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17 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Dívida Ativa de Hsbc Bank Brasil Banco Múltiplo

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Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator JOSÉ CARLOS PAES , D. Integrante do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

GRERJ n. 00000-00-44

Ref. Autos n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

HSBC BANK BRASIL S.A - BANCO MÚLTIPLO , já qualificado nos autos de Apelação Cível , em que é Apelante, sendo Apelado o MUNICÍPIO DE ITAGUAÍ , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 557, § 1o do CPC, e art. 200, do Regimento Interno deste E. TJRJ 1 , interpor

AGRAVO

contra a r. Decisão monocrática, publicada no DJE de 12/12/2014, que, com fundamento no art. 557, caput , do CPC, negou seguimento ao Recurso de Apelação interposto pelo ora Agravante, o que faz de acordo com as razões a seguir expostas.

1 “ Art. 200. A parte que, em processo judicial ou administrativo, se considerar agravada, por decisão do Presidente ou dos Vice-Presidentes do Tribunal, Presidente da Seção Criminal, ou das Câmaras, ou ainda do

1. DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO .

Dispõe o art. 557, § 1o, do CPC, que, da decisão do Relator que nega provimento, de plano, a recurso, caberá Agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente para o julgamento do Recurso.

Ainda, estabelece o art. 200 do Regimento Interno desse E. Tribunal de Justiça que: “Art. 200 - A parte que, em processo judicial ou administrativo, se considerar agravada, por decisão do Presidente ou dos Vice-Presidentes do Tribunal, Presidente da Seção Criminal, ou das Câmaras, ou ainda do Relator, de que não caiba outro recurso, poderá, no prazo de 05 (cinco) dias, contados de sua intimação por publicação no órgão oficial, requerer a apresentação do feito em mesa, a fim de que o Órgão julgador conheça da decisão, confirmando-a ou reformando-a.” (g.n)

A decisão do D. Relator que, monocraticamente, negou provimento ao Recurso de Apelação, deixando de submeter as matérias nele ventiladas ao Colegiado, causa gravame à ora parte Agravante, e pode ser impugnada pelo referido recurso.

O E. Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, tem entendido que a interposição de recurso, em situações como a presente, é autorizada pela regra do art. 557, § 1o, do CPC. Com efeito, são inúmeros os precedentes daquela Corte, que enunciam a possibilidade de interposição do agravo regimental nessa hipótese. Em situação análoga à presente, o E. STJ assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO . 1. Somente decisões monocráticas são passíveis de impugnação por meio de agravo regimental” 2

publicação no órgão oficial, requerer a apresentação do feito em mesa, a fim de que o Órgão julgador conheça da decisão, confirmando-a ou reformando-a.” 2 AgRg no REsp 00.000 OAB/UF; Agravo Regimental No Recurso Especial 2005/00000-00 Min. João Otávio de Noronha - Segunda Turma - DJ 07.06.2006 p. 222.

monocrática adotável em prol da efetividade e celeridade processuais não exclui o contraditório postecipado dos recursos, nem infirma essa garantia, porquanto a colegialidade e a fortiori o duplo grau restaram mantidos pela possibilidade de interposição do agravo regimental” 3 .

É que, à Nomedo princípio do juiz natural, os recursos cíveis devem ser julgados por órgão colegiado dos Tribunais . Este é, como se sabe, um dos alicerces do princípio do duplo grau de jurisdição. Deste modo, em se impedindo o acesso ao órgão colegiado do Tribunal, estar-se-á violando, em última análise, os referidos princípios constitucionais processuais.

Requer o Agravante, portanto, que seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido pelas razões a seguir expostas.

2. BREVE RETROSPECTIVA .

O Agravante ajuizou Embargos visando à extinção da Execução Fiscal consubstanciada na CDA 31/038188/2010 [proveniente do Auto de Infração no 2412/2010], em que o Agravado exige a quantia de R$ 00.000,00, referente à ausência de recolhimento de ISS supostamente incidente sobre determinadas atividades bancárias, relativo ao período de novembro a dezembro de 2005.

