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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.24.0061

Petição - Ação Desvio de Função

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DA VARA DO TRABALHO DE PARANAÍBA/MS

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos em epigrafe, por meio de sua advogada quem infra assina, vem a presença de Vossa Excelência, apresentar as IMPUGNAÇÃO AS CONTESTAÇÕES de ID 3f0d288 e b6621af, bem como os DOCUMENTOS juntados, pelas razões a seguir:

I. SINTESE MANIFESTAÇÃO DAS RÉS

Em defesa preliminar, a 2º empresa Reclamada alega a sua ilegitimidade de figurar no polo passivo da demanda, bem como, concentrou seus esforços para tentar demonstrar a sua ausência de responsabilidade contratual.

Contestou a 1º Reclamada quanto a justiça gratuita, alegando que o Reclamante não juntou aos autos nenhum documento capaz de comprovar a sua hipossuficiência financeira.

Alega inépcia da inicial, sob o fundamento de que não atendeu os requisitos exigidos pelo Art. 840, § 1º da CLT, estando ilíquido os pedidos.

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Diz que em caso de condenação, os valores não podem superar ao valor da causa indicado em Exordial.

Contesta o pedido de desvio de função, alegando que o Autor jamais efetuou a condição de encarregado.

Pedindo a improcedência dos demais pedidos.

II. PRELIMINAR

A) DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Impugna-se este argumento das Reclamadas, onde alegam que não preenchido os requisitos necessários para a sua concessão.

Sem razão.

Imperativo destacar que o Reclamante acostou correta e tempestivamente a declaração de hipossuficiência, conforme se verifica do documento ID (00)00000-0000, restando preenchido requisito essencial para concessão do referido benefício, conforme entendimento consolidado do Tribunal Superior do Trabalho sedimentado no item I, da Súmula nº 463.

SÚMULA nº 463 TST-ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)-Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28,29 e 30.06.2017-republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017.

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica

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firmada pela parte ou por seu advogado , desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)

Posto isto, visto que foi juntado a declaração de hipossuficiência, reiterasse o pedido de assistência judiciária gratuita.

B) DA LEGITIMIDADE DA 2º RECLAMADA

A legitimidade passiva da 2a reclamada é adstrita à apreciação de mérito - se tratando de requisito subjetivo de validade, não se tratando de matéria preliminar.

Ademais, a moderna teoria da asserção reconhece legitimidade à parte, decorrente da lógica exposta na peça petitória prius .

Tal caracterização depende da perspectiva apontada pela exordial, apontando a responsabilização da segunda reclamada na presente reclamatória - estado de asserção.

Assim, a discussão da eventual legitimidade ou ilegitimidade está intrinsecamente ligada ao mérito da reclamatória - a qual frisa-se, sendo que tal preliminar foi suscitada inapropriadamente pela ré.

"ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO CONFIGURADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. Segundo orienta a teoria da asserção, a legitimidade dos sujeitos ativos e passivos da demanda é verificada em abstrato, sem exame de provas. Logo, se na exordial os autores narraram terem sido contratados pela primeira ré a fim de trabalhar em proveito da segunda demandada caracterizada está a legitimidade desta para integrar o polo passivo da lide. A pertinência do direito invocado é matéria que alude ao exame meritório da causa [...] (TRT23aR; RO -

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(00)00000-0000.026.23.00-0; 2a Turma; Rel. Des. Beatriz Theodoro; DEJT 22/03/12)"

Em quaisquer que sejam os termos, não merecem prosperar as alegações da 2º reclamada, bem como não há falar em carência de ação por ilegitimidade passiva.

C) DA SUPOSTA INÉPCIA DA INICIAL

Impugna-se este argumento apresentado pelas Reclamadas, no qual invoca a extinção do feito por não atender os requisitos do Art. 840, § 1º da CLT.

