exercer o seu direito de defesa e contraditório no âmbito administrativo em sua plenitude.

Aliás, os fundamentos legais apontados, contrariam os motivos apresentados pela fiscalização para "alicerçar" a exclusão da Autora.

De fato, fora apontado como fundamento legal da infração a alínea j do inciso IV do art. 76 da Resolução CGSN 94/2011, que é reservado unicamente aos casos de não emissão de documento fiscal, e não para as emissões em desacordo, senão vejamos:

Subseção III

Dos Efeitos da Exclusão de Ofício

"Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos- calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1º)

j) não emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de forma reiterada, observado o disposto nos arts. 57 a 59 e ressalvadas as prerrogativas do MEI nos termos da alínea a do inciso II do art. 97;"

No tocante a aplicação da sanção consistente no impedimento da Autora de exercer a opção do Simples Nacional pelo prazo de 10 (dez) anos, a autoridade fazendária municipal relacionou como fundamento o parágrafo 2º, do art. 76 da Res. CGSN 94/2011, in verbis :

Subseção III

Dos Efeitos da Exclusão de Ofício

"Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

§ 2º O prazo de que trata o inciso IV do caput será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 2º)"

Da simples leitura do comando normativo acima transcrito, verifica-se que haverá majoração de 03 (três) anos para 10 (dez) anos apenas quando ficar provada que a empresa se utilizou de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do Simples Nacional .

Portanto, no Termo de Exclusão do Simples Nacional deveria constar claramente os motivos e as provas da infração cometida pela Autora, notadamente a prova do artificio, ardil ou meio fraudulento que tenha sido adotado para manter a fiscalização em erro.

Todavia, não há qualquer prova produzida pela fiscalização fazendária municipal apta a sustentar que a Autora tenha se utilizado de meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro com a finalidade de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

A falta ou ausência desta prova escancara o fato inconteste de que o ato administrativo exarado pela fiscalização possui vícios que impedem que o ato possa servir para atingir a finalidade pretendida, no caso, a exclusão da Autora do Simples Nacional.

Aliás, desde já vale mencionar que ainda que se possa admitir, partindo da previsão hipotética da norma apontada como fundamento legal da infração, ou seja, a falta de emissão de nota fiscal, ainda assim resta a indagação de como a fiscalização fazendária municipal entendeu que a não emissão do documento fiscal estaria relacionada à atividade de competência municipal de prestação de serviços e não de venda de mercadorias?

Isso é relevante, pois nos autos de infração, a autoridade fazendária municipal fez o lançamento arbitrado de ISS, com base na alegação da suposta falta de emissão de documento fiscal, mas sem que a própria fiscalização tenha realizado a prova de que a nota que não foi supostamente emitida seria relacionada à prestação de serviços e não, por exemplo, a título de venda de mercadorias.

O relatório de situação fiscal emitido pela Receita Federal relaciona expressamente nas informações cadastrais da empresa como CNAE o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (doc. nº 12 anexo) .

A falta de clareza e de comprovação por parte da fiscalização de que houve falta de emissão de nota fiscal relacionada à serviços tributáveis pelo Município, revelam a manifesta impropriedade e insubsistência da lavratura do Termo de Exclusão do Simples Nacional e dos autos de infração lavrados como um todo, impondo o reconhecimento da nulidade do ato administrativo.

DA ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL - INFORMAÇÕES RELATIVO A CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO - OFENSA À LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E AO DECIDIDO PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NULIDADE DO ATO ADMINISTATIVO DE EXCLUSÃO.

Da análise do relatório circunstanciado constante do Auto de Infração nº 00000-00é possível atestar que a fiscalização fazendária municipal obteve acesso às informações de operações de cartões de crédito e débito supostamente atribuídas à Autora.

Para que não paire nenhuma dúvida a este respeito, segue a transcrição do referido relatório circunstanciado, in verbis :

"Prestou serviços enquadrados no item 06.01 da Lei 13.710/2003 (Código 08494), estando obrigado ao pagamento do imposto.