Em que pese as razões sustentadas pelo ora Agravante, os Embargos à Execução foram julgados parcialmente procedentes. Entendeu o MM. Juízo de primeiro grau , em síntese, que: (I) não haveria vícios de nulidade na CDA exequenda; (II) as rubricas ns. 50.02.01-0, 50.02.06-0 e 50.18.33-1, consubstanciariam prestação de serviços passível de incidência do ISS, bem como estariam descritas no subitem 15.05 do anexo à LC1166/03; e (III) a multa de 100% é confiscatória, devendo o Município aditar a CDA para estabelecer a sanção em patamar mais razoável.

3 REsp 00.000 OAB/UF; Recurso Especial 2005/00000-00, Min. NomeFux - Primeira Turma - DJ 12.09.2005 p. 241.

processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 00.000,00, na proporção de 70% (setenta por cento), uma vez que, no entender do Il. Juiz de primeiro grau, o HSBC teria decaído em parcela maior.

O ora Agravante, então, interpôs Recurso de Apelação, pleiteando a declaração de nulidade da r. Sentença, sob pena de cerceamento do direito de defesa. Alternativamente, pediu pela conversão do julgamento em diligência para a realização de prova pericial, a fim de verificar, com exatidão, a natureza das contas indevidamente tributadas, para assim demonstrar a impossibilidade de incidência do ISS sobre as rubricas n. 50.02.01-0, 50.02.06-0 e 50.18.33-1, que não se configuram como serviços.

Finalmente, caso assim não se entendesse, pediu pela reforma da r. Sentença para que fosse reconhecida a nulidade da CDA exequenda e/ou a impossibilidade de tributação das contas autuadas por não registrarem atividades decorrentes de prestação de serviços.

No entanto, o Il. Relator negou seguimento, monocraticamente, ao Apelo do Agravante, mantendo os termos da r. Sentença, no sentido de que o presente caso prescindiria de produção de prova pericial e que as atividades registradas pelas subcontas encontrariam algum congênere na relação anexa à LC 116/2003, motivo pelo qual poderiam ser tributadas pelo ISS.

Contudo, essa r. Decisão merece reforma, pois, conforme se demonstrará, a tributação das subcontas em questão foge da correta interpretação legal, ampliando o alcance da Lista de Serviços, tributando receitas que, na atividade bancária, não podem sofrer a incidência de ISS, sendo objeto de tributação do IOF (imposto de competência da União Federal).

557, CAPUT , DO CPC .

Inicialmente, cumpre mencionar que a r. Decisão Agravada viola o art. 557, do CPC, haja vista que entendeu ser cabível o julgamento monocrático quando isso, na realidade, não era possível.

Isso porque o ora Agravante não desconhece o entendimento consolidado pelo E. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.00.000 OAB/UF (representativo da controvérsia) , em que se reconheceu que, embora taxativa, a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.4066/68 admite interpretação extensiva para os chamados serviços congêneres .

No entanto, no presente caso, as subcontas ns. 50.02.01-0, 50.02.06-0 e 50.18.33-1, indicadas como passíveis de incidência do ISS pelo Município de Itaguaí, não se configuram como serviço e, portanto, não se enquadram em nenhum dos itens da Lista de Serviços, AINDA QUE POR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

Assim, tendo em vista que o presente caso não se enquadra na possibilidade de julgamento monocrático prevista no art. 557, do CPC, qual seja, a existência de jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, deve este recurso ser remetido à Câmara para que sejam apreciadas as teses apresentadas pelo ora Agravante, com a consequente reforma da r. Decisão Agravada.

4. RAZÕES PARA REFORMA DA R . DECISÃO AGRAVADA .

4.1 DO CERCEAMENTO DE DEFESA INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL

Com relação as alegações do Agravante acerca da necessidade de realização de prova pericial, necessária à apuração da verdade, restou consignado na r. Decisão recorrida que: “(...) De fato, conforme se depreende da inicial apresentada, é incontroverso que as rubricas 50.02.01-0 e 50.02.06-0 se prestam a registrar operações financeiras de financiamentos de veículos, bem como que a

com atividade industrial. Nesta linha andou bem o magistrado a quo ao não determinar a realização da prova pericial, uma vez que se mostraria inócua para o deslinde da quaestio iuris narrada (...)” (fl. 5 da r. Decisão recorrida)

Todavia, com o devido respeito, tal entendimento merece reforma.