Primeiramente, cumpre destacar que, ao contrário do que alega os Requeridos, o trabalhador apontou os valores de cada pedido feito em Exordial, sendo que o trecho "a devida média para verbas rescisórias serão apresentadas em sede de liquidação.. ." , tirada totalmente de contexto, é referente em caso de vínculo com a 2º Reclamada.

Salienta-se ainda que há grande dificuldade para se formular pedido líquido e exato, pois no momento da elaboração da Inicial, a patrona do Reclamante não dispõe de elementos concretos, tais como, qual o salário base da função de encarregado da 2º Reclamada, para efetuar o cálculo preciso dos valores devidos

Ainda, em exordial foi indicada os valores dos pedidos líquidos, nessa perspectiva, a norma relativa à atribuição de valor determinado para cada pedido na petição inicial, estabelecida na nova redação do art. 840, § 1º, da CLT, deve ser interpretada como exigência para que a parte autora apresente valores meramente estimativos, sem a necessidade de individualização dos reflexos de cada pedido.

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Nesse mesmo sentido decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região:

MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 840, § 1º, DA CLT. INDICAÇÃO DO VALOR DO REFLEXO DE CADA PEDIDO. DESNECESSIDADE. A norma relativa à atribuição de valor determinado para cada pedido na petição inicial, estabelecida na nova redação do art. 840, § 1º, da CLT, deve ser interpretada como exigência para que a parte autora apresente valores meramente estimativos, sem a necessidade de individualização dos reflexos de cada pedido. (TRT-4 - MS: 00219284420185040000, Data de Julgamento: 26/10/2018, 1a Seção de Dissídios Individuais)

Assim, o Autor cumpriu com as exigências previstas no § 1º do art. 840 da Consolidação das Leis do Trabalho.

D) DA LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR ATRIBUÍDO A CAUSA

Impugna-se este argumento apresentado pelas Reclamadas, no qual alega que o valor da condenação tem que se limitar a condenação do valor da causa.

Ora, os valores mencionados nos pedidos são apenas mera indicação, estimativa, em atendimento ao que prescreve o artigo 840, § 1 da CLT, não se confundindo com liquidação do pedido.

E não poderia ser diferente, afinal, o artigo 12 da Resolução 221 de 2018, a qual editou a Instrução Normativa 41, do C.TST, firmou o entendimento de que o valor da causa é uma mera estimativa, sendo certo que o valor da condenação será aquele obtido por meio de liquidação de sentença e com aplicação de juros e correção monetária, quando cabíveis.

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Nessa medida, a ordem judicial que determina a aplicação dos requisitos trazidos pela Lei 13.467/17, exigindo mais do que o dispositivo legal o faz, revela-se abusiva e destoa do caráter instrumental do processo do trabalho, inclusive, viola o Princípio da Legalidade previsto no art. , II da Constituição Federal.

Ademais, o texto legal fala em "indicação de valor", justamente porque é impossível no momento da propositura da ação a determinação de liquidez absoluta, pois a maioria dos pleitos, são objetos de prova na instrução processual, além de as reclamadas deterem os documentos necessários para demonstração de parte do alegado na petição inicial, principalmente quanto ao vínculo empregatício com a 2º Reclamada.

E por se tratar de "indicação de valor" o montante informado pelo Reclamante no momento da propositura da ação não limita a sua pretensão, ou seja, como se trata de estimativa, o eventual valor da condenação e sua liquidação poderão ser diminuídos ou majorados a depender do que restar comprovado em instrução processual.

O valor indicado no pedido somente servirá, nos termos da lei, para o cálculo do valor da causa, o qual limita sua repercussão à determinação do procedimento ordinário, sumário ou sumaríssimo e no cálculo das custas, no caso de improcedência total dos pedidos.

Desse modo, no processo do trabalho, admite-se a condenação do réu em valor superior ao dado à causa, uma vez que a proibição de julgamento ultra petita visa restringir a decisão ao pedido e à causa de pedir, e não ao valor da causa.