Ocorre que no período constante no relatório anexo o contribuinte deixou de emitir NFS-E sobre a totalidade dos serviços prestados, conforme regulamento, cujos valores foram constatados a partir dos relatórios das receitas auferidas com as operações de cartão de débito/crédito .

Assim, ficou sujeita à multa de 50% do valor do imposto devido, observado o valor mínimo de 502,20955 Ufir.

O presente auto foi lavrado a partir dos serviços prestados e apurados , conforme planilhas anexas e relatório circunstanciado que o acompanham." (grifamos e destacamos)

Aa leitura do relatório circunstanciado acima transcrito confirma que o trabalho fiscal decorreu de eventual acesso às informações de operações de cartões de crédito e débito da Autora e que as autuações decorrem de serviços prestados e apurados com base em planilhas .

Portanto, resta plenamente confirmado que a fiscalização fazendária municipal se baseou em planilhas e não com base em prova da efetiva prestação dos serviços da Autora .

Deve ser observado, que a fiscalização fazendária municipal emitiu uma única intimação no curso da fiscalização, no caso a Notificação nº 37/2017 (doc. nº 13 anexo) .

Na aludida notificação dirigida a Autora não consta nenhuma menção ou solicitação de esclarecimentos acerca de supostas movimentações financeiras sobre cartões de crédito ou débito !

Vale esclarecer, que a Constituição Federal e as normas do Simples Nacional tem por presunção estabelecer tratamento simplificado e favorecido para as micro e pequenas empresas, sendo que até mesmo as administrações tributárias utilizarão procedimento de notificação prévia visando à autorregularização, que não constituirá início de procedimento fiscal, com prazo de até 90 (noventa) dias para regularização, conforme parágrafos 11 e 12 do art. 77 da Resolução CGSN nº 94/2011.

No presente caso concreto, a Autora não fora notificada previamente para promover a autorregularização.

Aliás, sequer existiu qualquer notificação no curso da fiscalização noticiando o acesso às informações de movimentação financeira dos cartões de crédito/débito .

É incompreensível a razão para tamanha obscuridade no curso da fiscalização, pois era dever da fiscalização dar oportunidade para que a Autora tivesse acesso as informações financeiras dos cartões de crédito/débito e pudesse verificar se as mesmas estão corretas e um prazo para eventual autorregularização.

Atente-se ao fato que justamente são nas micro e pequenas empresas que os erros podem ser cometidos em proporção muito maior do que em empresas de médio e grande porte que possuem estruturas e departamentos organizados e especializados.

A própria Autora no ano de 2014 recebeu notificação prévia apontando divergências e teve oportunidade de realizar a autorregularização e efetuou o parcelamento de débito, em 60 (sessenta) parcelas que vem sendo rigorosamente adimplidas (doc. nº 14 anexo) .

Na época que a Autora fora autuada obteve conhecimento de que a Receita Federal em parceria com alguns entes, dentre eles a própria Municipalidade de São Paulo, iria realizar notificação para os contribuintes do simples apontando divergências relacionadas à movimentação financeira de cartão de crédito/débito, justamente dos anos calendários 2014 e 2015, idênticos ao da fiscalização realizada em face da Autora, no que foi denominada de Alerta do Simples Nacional 4, concedendo prazo de até 90 (noventa) dias para regularizar eventuais divergências (doc. nº 15 anexo) .

Incompreensível que a Autora como empresa do Simples Nacional, portanto, devendo obter tratamento diferenciado e favorecido, ao contrário, tenha sofrido ataque discriminatório por parte da Ré numa clara violação do princípio da isonomia.

Ora Nobre Julgador se foram realizadas ações do Alerta do Simples Nacional 4 e concedido prazo de autorregularização de 90 (noventa) dias relativo aos anos calendários 2014 e 2015 no tocante à divergências de movimentação financeira de cartão de crédito/débito como justificar e sustentar que a Autora não tenha recebido o referido alerta.