Isso porque, como demonstrado pelo Agravante em suas razões de Apelação e ao contrário do que se decidiu, a hipótese não comporta julgamento antecipado. O pedido de realização de prova pericial foi feito pelo Agravante justamente para se comprovar, com exatidão, que as receitas das rubricas ns. 50.02.01-0, 50.02.06-0 e 50.18.33-1, indicadas como passíveis de incidência do ISS pelo Município de Itaguaí, não configuram prestação de serviço bancário passível de tributação pelo ISS.

Explica-se. Alguns serviços bancários não foram incluídos na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, porque envolvem nítido caráter financeiro, já sendo tributados pela União através do IOF.

Neste sentido, a realização da prova contábil além de ser direito da parte, mostra-se imprescindível para se comprovar que as receitas das rubricas em questão registram, unicamente, receitas oriundas de juros.

Inclusive, o ora Agravante informa que em caso análogo, em que também se discutia tributação de contas, nelas incluídas as do grupo 50.02 e 50.18, objeto dos autos de Embargos à Execução n. 0119872-52.2010.8.19.0002, em trâmite perante a 6a Vara Cível da Comarca de Niterói – RJ, em que são partes HSBC BANK BRASIL S/A – BANCO MÚLTIPLO e Município de Niterói, restou categoricamente declarada, através do laudo pericial (cópia anexa), realizado pelo Sr. Perito Adrian Silva Duvaezem, a impossibilidade de incidência de ISS sobre tais receitas .

Ademais, a regra do art. 130 do CPC tem por inspiração os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Estipula para o magistrado

processo, de ofício ou a requerimento da parte 4 .

A realização da perícia é direito da parte, e somente pode ser dispensada nos termos do art. 420, do CPC, cujo parágrafo único, assim dispõe: “ O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III – a verificação for impraticável.”

No caso dos autos, não se vislumbra nenhumas das hipóteses enumeradas no artigo, passíveis de dispensa da prova pericial pretendida, conforme demonstrado.

Nesse sentido, inclusive, confira-se o seguinte precedente do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em que se discute a necessidade de realização da prova pericial para verificação da natureza das atividades enquadradas pelo ente tributante como serviço: “Sendo ônus do Banco demonstrar que os serviços por ele oferecidos não devem ser passíveis de tributação e tendo o apelante requerido expressamente a produção de prova pericial sem a análise do pleito pelo magistrado de primeiro grau, necessária a cassação da sentença para que a prova seja devidamente produzida, sob pena de cerceamento de defesa.” 5

Neste contexto, é patente o cerceamento de defesa sofrido pelo Agravante e a ofensa ao devido processo legal, em contrariedade ao art. 5.o, LIV e LV da CF.

4 Neste exato sentido, também já se manifestou o Eg. TJ/DF em caso análogo, in verbis: “A insistência do embargante, ao longo do processo para a realização de exame pericial, obriga o juiz – se antecipar o julgamento e rejeitar os embargos por falta de provas – a declinar, justificadamente, as razões pelas quais dispensou o exame técnico; sem tal rigorosa fundamentação e ressaindo pertinência – em face doutros elementos nos autos – sobre a necessidade do trabalho técnico, a nulidade do julgado se impõe, para realizar, em assim, a fase probatória no processo. O direito do contraditório e à ampla defesa são uma garantia constitucional e não podem, pois, ser postergados”. (TJ/DF, 1.a Turma Cível, Apelação Cível n.o 2002.01.00000-00, Rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira, j. 02.12.2002, DJ 12.03.03) 5 Apelação Cível n. (00)00000-0000. TJPR - 2a Câmara Cível. Relator: Des. Silvio Dias. Data de Julgamento: 03/07/2012.

Agravante, o prejuízo que lhe foi causado, pede-se pelo provimento do presente recurso, com a consequente reforma da r. decisão agravada e, consequentemente, o provimento da apelação para reconhecer a necessidade de realização de prova pericial.

Alternativamente, requer-se que esse E. Tribunal faça valer seu poder instrutório, determinando de ofício a produção das provas necessárias à apuração da verdade (CPC, art. 130), retomando-lhe, após, os autos para julgar o presente agravo.

4.2 TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR N . o 116/2003

E DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA .

Restou consignado na r. decisão agravada que, “(...) quanto ao fato da lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116/2003 conter relação taxativa dos serviços sujeitos a tributação pelo ISSQN, não se admitindo interpretação extensiva, frise-se que a questão já foi exaurida na jurisprudência pátria, sedimentando-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o rol de serviços inseridos nos referidos diplomas legais, embora taxativo, admite interpretação extensiva, abarcando, inclusive, os serviços bancários prestados pelo embargante.” (fl. 13 da r. decisão agravada)

Contudo, conforme amplamente demonstrado nas razões do recurso de Apelação, as receitas das rubricas em questão não se tratam de serviços previstos na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003 e, mesmo que por interpretação extensiva, não se enquadram em nenhum de seus itens.

De fato, o Agravante não desconhece o entendimento consolidado pelo E. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.00.000 OAB/UF (representativo da controvérsia) , em que se reconheceu que, embora taxativa, a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.4066/68 admite interpretação extensiva para os chamados serviços congêneres .

50.02.06-0 e 50.18.33-1, indicadas como passíveis de incidência do ISS pelo Município de Itaguaí, não se configuram como serviço e, portanto, não se enquadram em nenhum dos itens da Lista de Serviços, AINDA QUE POR INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

A tributação das subcontas em questão pelo Município Agravado fugiu da correta interpretação legal, ampliando o alcance da Lista de Serviços eis que se tributou receitas que, na atividade bancária, não pode sofrer a incidência de ISS, haja vista que já são objetos de outro tipo de tributação.

Tal conduta, além de tudo, resulta no alcance de hipótese de incidência diversa da prevista em lei 6 , afrontando-se, também, o disposto nos art. 37 (a Administração Pública deve obedecer ao princípio da legalidade) e 150, I da CF/88, segundo o qual é vedado aos Municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” , além dos artigos 146, III e 156, III, ambos da CF/88, segundo os quais é competência do legislador complementar federal definir o que é serviço, e não do Município.

De fato, a Constituição Federal outorgou competência aos Municípios para instituição de ISS (art. 156, III), utilizando a expressão “ serviços definidos em lei complementar ”. Sendo assim, nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal, a competência para definir o que é serviço é do legislador complementar.

Portanto, a Endereçoao princípio da legalidade e tipicidade da lei, para evitar fazer nascer prestação de serviço não compatível com a condição taxativa do item 15 (e respectivos sub itens) constante na relação de serviços, contida na Lei Complementar n. 116/2003.

6 Este tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Os serviços bancários não incluídos na lista anexa ao Decreto-lei 406/68 não possuem caráter autônomo, pois inserem-se no elenco das operações bancárias originárias, executadas de forma acessória, no propósito de viabilizar o desempenho de atividades-fim inerentes às instituições financeiras. A lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 é taxativa, não se admitindo, em relação a ela, o recurso da analogia, visando a alcançar hipóteses de incidência diversas das ali consignadas.” (STJ, RESP 192.635, DJ 31/05/99)

deram origem à Certidão de Dívida Ativa em comento, ampliaram o alcance da Lista de Serviços, tributando receitas que, na atividade bancária, não podem sofrer a incidência de ISS, seja por não estarem presentes na Lista, seja porque já são objeto de outro tipo de tributação.

Ademais, cumpre mencionar que a lista instituída pela Lei Complementar n. 116/2003 não admite ampliação por analogia, pois abarca todos os serviços que se pretendeu que fossem tributados. Não cabe ao Fisco abusar da ficção jurídica para tributar serviços não previstos em lei. Este é o entendimento de H UGO DE B RITO M ACHADO 7 .

Nos termos do art. 110, do CTN, (e conforme o princípio da tipicidade) 8 não é permitido à lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, de forma expressa ou implícita no ordenamento jurídico, para definir ou limitar as competências tributárias. Este foi, inclusive, o entendimento do Eg. S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA sobre o tema 9 .