Nesse sentido, é o entendimento dos Tribunais Regionais, vejamos:

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LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO VALOR DOS PEDIDOS INDICADOS NA INICIAL. Caso em que afastada a limitação do valor da condenação à estimativa dos pedidos constante na petição inicial, uma vez que o § 1º do art. 840 da CLT estabelece tão somente a indicação das quantias estimativas das verbas postuladas, não sendo exigida a liquidação dos pedidos.(TRT-4 - RO: 00204183020185040021, Data de Julgamento: 02/05/2019, 11a Turma)

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS PEDIDOS E VALOR DA CAUSA.O pedido fixa a limitação da condenação quanto aos títulos expressamente pleiteados, o que não acontece quanto aosvalores apresentados a título de uma liquidação prévia, os quais cuidam, em verdade, de números aproximados, a fim de justificar o rito processual a ser adotado. Autorizado o julgador a corrigir, ex officio, eventuais equívocos cometidos na petição inicial quanto à liquidação antecipada dos pedidos.(TRT-15 -RO: 00113551020165150032 0011355-10.2016.5.15.0032, Relator: LUIZ FELIPE PAIM DA LUZ BRUNO LOBO, 11a Câmara, Data de Publicação: 29/08/2018)

RITO ORDINÁRIO. LIMITAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO AO VALOR DADO À CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.A vedação de julgamento fora dos limites de lide visa restringir a decisão ao quanto consta do pedido e da causa de pedir, e não ao valor fixado à causa, que objetiva, em especial, a definição do rito processual. Assim, o Juízo não fica adstrito aos valores atribuídos aos pedidos na inicial que são, na verdade, mera estimativa do conteúdo econômico de cada pleito. Aplica-se, por analogia, o entendimento consubstanciado na Tese Jurídica Prevalecente nº 16 deste Tribunal Regional.(TRT-3 -RO: 00109802420175030156 0010980-24.2017.5.03.0156, Relator: Maristela Iris S.Malheiros, Segunda Turma)

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Outrossim, limitar a liquidação ao valor atribuído aos pedidos na exordial, foge completamente de qualquer razoabilidade, vez que os valores liquidados sofrem juros e correção monetária, sendo que somente na fase de execução se saberá ao certo o valor devido da condenação.

Portanto, claro é que o artigo 840 da CLT não determina a liquidação dos pedidos, e sim a indicação de valores por estimativa, o que não limita a sua pretensão.

Deste modo, resta evidente que o pedido não tem o menor cabimento, visto que a liquidação não deve ser limitada aos valores indicados na inicial, sob pena de violação ao artigo 840 da CLT e artigo , II da Constituição Federal.

III. DO MÉRITO

A Exordial apresentada está amparada pelo princípio da primazia da realidade, onde os fatos reais se sobressaem à forma, pois, o que importa é o que ocorreu na prática e não o que está inserido nos contratos solenes ou expresso. Este princípio está disposto no Art. da CLT, in verbis :

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Tendo em mente que em uma relação de trabalho o que realmente importa são os fatos que ocorrem, e não algum documento formal que indique o contrário, podemos adentrar ao mérito:

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A) DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A 2º RECLAMADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIARIA - APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS DA 2º RÉ

Impugna-se este argumento apresentado pelas Reclamadas, ao alegarem não existe vínculo empregatício entre o Reclamante e a 2º Ré.

Pois bem, a prestação de trabalho para a 2º Reclamada foi realizada durante certo período do pacto laboral do reclamante.

A 2º Reclamada confessa a existência de contrato de prestação de serviço com a 1º Ré, juntando até mesmo o contrato firmado em IDs 8befd63, b372ecf, e3ad2e8, 2d300e7, f50e0f5, fefe199 e 2a7c8a1.

Todavia alega que nunca teve qualquer intervenção ao Reclamante, seja de subordinação ou pagamento de salários.