E pior, tenha sofrido na mesma ocasião autuações fiscais envolvendo exatamente o que foi objeto do Alerta

4.

É indiscutível que a Autora recebeu tratamento que atenta contra a isonomia e parece que é alvo de perseguição pela fiscalização municipal.

A quebra da isonomia impediu que a Autora desfrutasse do tratamento que fora dispensado aos outros contribuintes que ao receberam o Alerta 4 e durante o período que vai do recebimento do aviso e antes de iniciado procedimento de fiscalização, puderam resolver e parcelar as diferenças identificadas no sistema de débitos do Simples Nacional e sem a aplicação da multa de ofício.

A Autora, ao contrário, fora "agraciada" pelo fiscal municipal com a lavratura de 06 (seis) Autos de Infração com imposição de severas penalidades, multas elevadas de ofício e a Exclusão do Simples Nacional, o que convenhamos, sem dúvida, atenta contra a igualdade tributária.

Ocorre que mesmo que seja desconsiderado o fato acima quanto a evidente quebra do princípio da isonomia, mesmo assim, temos que a exclusão da Autora do Simples Nacional é absolutamente indevida e nula, pois baseada nas movimentações dos cartões de débito/crédito da Autora obtidas de forma ilícita pela fiscalização fazendária municipal, por ofender frontalmente à legislação de regência e ao decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal - STF.

Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal - STF mediante julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar (LC) 105/2001, ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 e o Recurso Extraordinário (RE) 601314, entendeu que os Estados e Municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001.

O Relator das ADI acima mencionadas, Ministro Dias Toffoli, conforme notícia veiculada no próprio sítio do E. STF, deixou claro como Estados e Municípios poderiam ter acesso as informações protegidas por sigilo (doc. nº 16 anexo) , senão vejamos:

"Os Estados e Municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios."

Os Estados e Municípios estão vinculados à referida decisão do E. STF, já que a decisão foi proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade e Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Nesse sentido, como não poderia ser diferente, o Município de São Paulo tratou de se adequar à decisão da Suprema Corte e editou o Decreto 57.659 de 13 de abril de 2017 1 (doc. nº 17 anexo) .

Com efeito, para conferir maior transparência, certeza e segurança não apenas para a própria Administração Pública, mas também para os administrados, foi estabelecida no referido Decreto, portanto, norma de observância obrigatória para todos aqueles afetos à Administração Municipal, dentre os quais, o Auditor Fiscal e os ilustres julgadores administrativos, a forma pela qual devem ser realizados os atos administrativos quando envolver acesso a informações protegidas por sigilo.

O Decreto Municipal 57.659 de 13 de abril de 2017 estabelece normas sobre a requisição, acesso e uso, pela Secretaria Municipal da Fazenda e seus agentes, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, estando as informações de cartão de crédito previsto no inciso XIII do art. 2º, in verbis :

"Art. 2º Consideram-se operações e serviços das instituições financeiras, para os efeitos deste decreto:

XIII - operações com cartão de crédito;"

1 D ECRETO N º 57. 659 DE 12 DE ABRIL DE 2017

Reg ul ame nta o disposto n o art igo 6º da Lei Comple mentar Fe deral n º 105, de 10 de janeiro d e 2001, relativamente à requisição, acesso e u so, pel a Secretaria Municipal da Fazen da, de informaçõe s ref ere ntes a operaçõ es e serviço s de insti tuições fi nanceira s e de e ntidad es a el as equipara das.

Pelo art. 5º do Decreto Municipal, o exame das informações protegidas por sigilo que são consideradas indispensáveis para realização do trabalho fiscal deverá ser precedido de requisição à instituição financeira através da denominada Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) que somente pode ser expedida pelo Diretor de Departamento da Subsecretaria da Receita Municipal ou qualquer autoridade hierarquicamente superior.