7 Hugo de Brito Machado ensina que “o fato gerador do imposto – insista-se neste ponto – é definido pela lei municipal; mas essa definição há de respeitar os limites fixados pela lei complementar, que, por seu turno, não pode ultrapassar os limites decorrentes da norma da Constituição que atribui competência aos Municípios. (...). Da mesma forma que a União Federal não pode tributas as grandes fortunas sem que a lei complementar defina o que como tal há de entender, também os Municípios não podem tributar os serviços de qualquer natureza que não tenham sido definidos em lei complementar”. (Curso de Direito Tributário, 24a edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 399/400) 8 Nesse sentido, ensina Moreira Alves que “o Código Tributário Nacional tornou expresso e imperativo para as leis tributárias ordinárias federais, estaduais e municipais, o seguinte princípio, que se encontra em seu art. 110, no capítulo concernente à interpretação e à integração da legislação tributária: ‘Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias’.

Essa norma proíbe a lei tributária ordinária de, na configuração do fato gerador do tributo por ela instituído, apartar-se da definição, do conteúdo e do alcance dos institutos, conceitos e formas de Direito Privado de que se tenha utilizado a Constituição Federal para definir ou limitar competência tributária. (...)” (Usucapião e Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Revista Dialética de Direito Tributário n. 17/18, p. 39).

Sobre o princípio da tipicidade, já decidiu o Eg. TRF 3.a Região que “... o art. 110 do CTN garante a preservação de uma tipicidade cerrada em relação a hipóteses de incidência tributária cuja instituição a Constituição autoriza e cujo conteúdo, ademais. o próprio texto constitucional prefigura. O termo faturamento, empregado na Constituição para fixar competência tributária, vincula os juizes, por configurar- se objetivamente como conceito jurídico já estabilizado no direito privado.” (TRF 3.a Região, AI 99903000413853, Rel. Juíza Leila Paiva, DJ 20/04/01). 9 “(...). 3. Deveras, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias, na forma do art. 110, do CTN. 4. Assim, o legislador quando editou o item 79 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 alterou a definição e conceito de locação de

analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”.

Comentando o disposto no § 1.o, do art. 108, do CTN, S ERGIO F ELTRIN C ORRÊA leciona que, para que a Administração Pública possa exigir tributo, é indispensável a existência de lei que descreva sua hipótese de incidência 10 . Este também tem sido o entendimento da jurisprudência do E. STJ. 11

Assim, é ilegal a exigência de ISS sobre os serviços que não estão previstos na referida Lista de Serviços. Tal conduta, além de tudo, resultaria no alcance de hipótese de incidência diversa da prevista em lei 12 , afrontando-se, também, o disposto nos art. 37 da Carta Maior (a Administração Pública deve obedecer ao princípio da legalidade).

Por essa razão, deve ser provido o presente agravo, para que seja reformada a decisão agravada, a fim de reconhecer a ilegalidade da tributação realizada pelo Agravado.

coisas, violando o referido artigo do Código Tributário Nacional. (...).” (STJ, AgRg no REsp 684021 / RS, 1.a Turma, Rel. Min. NomeFux, j. em 28/06/2005, DJ 22/08/2005). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 697335 / RS, 1.a Turma, Rel. Min. NomeFux, j. em 28/06/2005, DJ 29/08/2005) 10 “À Nomedo disposto no § 1.o não cabe exigir tributo algum não contemplado em lei, estendendo-se essa vedação de forma lógica a quaisquer penalidades. Defrontando-se o intérprete com situação que não caiba na moldura anteriormente ressaltada, deverá buscar abrigo nos princípios gerais de direito tributário. Para que qualquer ente público tenha condições de exigir ou aumentar tributos é indispensável a existência

de lei. É exigência contida no art. 150, I da CF.” (Código tributário nacional comentado: doutrina e

jurisprudência, artigo por artigo. Coordenação Vladimir Passos de Freitas. 2.a ed. São Paulo: Revista Editora

dos Tribunais, 2004, p. 531) 11 “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. NÃO- INCIDÊNCIA. LISTA DE SERVIÇOS DO DL No 406/68, ALTERADO PELAS LCS NoS 56/87 E 116/03. TAXATIVIDADE. NÃO-CABIMENTO DE APLICAÇÃO ANALÓGICA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF. 1. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento, a fim de afastar a incidência do ISS. 2. O acórdão a quo entendeu pela não-incidência do ISS nos serviços bancários do recorrente 3. Pacífico o entendimento nesta Corte Superior e no colendo STF no sentido de que a “lista de serviços” prevista no DL no 406/68, alterada pelo DL no 834/69 e pelas LCs nos 56/87 e 116/03, é taxativa e exaustiva e não exemplificativa, não se admitindo, em relação a ela, o recurso da analogia, visando a alcançar hipóteses de incidência distantes das ali elencadas, devendo a lista subordinar-se à lei municipal. Vastidão de precedentes.” (STJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 2007/0167302- 0, Min. Rel. José Delgado, data do julgamento 06/12/2007, DJ 01/02/2008).