Ocorre que, como abordado em Exordial, o Obreiro sofreu desvio de função, ficando 13 meses nesta função sem devida contraprestação, incidindo justamente na lide o disposto no Art. 5-A, § 1º da Lei 13.429/2017.

"§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de Nome."

A Contratante, ora 2º Ré, utilizou o Autor para exercer a função de encarregado, no qual não retribuiu com a devida contraprestação por 13 meses

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Não obstante essa explicação legal, há que se notar que persiste a regra do Art. da CLT, no que a evidência de fraude em prejuízo ao trabalhador pode desnaturar a intermediação alegada em prol de vínculo direto do Trabalhador dito terceirizado com a empresa tomadora dos Nome, fato este sendo o caso concreto

Ora Excelência, o referido artigo em questão, qual seja o Art. 5º-A, parágrafo 1º, denota que a tomadora dos Nometerceirizados em atividade-meio (dita "contratante") não pode utilizar os trabalhadores em atividade distinta da que tenha sido o objeto do contrato de intermediação, mas, na falta de pena por eventual desconformidade, parece ser o caso de considerar-se, no particular ao menos, a nulidade da terceirização havida, para fins de análise de incidência do artigo da CLT e vínculo direto do trabalhador com a tomadora (dita "contratante"), porque, ao menos em relação a tal sujeito, haveria óbvia contratação direta de serviço diverso e não mero uso do trabalho intermediado ajustado com a empresa prestadora dos Nometerceirizáveis.

Assim, com a vinculação empregatícia junto a 2º Reclamada, tendo em vista a terceirização ilícita exposta, o Reclamante tem seus direitos trabalhistas igualmente aos trabalhadores da 2º Ré, inclusive benefícios previstos em norma coletiva:

RECURSO ORDINÁRIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM O TOMADOR DE Nome. DIREITOS PREVITOS NAS NORMAS COLETIVAS FIRMADAS PELO REAL EMPREGADOR . O reconhecimento do vínculo empregatício direto com o tomador de Nome, em face da terceirização ilícita, torna o empregado, a toda evidência, beneficiário dos parâmetros salariais praticados pelo real empregador, bem como das normas coletivas por ele subscritas , de cujas negociações , portanto, participou, inexistindo, ressalta-se, qualquer afronta ao art. 611 da CLT, eis que aplicadas, no caso, no "âmbito das respectivas representações", profissional e econômica. Apelo

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desprovido. (Processo: RO - 0011023- 78.2013.5.06.0103, Redator: Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Data de julgamento: 07/11/2016, Terceira Turma, Data da assinatura: 10/11/2016)(TRT-6 - RO: 00110237820135060103, Data de Julgamento: 07/11/2016, Terceira Turma)

Caso não seja este o entendimento, está claro que existe contrato de prestação de Nomecom a 1º Reclamada, devendo ser aplicado a Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, atribuindo à 2º Reclamada responsabilidade solidaria/subsidiária pelo seu crédito.

Ao se reconhecer a responsabilidade da tomadora, o entendimento cristalizado na jurisprudência do E. TST está em perfeita harmonia com os princípios protetivos do Direito Laboral que não admitem que o empregado sofra qualquer prejuízo decorrente do inadimplemento das obrigações contratuais por parte do empregador.

A 2º Reclamada usufruiu do serviço do obreiro durante certo período de pacto laboral, no qual o Obreiro sofreu até mesmo desvio de função.

Vejamos a jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DO SERVIÇO - A responsabilidade trabalhista, ainda que subsidiária, decorre do próprio contrato de trabalho, em face do crédito de natureza alimentar e dos dispositivos constitucionais que estabelecem a dignidade do trabalho e do trabalhador. A tomadora beneficiou-se da atividade desenvolvida pela recorrida. É ressalvado o direito de regresso. (TRT 2a R. - RO 01932-2007-019-02-00-8 - 11a T. - Rel. Juiz Carlos Francisco Berardo - DOE/SP 16.12.2008) TRT02-816