Por sua vez, a necessidade da expedição de RMF deverá ser fundamentada em relatório circunstanciado, elaborado pelo Auditor Fiscal Tributário Municipal encarregado da execução do procedimento fiscal ou pela chefia imediata, apensando-se a requisição ao respectivo processo de fiscalização tributária, nos termos dos §§ e incisos, do aludido art. 5º, ex vi legis :

"Art. 5º O exame das informações de que trata o artigo 1º deste decreto deverá ser precedido de requisição à instituição financeira, observados os critérios estabelecidos neste artigo.

§ 1º A requisição será formalizada mediante documento denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) e dirigida, conforme o caso, ao:

I - Presidente do Banco Central do Brasil, ou a seu preposto;

II - Presidente da Comissão de Valores Mobiliários, ou a seu preposto;

III - presidente de instituição financeira ou entidade a ela equiparada, ou a seu preposto;

IV - gerente de agência.

§ 2º A RMF será precedida de intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do procedimento fiscal.

§ 3º O sujeito passivo poderá atender a intimação a que se refere o § 2º deste artigo por meio de:

I - autorização expressa do acesso direto às informações sobre movimentação financeira por parte da autoridade fiscal; ou

II - apresentação das informações sobre movimentação financeira, hipótese em que responde por sua veracidade e integridade, observada a legislação penal aplicável.

§ 4º A necessidade da expedição de RMF deverá ser fundamentada em relatório circunstanciado, elaborado pelo Auditor Fiscal Tributário Municipal encarregado da execução do procedimento fiscal ou pela chefia imediata, apensando-se a requisição ao respectivo processo de fiscalização tributária.

§ 5º Do relatório circunstanciado referido no § 4º deste decreto, deverá constar a motivação da proposta de expedição da RMF que demonstre, com precisão e clareza, tratar-se de situação indispensável.

§ 6º Da RMF, deverá constar, no mínimo:

I - o nome ou razão social do sujeito passivo, bem como o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Contribuintes Mobiliário ( CCM) e no CPF ou no CNPJ da Receita Federal;

II - o número de identificação da operação fiscal a que se vincular;

III - as informações requisitadas e o período a que se refere a requisição;

IV - o nome, a matrícula e a assinatura da autoridade que a expediu;

V - o nome e a matrícula do Auditor Fiscal Tributário Municipal responsável pela execução do procedimento fiscal;

VI - a forma de apresentação das informações (em papel ou em meio magnético);

VII - o prazo para entrega das informações;

VIII - o endereço para entrega das informações;

IX - o código de acesso à Internet que permitirá à instituição financeira requisitada identificar a RMF.

§ 7º O prazo previsto no inciso VII do § 6º deste artigo poderá ser prorrogado, por igual período, mediante solicitação justificada da instituição financeira.

§ 8º A expedição da RMF presume indispensabilidade das informações requisitadas, nos termos deste decreto.

§ 9º Ficam autorizados a expedir a RMF, observado o disposto neste decreto, o Diretor de Departamento da Subsecretaria da Receita Municipal ou qualquer autoridade hierarquicamente superior."

Em respeito ao contraditório, a ampla defesa e devido processo legal, o Decreto Municipal estabelece que antes de ser expedida a RMF, deverá ser intimado o contribuinte para apresentação de informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do procedimento fiscal, conforme dicção expressa do parágrafo 2º do art. 5º, já que até mesmo pode o próprio contribuinte disponibilizar as informações ou concordar de forma expressa com a requisição.

Ocorre que nas autuações fiscais lavradas em face da Autora e que ensejaram a sua exclusão do Simples Nacional, não foram observados os requisitos exigidos pela legislação de regência, notadamente o próprio Decreto Municipal, revelando ser absolutamente ilegal o acesso e uso das informações pelo Auditor Fiscal que lavrou os autos de infração e o Termo de Exclusão do Simples Nacional.