12 Este tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Os serviços bancários não incluídos na lista anexa ao Decreto-lei 406/68 não possuem caráter autônomo, pois inserem-se no elenco das operações bancárias originárias, executadas de forma acessória, no propósito de viabilizar o desempenho de atividades-fim inerentes às instituições financeiras. A lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 é

Por meio da r. Decisão agravada, entendeu-se que “(...) a questão de mérito discutida nestes autos é unicamente de direito, pois se reveste na possibilidade da edilidade cobrar ISSQN de entidades financeiras que prestam serviços bancários, ainda que para tanto seja necessário interpretar extensivamente o Decreto-Lei n. 406/68, com as alterações inseridas pela Lei Complementar n. 56/87, vigente à época dos fatos geradores, e a lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003.” (fl. 5 da r. Decisão recorrida)

Consignou, ainda, o MM. Desembargador Relator que “(...) conforme se depreende da inicial apresentada, é incontroverso que as rubricas 50.02.01-0 e 50.02.06-0 se prestam a registrar operações financeiras de financiamentos de veículos, bem como que a rubrica 50.18.33-1 serve para registrar operações de crédito a pessoas jurídicas com atividade industrial.” (fl. 5 da r. Decisão recorrida)

Por essas razões, manteve a r. Sentença, reconhecendo a possibilidade de tributação, por meio do ISS, das contas ns. 50.02.01-0, 50.02.06-0 e 50.18.33.

No entanto, com o devido respeito, referido entendimento não merece prosperar.

Isso porque além de as atividades a seguir mencionadas não constarem da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, também não são fato gerador do ISS porque não se tratam de serviços prestados a terceiros.

Serviço, para efeitos de tributação, deve ser entendido como o resultado do trabalho efetivado com compensação patrimonial. Tem caráter de onerosidade, em face do aspecto econômico que envolve a prestação de serviço.

taxativa, não se admitindo, em relação a ela, o recurso da analogia, visando a alcançar hipóteses de incidência diversas das ali consignadas.” - g.n. (STJ, RESP 192.635, DJ 31/05/99)

serviço importa um esforço físico ou intelectual, produtor de uma utilidade em proveito alheio. Ora, um não fazer, ainda que possa produzir proveito econômico em benefício do credor, nunca será enquadrável como serviço. Restam, então, as obrigações de prestação positiva. E, dentro delas, as obrigações de fazer, pois elas é que podem produzir uma prestação de esforço pessoal, caracterizadora de serviço tributável por via do ISS. As obrigações de dar não conduzem a um serviço prestado. A prestação do esforço caracterizadora de serviço é qualificável juridicamente como execução de uma obrigação de fazer” . 13 (g.n).

Somente se as receitas forem originadas de obrigação de fazer é que seria possível a incidência do ISS, e desde que estes serviços pudessem ser enquadrados na lista de serviços tributáveis, anexa à Lei Complementar n. 116/2003.

Alguns serviços bancários não foram incluídos na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 porque envolvem nítido caráter financeiro, ou seja, já são tributados pela União através do IOF.

É exatamente o caso das contas 50.02.01-0, 50.02.06-0 e 50.18.33-

1. Senão, vejamos.

O grupo de contas 50.02 possui a finalidade de registrar operações de empréstimo/financiamentos realizadas pelo Agravante. No caso específico das rubricas n. 50.02.01-0 e 50.02.06-0, as mesmas se prestam a registrar operações de financiamento de veículos.

Ou seja, o banco disponibiliza para os seus clientes uma determinada quantia que poderá ser utilizada na compra de veículos, caso os seus clientes assim desejem.

13 O imposto sobre serviços na constituição. São Paulo: RT, 1985, p. 90.

financiamento, não podem ser confundidas com prestação de serviços, já que sofrem a incidência do IOF. Assim, deve ser afastada a incidência do ISS sobre referidas rubricas.