RECURSO ORDINÁRIO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DO SERVIÇO - A

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responsabilidade trabalhista, ainda que subsidiária, decorre do próprio contrato de trabalho, em face do crédito de natureza alimentar e dos dispositivos constitucionais que estabelecem a dignidade do trabalho e do trabalhador. Decorre, ainda, do próprio contrato havido entre as co-reclamadas, ou seja, da escolha e não-vigilância sobre a atuação da prestadora de Nome. O não pagamento dos direitos trabalhistas indica e comprova a culpa, seja in eligendo, seja in vigilando. É ressalvado, entretanto, o direito de regresso. (TRT 2a R. - RO 02298-2003-015-02-00-1 - 11a T. - Rel. Juiz Carlos Francisco Berardo - DOE/SP 17.02.2009)

Por óbvio, a 2a reclamada, foi a destinatária final da força de trabalho do reclamante.

A responsabilidade solidária da segunda reclamada resta patente, pois quando contratou e delegou a função de empregadora à empresa contratada para lhe prestar serviço, deveria ter tido o cuidado de saber se a mesma estava honrando os compromissos básicos inerentes aos direitos dos trabalhadores contratados, principalmente ao tocante de acumulo de função, sem pagar a devida contraprestação.

Como a empresa contratada não agiu com zelo e presteza, quitando os direitos trabalhistas de seus empregados, isso demonstrou a inidoneidade da empresa contratada, sendo a contratante, responsável por esses direitos, pois incorre na culpa "in eligendo" e "in vigilando", devendo ser condenada solidariamente ao cumprimento das obrigações trabalhistas desta ação.

Caso de entendimento contrário deste Juízo quanto ao vínculo empregatício e ainda a responsabilidade solidaria, reiterasse a condenação à responsabilidade subsidiária aos créditos trabalhistas

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devidos ao Reclamante, visto que prestou serviço em beneficio à 2º Ré.

B) DO DESVIO DE FUNÇÃO

Impugna-se este argumento da defesa apresentada pelas Reclamadas, ao alegar que inexiste qualquer desvio de função.

Diferente do que alega as Reclamadas, o Reclamante ficou por 13 meses exercendo exclusivamente a função de encarregado, jamais recebendo a contraprestação durante este período.

Ora, é crucial que o trabalhador, ao desempenhar a função desviada, aumentou em complexidade, sua responsabilidade contratual, sem qualquer tipo de compensação, ou seja, a remuneração ajustada deixou de ter equivalência com o trabalho de eletricista, havendo uma violação, contratual que traz uma "vantagem indevida" a uma das partes da relação de emprego (o empregador), violação esta que não pode ficar sem a devida contraprestação para o trabalho prestado a mais.

Extrai-se do magistério de Tarso Fernando Genro, em sua obra "Direito Individual do Trabalho", 2a edição, Editora LTr, páginas 150 e 151:

Clóvis C. Salgado ressalta que quando o trabalhador passa a acumular duas funções, dentro da mesma jornada primitiva, "poderia o empregado invocar os artigos 460 e 766, da CLT, e pleitear um arbitramento salarial, face à manifesta alteração contratual, pena de se possibilitar as mais das vezes uma vantagem indevida ao empregador, decorrente daquela alteração desacompanhada da indispensável contraprestação.

E, alçando vôo mais alto, conclui o Autor:

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Vantagens indevidas ao empregador! Eis, na verdade, a chave da questão, tanto para abrir a possibilidade de uma nova relação de emprego, como para buscar um aumento de salário com o correspondente quantitativo, devido por um dos pólos da relação obrigacional, o empregador, em face do próprio contrato. O arbitramento da alteração quantitativa do salário tem respaldo na própria lei, que tem o salário como"contraprestação de serviço"(artigo 457 da CLT) e que define o contrato de trabalho (artigo 442 da CLT) como acordo"tácito ou expresso", mas, antes de mais nada, acordo. (ACÚMULO FUNCIONAL, JUS VARIANDI E ARBITRAMENTO SALARIAL - Ipojucan Demétrius Vecchi e Emerson Lopes Brotto - Revista Datadez nº 26).