As informações dos cartões de crédito da Autora foram obtidas através de sumária quebra de sigilo sem seguir os trâmites estabelecidos pelo Decreto Municipal, que foi expedido para poder se adequar ao decido pelo E.STF, não havendo a RMF e nem a prévia intimação para a Impugnante solicitando o acesso a tais informações e em caso de não atendimento, daí sim estaria o fisco autorizado a prosseguir com a RMF.

O acesso às informações sigilosas pela fiscalização sem que fossem observados os requisitos legais para a quebra do sigilo, não é tolerada por nosso direito e as informações obtidas ao arrepio da legislação não servem para fundamentar lançamento de crédito tributário ou no caso, a exclusão de ofício do Simples Nacional, na medida em que fruto de ilegal quebra de sigilo, restando a prova contaminada e ineficaz para ensejar a lavratura de autuações fiscais e do Termo de Exclusão do Simples Nacional.

Diante da evidente ilegalidade do procedimento adotado pela fiscalização fazendária municipal, a Autora somente tomou conhecimento de que a fiscalização teve acesso às informações de cartão de crédito quando recebeu os autos de infração que possuem simples planilha com valores totalizando eventuais movimentações, sem sequer ter sido encaminhado os próprios extratos das operadoras de cartões de crédito .

Nenhuma dúvida existe de que as informações relacionadas às operações com cartão de crédito que instruíram os autos de infração foram colhidas em desacordo com a legislação de regência e ao decidido pela Suprema Corte.

Isso, não por conta da suposta ilegalidade ou inconstitucionalidade da "quebra" do sigilo fiscal da Autora, mas pela ausência de prévio procedimento administrativo , e demais exigências e observância da forma previamente estabelecida nos termos da Lei Complementar nº 105/2001, e, no âmbito municipal, no Decreto 57.659/17.

Como consequência da não observância da forma exigida pela Lei e o próprio Decreto Municipal, deve-se considerar a injuridicidade do procedimento adotado pelo Fisco e, consequentemente, da prova produzida, ou seja, os demonstrativos apresentados pelas administradoras de cartões de crédito e débito que resultaram nas autuações fiscais e exclusão da Autora do Simples Nacional.

Ora, Nobre Julgador, não sendo observada a legislação de regência e não podendo a prova em que se baseou a fiscalização ser utilizada, não há como subsistir o processo de constituição do crédito tributário e do Termo de Exclusão do Simples, devendo ser reconhecida sua nulidade, cancelando-se os autos de infração lavrados com a manutenção da Autora como empresa optante do Simples Nacional, o que desde já se requer .

DAS DEMAIS NULIDADES CONSTANTES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO.

Os Autos de Infração nºs 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00lavrados pela fiscalização fazendária municipal e que ensejaram a exclusão do Simples Nacional encontram-se eivados de nulidade absoluta, na medida em que decorreram da presunção de que a Autora teria omitido receitas de prestação de serviços apuradas com base nas informações de movimentação de cartões de crédito .

Especificamente em relação aos Autos de Infração nºs 00000-00e 00000-00, a fiscalização fazendária municipal entendeu que a Autora descumpriu com a obrigação acessória presumindo que os valores das movimentações dos cartões de crédito a que teve acesso ilegalmente eram receitas de prestação de serviços e que não teria sido emitido as notas fiscais.

Conforme acima mencionado, a fiscalização fazendária municipal em nenhum momento fez prova de que a nota que não foi supostamente emitida estaria relacionada à prestação de serviços e não, por exemplo, a título de venda de mercadorias.

Reitere-se que o Relatório de Situação Fiscal emitido pela Receita Federal atesta nas informações cadastrais da Autora como CNAE o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (doc. nº 12 anexo) .

Como não há qualquer comprovação de que há falta de emissão de notas fiscais, sobretudo, que decorram de serviços prestados, as autuações fiscais por falta de cumprimento do dever acessório não pode subsistir, vez que nulas de pleno direito.