A rubrica 50.18.33-1, por sua vez, serve para registrar as operações de financiamento, contraídas por pessoas jurídicas que atuam no ramo industrial, ou seja, referida subconta possui a finalidade de escriturar operações de crédito.

Desta feita, tendo em vista que, como já mencionado, as operações de crédito não podem ser confundidas com prestação de serviços (fato gerador do ISS), bem como porque essas operações sofrem a incidência do IOF (imposto de competência da União Federal), nota-se que deve ser afastada a cobrança do ISS sobre a rubrica em questão.

Portanto, a receita representada pela conta desse subgrupo (50.18) não pode ser tributada pelo ISS, haja vista se tratar de receita proveniente de juros.

Essas alegações, inclusive, foram reconhecidas pelo MM. Desembargador Relator na r. decisão agravada, confira-se: “(...) conforme se depreende da inicial apresentada, é incontroverso que as rubricas 50.02.01-0 e 50.02.06-0 se prestam a registrar operações financeiras de financiamentos de veículos, bem como que a rubrica 50.18.33-1 serve para registrar operações de crédito a pessoas jurídicas com atividade industrial.” (fl. 5 da r. Decisão recorrida)

Ora, se as atividades em questão se prestam para registrar operações financeiras e de crédito, por óbvio não envolvem prestação de serviços, não sendo, evidentemente, passíveis de tributação por meio do ISS.

Por esse motivo, requer seja provido o presente recurso de Agravo, para reformar a decisão agravada e reconhecer a impossibilidade de incidência de ISS nas rubricas em questão, posto que registram unicamente receitas oriundas de juros, não tendo nenhuma relação com prestação de serviço.

Restou assim consignado na r. Decisão agravada: “Deveras, a inscrição da dívida ativa gera a presunção de liquidez e certeza, desde que contenha todas as exigências legais, recaindo sobre o devedor o ônus de desconstituí-la. Nesse passo, hígida se torna a CDA de fls. 222 (00227) – 223 (00228), uma vez que apresenta em seu corpo o nome do devedor, seu endereço, a natureza do débito, a origem do crédito, o número do auto de infração, o valor principal do crédito perquirido, a forma de incidência da correção monetária e juros de mora, dispositivos legais infringidos, valor total do crédito e autenticação pela autoridade competente.” (fl. 10 da r. decisão agravada)

Todavia, também neste ponto a referida decisão monocrática merece reparos

Isso porque a CDA exequenda padece de vício de nulidade insanável, em razão da falta de indicação completa da legislação regulamentadora da cobrança do ISS sobre as atividades bancárias, bem como da ausência de indicação no título executivo do livro e folha da inscrição em dívida em ativa .

De fato, verifica-se que na CDA exequenda constam apenas os dispositivos de lei municipal supostamente infringidos, não havendo indicação dos demais dispositivos (federais e constitucionais) que compõem o “fundamento legal” da cobrança perpetrada . Desta forma, o Município, ao não indicar de forma completa o fundamento legal que originou a cobrança, acabou violando o disposto no art. 2o, § 5o, III, da LEF.

Neste sentido, merecem menção alguns julgados recentes. O E. TRF3 já teve oportunidade de consignar:” “AGRAVO LEGAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA - ARTIGO 557 DO CPC – CDA - NULIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO 1. A carência de fundamentação acerca da natureza da dívida na CDA constitui violação ao art. 2o, § 5o, III, da Lei n.o 6.830 /80, cujo defeito não foi corrigido por emenda no título exequendo. O vício

omissão capaz de inviabilizar a defesa do executado, bem assim o controle jurisdicional da execução. 2. A Certidão da Dívida Ativa deve conter os mesmos elementos do Termo de Inscrição, sob pena de implicar a ausência de certeza. Por outro lado, inviável a substituição da CDA em grau de recurso, pois o art. 2o, §, da Lei n.o 6.830 /80, somente autoriza o referido procedimento até a decisão de primeira instância. 3. Aplicação do art. 618, I, do CPC, o qual dispõe ser nula a execução se o título executivo padecer de liquidez, certeza e exigibilidade. Tal nulidade deve ser conhecida e declarada de ofício pelo magistrado, com fundamento no art., § 3o, do CPC, porquanto diz respeito às condições da ação de execução. 4. Manutenção da decisão impugnada, a qual se fundamentou em farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria trazida aos autos.” 14 (g.n)