Forçosa é a conclusão no sentido de que as atitudes empresariais significaram flagrante enriquecimento à custa do trabalho alheio, além, é curial, de se revelar prejudicial ao empregado, procedimento que o direito juslaborista repele, obrigando ao pagamento da complementação salarial, posto que a contraprestação justa representa uma melhor satisfação dos interesses do capital e trabalho, assim como, a retificação da CTPS.

Quanto a argumentação de que as OS’s acostadas (ID 8e14181) se tratam de um mero erro, é importante destacar que era ônus das Reclamadas juntar aos autos todas as Ordens de Nomedo Autor, quedando-se inerte em provar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito autoral, visto a inexistência de tais documentos no processo.

Onde para fortalecer a prova documental juntada pelo Obreiro, será também disponibilizada para este Juízo, testemunhas que seguiram ordens de manobra do Reclamante.

Reiterasse.

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C) DOS REFLEXOS EM VERBAS RESCISÓRIAS E FGTS

Como pode analisar, que a pretensão Autoral está amparada por jurisprudência, leis, doutrina e por fatos provados, enquanto as alegações das Reclamadas desproveem de tudo citado acima.

Sendo assim, correto a aplicação da média para cálculo das verbas rescisórias e todos os reflexos, com base em toda argumentação e fundamentação apresentada ao longo da exordial e desta réplica.

D) DA APLICABILIDADE DA MULTA COLETIVA

Impugna-se este argumento apresentado pelas Reclamadas, ao alegar que a primeira reclamada não infringiu qualquer cláusula do acordo coletivo firmado.

Excelência, o Obreiro passou 13 (treze) meses laborando em função desviada, recebendo somente o valor de R$ 00.000,00, onde o seu real salário era para ter sido R$ 00.000,00, durante a vigência da ACT 2019/2020 e ACT 2020/2021.

Ou seja, é um claro descumprimento da cláusula terceira das normas coletivas juntadas nos autos, devendo os requeridos arcarem com a multa prevista por descumprimento.

E) DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Aduz as Reclamadas de que deveria ocorrer a aplicabilidade dos dispositivos da Lei n.º 13.467/2017 no tocante a incidência de honorários sucumbenciais recíprocos, honorários periciais

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e/ou custas, porém, renova o Reclamante o argumento suscitado na Petição Inicial, sendo que em diversos dispositivos introduzidos pela Lei nº 13.467/2017, observa-se o impedimento ou a restrição do acesso do trabalhador à justiça, em flagrante ofensa ao disposto no artigo 5a, inciso XXXV, segundo o qual"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Da mesma forma, a referida Lei, afronta o princípio da igualdade material, eis que desconsidera, também na seara processual, a hipossuficiência do empregado em relação ao empregador, característica intrínseca da relação de trabalho, retirando dos trabalhadores mais desfavorecidos economicamente o direito de reclamar em juízo os seus direitos decorrentes das relações de trabalho.

Tais afrontas se verificam claramente nos artigos 790, §§ 3a e 4a; 790-B, caput e § 4º , os quais dispõem que somente será beneficiário da justiça gratuita aquele trabalhador que comprovar o percebimento de salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

No mesmo sentido, revelam que o trabalhador que ajuizar uma ação trabalhista e, nesta for vencido no objeto da perícia, terá que arcar com os honorários periciais, ainda que seja beneficiário da justiça gratuita e suportará esse ônus utilizando o eventual crédito a que faça jus no mesmo processo ou em outro processo.

Ora, percebe-se aí, com nitidez, que o que se pretende é inviabilizar o acesso do trabalhador ao Judiciário , pois impõe a este um encargo absurdo para a produção de prova pericial, modalidade probatória.

O mesmo caminho observa-se no art. 791-A, § 3a , ao dispor que o vencido em algum pedido, mesmo que beneficiário da Justiça Gratuita, deverá suportar os honorários da parte adversa, determinando-se o desconto de seus créditos e o que é pior, o §

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4a do referido artigo, determina que os honorários poderão ser descontados de outro processo no lapso temporal de até 02 (dois) anos.

Salienta-se que, a Constituição Federal inclui entre os direitos e garantias individuais a ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA , o que vai além da mera assistência judiciária.

Tal benefício assegurado aos necessitados como instrumento de acesso substancial ao Poder Judiciário, inclui a gratuidade de todas as despesas, judiciais ou não, relativas aos atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do seu beneficiário em juízo, abrangendo, portanto, não somente as custas relativas aos atos processuais a serem praticados, como também todas as despesas decorrentes da efetiva participação do cidadão na relação processual.

Trata-se, assim, de um direito fundamental dos mais importantes para as pessoas necessitadas, sem o qual não seria possível usufruírem de outro direito igualmente fundamental, qual seja, o acesso efetivo e substancial ao Poder Judiciário.

Para que o Estado Constitucional logre o seu intento de tutelar de maneira adequada, efetiva e tempestiva os direitos de todos que necessitem de sua proteção jurídica (art. 5a, incisos XXXV e LXXVIII Constituição Federal), independentemente de origem, raça, sexo, cor, idade e condição social (art. 3a, inciso IV da Constituição Federal), é imprescindível que preste assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência e recursos econômicos para bem informarem-se a respeito de seus direitos e para patrocinarem suas posições em juízo (art. 5a LXXIV da CF).

Resta evidente, portanto, que atribuir ao trabalhador, mesmo que este seja beneficiário da justiça gratuita, o ônus de pagar honorários periciais e advocatícios impede, na prática, o acesso do obreiro à jurisdição.

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Ademais, como se sabe, as ações trabalhistas têm, na sua maior parte, como objeto, irregularidades de cunho salariais não satisfeitas quando o contrato de trabalho se encontrava em curso, decorrentes de um contrato findo. O trabalhador pede tais verbas na Justiça, portanto, em momento de absoluta fragilidade, pois não tem mais emprego e não recebeu o que lhe é devido no momento em que tais verbas deveriam ter sido pagas.

Tanto é assim que foi ajuizada, no dia 25.08.2017, perante o Supremo Tribunal Federal - STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 00.000 OAB/UF, pela Procuradoria Geral da República, questionando o artigo 1a da Lei nº 13.467/2017, que modificou os artigos 790-B, caput e § 4a, 791-A, § 4a e 844, § 2a, da CLT, violando a Constituição Federal nos artigos , III, incisos III e IV; 3º, incisos I e III; 5º, caput, incisos XXXV e LXXIV e § 2a; e 7a a 9a.

Portanto, as premissas introduzidas pela Lei 13.467/2017 violam as garantias do Acesso ao Judiciário e da Assistência Jurídica integral , previstas na Constituição Federal, art. , Incisos XXXV e LXXIV, a exigência de cobrança de custas de processo arquivado como pressuposto de novo ajuizamento, prevista no § 3a, do art. 844 da CLT, acrescentado pela Lei 13.467, de 13 de Julho de 2017.

Ainda, é totalmente inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do Beneficiário da Justiça Gratuita com Honorários Advocatícios ou Periciais (artigos 791-A, § 4a, e 790-B, § 4a, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à Assistência Judiciária Gratuita e integral, prestada pelo Estado e à Proteção do Salário (artigos 5a, inciso LXXIV, e 7a, inciso X, da Constituição Federal).

Desta forma, as disposições contidas nos art. 844, § 2a 790-B, 791-A, §§ 3a e 4a são totalmente inconstitucionais , eis

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que apesar de conter no seu texto a menção"gratuidade da justiça"ou"benefício da assistência judiciária gratuita", condena o trabalhador no pagamento de custas e honorários, o que afronta direta e literalmente a Carta Maior, em especial aos art. 1a, incisos III e IV, art. 3a, incisos I e III; art. 5a, caput, incisos XXXV e LXXIV e § 2a; e art. 7a ao art. 9a.

E, por derradeiro se TRANSCREVE A SÚMULA N.º 72 DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO , que declarou inconstitucional a expressão"ainda que beneficiário da justiça gratuita", in verbis :

Súmula n. 72

Arguição Incidental de Inconstitucionalidade. Pagamento de custas. Beneficiário de justiça gratuita. §§ 2º e do art. 844 da CLT (Lei 13.467/2017).

São inconstitucionais a expressão"ainda que beneficiário da justiça gratuita", constante do § 2º, e a íntegra do § 3º, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios constitucionais da isonomia (art. , caput, da CR), da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. , LXXIV, da CR). (RA 145/2018, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 19/09/2018).

Assim, necessário se faz a declaração difusa de inconstitucionalidade dos art. § 2a, § 3a, do art. 844 da CLT, artigos 791-A, § 4a, e 790-B, caput e § 4a da CLT, no que tange a condenação do trabalhador em custas, honorários periciais e/ou sucumbências ao arrepio da Assistência Judiciária Gratuita e/ou da Gratuidade da Justiça, em clara afronta a Constitucional Federal nos artigos mencionados em epígrafe.

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F) DOS REFLEXOS PREVIDENCIÁRIOS

Impugna-se este argumento apresentado pelas Reclamadas, ao alegarem que não há porque as Reclamadas dever ser condenada a arcar por inteiro com as despesas de desconto previdenciário.

Quanto a responsabilidade da recolha da contribuição previdenciária, dispõe a lei 10.666/2003 em seu Art. :

Art. 4 o Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço , descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia.

Posto isto, não há que se falar em responsabilidade do Reclamante em pagar sua quota-parte, visto que a culpa é exclusivamente das Rés.

G) DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Impugna-se este tópico da defesa apresentada pelas Reclamadas, ao alegarem que em caso de condenação que seja aplicada o índice Taxa Referencial (TR) para correções monetárias.

O Art. 879, § 7º da CLT, mencionado pela parte ré, pode observar que carece de eficácia normativa perante a sua inconstitucionalidade, no que respeita ao índice de correção monetária em ações trabalhistas.

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Nesse sentido vai o recente julgado da 8º Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. Consoante entendimento adotado pela 8a Turma, com base na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST- ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231 e ED- ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231), na correção dos créditos trabalhistas aplica-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA-E a partir de 25/3/2015 . Esta Turma considera ainda, entendimento a que esta relatora se submete por disciplina judiciária, que o art. 879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91, porquanto o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(AIRR - 24488-39.2017.5.24.0031, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 07/11/2018, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018)"

Posto isto, deverá ser aplicado o índice já utilizado pelo TRT-24 região, qual seja o IPCA-E e juros de mora 1%.

H) DOS DOCUMENTOS JUNTADO PELA DEMANDADA

Pugna o impugnante pelo indeferimento dos documentos juntados pelas Reclamadas, posto não se fazer presente os requisitos de validade para ser utilizado como fundamento para juízo de valor, bem como alguns nem utilidade tem para o tema, servindo apenas para confundir a mente do nobre julgador.

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III. DOS PEDIDOS

Posto isto, impugnado as contestações das Reclamadas ao longo desta réplica, reiterasse a condenação das reclamadas a todos os pedidos elencados na exordial.

Requer a designação da audiência de instrução e julgamento momento oportuno para apresentação de provas testemunhais que terão a pertinência de comprovar, não se opondo em seu tele presencial:

A) DO DESVIO DE FUNÇÃO

Termos em que, pede deferimento.

Três lagoas/MS, 26 de março de 2021

NomeESPINDOLA

00.000 OAB/UF

Nome

Estagiário de Direito

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