Com efeito, as informações de movimentação de cartão de crédito restam contaminadas por vício insanável, já que obtidas ao arrepio da legislação de regência e do decido pelo

E. STF, ainda assim não seriam suficientes para conferir certeza para a alegação fiscal de falta de emissão de notas fiscais de prestação de serviços.

É que as informações transmitidas pelas operadoras de cartões de débito e crédito não têm o condão de convalidar os valores informados por elas em verdadeiras operações de prestação de serviços. A Fiscalização presumiu que os totais das operações efetuadas com cartões decorreram de operações de serviços.

Nunca é demais frisar que o ônus da prova é da fiscalização e não da Autora e as alegações acima servem para demonstrar a insubsistência dos autos de infração inclusive pela falta de liquidez e certeza.

Em relação aos demais Autos de Infração nºs 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00, temos que decorrem da alegação fiscal de falta de recolhimento de ISS à alíquota de 5% ou de diferenças de recolhimentos, com base nas informações obtidas pela movimentação do cartão de crédito.

Insta consignar, que os valores considerados pela fiscalização fazendária municipal nos referidos autos de infração se basearam ou levaram em consideração como se a Autora não fosse empresa optante do Simples Nacional.

Em primeiro lugar, resta contaminada e não pode ser utilizada para embasar lançamento tributário a prova consistente no acesso às informações dos cartões de crédito, pois contrário ao decidido pelo E. STF e a legislação específica, especialmente do Decreto Municipal acima amplamente mencionado.

Por outro lado, a Autora quando fora realizada a fiscalização e lavrados os autos de infração ainda era empresa optante do Simples Nacional, e permanecerá nessa condição, enquanto não for definitivamente decidido pela sua exclusão.

Aliás, a empresa formalmente excluída do Simples Nacional somente ficará sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão.

É bem verdade que poderá haver cobrança a partir do próprio mês em que incorrida a irregularidade. Contudo, a formalização desta exigência apenas poderá se dar após formalmente feita a exclusão e em caráter definitivo.

Ora, não se pode falar em cobrança de valores pelo sistema normal do imposto, estando a contribuinte inscrita no Simples Nacional.

Os autos de infração encontram-se eivados de vício insanável, pois o lançamento não poderia ter sido formalizado antes de cumpridos todos os requisitos para a exclusão do Simples Nacional.

Não cumpridos os requisitos a Autora não pode ser considerada como excluída do regime do Simples Nacional e, consequentemente, não pode o Fisco lavrar Auto de Infração para dela exigir o imposto devido na forma aplicável às demais pessoas jurídicas.

Pela análise dos fatos confrontados com os fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso, temos que o procedimento transcorrido ao arrepio das próprias normas que o regulam, bem como, afrontado o disposto nas próprias normas que regulam a exclusão e os efeitos da exclusão do Simples Nacional, revela-se inválido, por conseguinte, os atos administrativos que foram realizados no curso da fiscalização, devendo ser reconhecido tais vícios e a insubsistência dos autos de infração lavrados e da exclusão do simples, impondo a sua anulação, o que se requer.

IV - DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

Preceitua o Artigo 300 do novo Código de Processo Civil (SIC):

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

Por sua vez, o parágrafo primeiro do art. 308 do Novo Código de Processo Civil estabelece que o pedido de tutela urgente pode ser realizado conjuntamente com o pedido principal.

A antecipação de tutela no presente caso torna-se imprescindível para que a Autora permaneça na opção do Simples Nacional, logo, não se sujeitando a aplicação de todas as penalidades oriundas dos autos de infração lavrados pela autoridade fazendária municipal e do próprio ato de exclusão do Simples Nacional, logo, sofrendo as consequências e efeitos restritivos oriundos das autuações fiscais nulas de pleno direito.

A plausibilidade do direito da Autora exsurge dos fatos e fundamentos jurídicos expostos à exaustão que demonstram que o ato administrativo de sua exclusão do Simples Nacional e o próprio lançamento tributário objeto dos malsinados Autos de Infração estão eivados de inúmeros vícios e nulidades, o que torna ainda mais evidente a probabilidade de procedência da presente demanda.