Em outra oportunidade, aquele E. TRF assim decidiu: “EXECUÇÃO FISCAL - CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE - CDA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - NULIDADE 1. A nulidade do título executivo judicial é matéria de ordem pública, passível de ser conhecida de ofício pelo magistrado. Inteligência dos artigos 618 , I e 267 , § 3o do Código de Processo Civil . 2. A Certidão da Dívida Ativa deverá conter os mesmos elementos do Termo de Inscrição, especialmente a forma de calcular os juros de mora e demais acréscimos previstos em lei, bem assim a origem e o fundamento legal da dívida. 3. A inobservância dos requisitos previstos na legislação de regência implica a ausência de certeza do título executivo extrajudicial se inviabilizar a defesa do executado, bem assim o controle jurisdicional da execução .” 15 (g.n)

Também esse E. TJRJ já se pronunciou a respeito: “ APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA CDA . INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE NÃO SANEIA O VÍCIO. RECONHECIMENTO DA NULIDADE

14 Apelação Cível: AC 11216 SP 0011216-68.2011.4.03.6105, Relator: JOÃO BARCELOS DE SOUZA JUNIOR,

Data de publicação: 10/04/2014.

15 Apelação Cível: AC 5153 SP 0005153-59.2004.4.03.6109, Relator: MAIRAN MAIA, Data de publicação:

10/04/2014.

OMISSÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA INERENTE ÀS CONDIÇÕES DA AÇÃO E AOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA EXECUÇÃO . AUSÊNCIA DE INTUITO PROTELATÓRIO. EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA COM FULCRO NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. REFORMA DA SENTENÇA COM A INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PROVIMENTO DO RECURSO”. 16 (g.n)

Por fim, o E. TJMG já assim consignou: “ TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VÍCIOS DA CDA . AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL - SUBSTITUIÇÃO DA CDA PELO EXEQUENTE - POSSIBILIDADE - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. - A validade da Certidão de Dívida ativa depende do implemento dos requisitos previstos no art. 2o, § 8o, da Lei 6.830 /80, que tem por objetivo proporcionar ao contribuinte todos os elementos necessários para aferir a regularidade da cobrança. A falta de indicação da fundamentação legal para a cobrança do tributo acarreta a nulidade do título. - Promovida a emenda ou substituição do título antes da prolação de sentença, conforme previsão do art. 2o, § 8o da Lei 6.830 /80, deve ser dado regular prosseguimento à execução, com reabertura de novo prazo para embargos, em vista dos princípios da celeridade e economia processual. - Recurso provido. - Sentença cassada”. 17 (g.n)

Não fosse isso, a CDA exequenda é omissa, ainda, quanto ao livro e a folha de inscrição, cuja indicação é requisito formal obrigatório.

Essa omissão por parte da municipalidade fere a certeza e a exigibilidade dos valores consubstanciados no título executivo, posto que a indicação do livro e folha da inscrição é requisito fundamental, previsto no parágrafo único do art. 202, do CTN 18 . E, nos termos do art. 203, do CTN, o não

16 Apelação Cível: 00190016520098190061, Relator: MONICA DE FARIA SARDAS, Data de publicação: 07/03/2014. 17 Apelação Cível: 10145120670164001, Relator: HELOISA COMBAT, Data de publicação: 12/02/2014. 18 Dispõe o parágrafo único do art. 202 do CTN que “A Certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição .

causa de nulidade da inscrição e do respectivo processo de cobrança 19 .

Pelo exposto, merece reforma a decisão agravada para que seja declarada a nulidade da CDA exequenda, especialmente por ausência de indicação do fundamento legal infringido, além da inobservância das formalidades previstas no parágrafo único do art. 202, do CTN, quanto à indicação do livro e folha da inscrição.

5. C ONCLUSÃO

Ante todo o exposto, requer, em juízo de retratação, seja reconsiderada a r. decisão que negou seguimento ao Recurso de Apelação do ora Agravante, ou que seja levado em sessão para julgamento, para a mesma finalidade.

Espera deferimento. Curitiba, 18 de dezembro de 2014.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

19 O art. 203 do CTN prevê que “A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior ou erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente ,(...)” .