Por outro lado, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é também patente, pois a Autora encontra-se excluída do Simples Nacional, além de impedida de exercer a sua opção no próximo dia 29 de janeiro (amanhã) em relação a este ano-calendário de 2021 , devendo passar a recolher os tributos federais, municipais e estaduais de acordo com a sistemática normal de apuração e recolhimento imposta por cada um dos entes tributantes, implicando em inegável majoração de sua carga tributária, o que inviabiliza a continuidade de suas atividades empresariais.

Além disso, a existência da exigência fiscal oriunda dos diversos Autos de Infração lavrados pela autoridade fazendária municipal que impôs a cobrança retroativa de supostos débitos de ISS não estabelece outra alternativa a Autora, senão efetuar a regularização de todos os tributos (Federal / Estadual e Municipal) desde o ano de 2014, inclusive no que se refere ao cumprimento de diversas obrigações acessórias, tais como, a elaboração e entrega de DCTF, entre outras.

Neste particular, deve ser observado que a exclusão da Autora do Simples Nacional causa efeitos em todas as esferas tributárias, gerando a necessidade de recolhimento de diferenças de alíquotas dos regimes de tributação pelos últimos 07 (sete) anos-calendário.

Diante de tais fatos, a concessão da tutela de urgência torna-se imprescindível a suspensão de todos os efeitos prejudiciais ocasionados à Autora pela indevida e ilegal exclusão perpetrada pela Ré.

Resta, pois, demonstrada e comprovada a necessidade da tutela antecipada em caráter de extrema urgência, por ser o único meio para suspender os efeitos ilegais e nocivos do ato de exclusão da Autora do Simples Nacional e permitir que possa exercer a sua opção de permanecer no referido regime simplificado até amanhã (dia 29/janeiro) , em razão do preenchimento dos requisitos necessários à concessão, sob pena de perecimento do direito pleiteado pela Autora, especialmente o encerramento sumário de suas atividades.

V - DO PEDIDO

Diante dos argumentos fáticos e jurídicos supra aduzidos, que demonstram a impropriedade da exclusão da Autora do Simples Nacional oriunda da lavratura de Autos de Infração nulos de pleno direito, assim, REQUER à V. Exa:

a) seja concedida, inaudita altera pars , na forma do artigo 300 do Código de Processo Civil, diante dos fartos elementos que evidenciam, não apenas a plausibilidade, mas a certeza do direito e o perigo de dano, a tutela provisória de urgência antecipada para determinar a manutenção da Autora no Simples Nacional, de modo a suspender os efeitos do ato administrativo de exclusão tornado definitivo na esfera administrativa no último mês de dezembro/2020, por conseguinte, garantindo que a Autora seja mantida no programa e possa exerçer a opção do Simples Nacional para este ano-calendário de 2021, cuja opção deverá ser exercida até amanhã (dia 29/janeiro) para que permaneça apurando e recolhendo os tributos e entregando as respectivas declarações do exercício 2021 e posteriores na forma do Simples enquanto não for definitivamente julgado o presente feito ;

b) a citação do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO para que, em querendo, apresente contestação aos argumentos aqui deduzidos pela Autora;

c) no mérito, seja reconhecida e declarada a nulidade dos Autos de Infração nºs 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00, por conseguinte, do ato administrativo que determinou a exclusão da Autora do Simples Nacional, conforme demonstrado à exaustão;

d) a condenação da Ré no pagamento das custas processuais e nos honorários advocatícios de sucumbência.

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção de nenhum, especialmente pela juntada de novos documentos necessários ao adequado julgamento da demanda.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00para efeitos fiscais e de alçada.

Por fim, requer que todas as intimações e publicações relativas ao presente feito sejam realizadas em nome do patrono da Autora, Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço profissional situado na Endereço.

Termos em que,

P. DEFERIMENTO.

São Paulo, 28 de janeiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF