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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0161

Defesa Prévia - TJSP - Ação Homicídio Privilegiado - Ação Penal de Competência do Júri - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 2a VARA DO JURI E EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE DIADEMA- SP.

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PROCESSO CRIME N° 1500369-87.2021.8.0161

Nome SOUSA DO NASCIMENTO , brasileiro, divorciado, motorista, portador da Cédula de Identidade RG n° 00000-00 e inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas do Ministério da EndereçoBairro: Conceição CEP: 00000-000, Diadema/SP, tendo-se em vista as seguintes razões de fato e de direito a seguir expostas articuladamente à Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5°, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e com base no Art. 406, do Código de Processo Penal apresentar:

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

I - DOS FATOS

O mérito da denúncia trata-se de suposta prática dos delitos

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enquadrados no Art. 121 § 2°, I, IV, V, VI do Código Penal.

Segundo consta da Denúncia, o Denunciado teria praticado o crime do art. 121, §2°, incisos I (motivo torpe), IV (mediante recurso que dificultou a defesa da vítima) e VI (contra a mulher por razões da condição de sexo feminino), c/c art. 121, §2°, inciso V (para assegurar a execução), na forma do artigo 69, todos do Código Penal .

O Denunciado não exerceu o direito à ampla defesa, pois em nenhum momento foi intimado na fase inquisitorial.

Apesar do Denunciado nunca ter sido ouvido, mesmo residindo e trabalhando no mesmo local, deixou de prestas as declarações verdadeiras dos fatos ocorrido em 20 de janeiro de 2020, a denúncia foi indevidamente recebida na data de 04 de agosto de 2021, o que merece ser revista uma vez que o suposto crime cometido foi Lesão Corporal Leve e Lesão Corporal Grave Art. 129 Caput e §1° do Código Penal e não do Art. 121 § 2°, I, IV, V, VI do Código Penal, conforme passa a demonstrar.

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Lesão corporal de natureza grave

§ 1° Se resulta:

I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

Pena - reclusão, de um a cinco anos.

§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Substituição da pena

§ 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:

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II - INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA

Dentre os pressupostos legais, nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia deve conter a qualificação do acusado, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, o enquadramento legal do crime e classificação, in verbis :

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Todavia, a denúncia deixa de preencher os pressupostos do referido artigo quando deixa de enquadrar legalmente o crime e sua classificação.

As ausências de tais informações impedem o pleno exercício ao contraditório. Afinal, como poderá elaborar a sua defesa quando o crime imputado ao Denunciado contraria os próprios fatos.

Tratam-se de dados indispensáveis à ampla defesa, conforme precedentes do STJ sobre o tema:

PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES. DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS

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CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. 1. (...). 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93, tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia. (APn 810/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017, #(00)00000-0000) #(00)00000-0000

HABEAS CORPUS. PREFEITO. FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993). CONDUTA DELITUOSA.

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS CONCRETOS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 280 DO CP). VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. INÉPCIA

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DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. SIMILITUDE DE SITUAÇÕES. RECONHECIMENTO (ART. 580 DO CPP). 1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelo paciente, mencionando apenas que os atos ilícitos ocorreram com o respaldo do prefeito municipal (fl. 16), afirmando, na sequência, que o fato de ele pertencer a mesma agremiação política do proprietário da empresa vencedora da licitação sugere a sua adesão ao fato delituoso. 2. As condutas descritas pelo Parquet denotam o concurso de agentes na prática delituosa e não o delito de associação criminosa (art. 288 do CP), cuja tipificação exige a demonstração da existência de vínculo estável e permanente dos agentes, visando à prática de crimes. 3. Havendo similitude de situações, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2°, ambos do Código Penal, a ordem deve ser estendida aos demais denunciados quanto ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. 4. Ordem concedida para trancar a Ação Penal n. 112/2.00000-00-6, em trâmite na comarca de Não-Me-Toque, em relação ao paciente, Nome, sem prejuízo de que outra seja ofertada com descrição circunstanciada das condutas a ele atribuídas; com extensão parcial aos demais denunciados, tão somente com relação ao delito tipificado no art. 288 do Código Penal. (STJ -

HC: 258696 RS 2012/00000-00, Relator: Ministro SEBASTIÃO

REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA

TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017, #(00)00000-0000)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ART. 171, CAPUT, DO CP, E ART. 102 DA LEI N. 10.741/03 - DENÚNCIA REJEITADA POR INÉPCIA - REFORMA DA DECISÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - AGLUTINAÇÃO E DESCRIÇÃO GENÉRICA DE VÁRIOS FATOS COMO CRIME ÚNICO - INÉPCIA

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CONFIGURADA - DECISÃO ACERTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. - Se a inicial acusatória não cuidou de descrever todos os fatos criminosos e suas circunstâncias, como determina o art. 41 do CPP, aglutinando de forma genérica as condutas delitivas supostamente praticadas pela recorrida, como se tratasse de um único fato delitivo, prejudicando, consequentemente, o exercício da ampla defesa da denunciada, configura-se a inépcia da peça, devendo ser de fato rejeitada a denúncia. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito:

10444150012227001 MG, Relator: Nome,

Data de Julgamento: 06/06/2017, Câmaras Criminais / 6a

CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2017,

#(00)00000-0000)

Nesse sentido, confirmam recentes precedentes:

Recurso em sentido estrito - Lesão corporal e ameaça - Denúncia parcialmente recebida - Desconhecimento da data em que um dos fatos ocorreu - Ausência dos requisitos mínimos essenciais da peça acusatória - Inépcia configurada - Art. 41 do Código de Processo Penal - Entendimento jurisprudencial - Decisão mantida - Recurso improvido. (TJ-SP - RSE: 00043298420188260047 SP 0004329-84.2018.8.26.0047, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 13/03/2019, 11a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/03/2019, #(00)00000-0000)

A doutrina, nesse mesmo sentido, destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial, sob pena de indeferimento:

"As exigências relativas à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com

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precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, (...)". (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 20a ed. Editora Atlas, 2016. p.168)

A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve ser imediatamente rejeitada, nos termos do Art. 395, inc. I, do CPP.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei n° 11.719, de 2008).

I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei n° 11.719, de 2008).

III - DA NECESSÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL

Para a configuração de tentativa de homicídio ou homicídio, se exige a presença do ato voluntário e da intenção de matar a vítima, que não se consuma por fato alheio à sua vontade.

Ocorre que no presente caso, não se evidencia a intencionalidade de atentar contra a vida da vítima , tratando-se puramente de lesão corporal leve e grave.

Nesse sentido:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. TENTATIVA DE HOMICIDIO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE PROVA DE EXCLUDENTE DA ILICITUDE. LESÃO CORPORAL GRAVE. DECISÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. MANTIDA.

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1.Recurso não conhecido na parte que pugnou pela desclassificação da conduta dos réus, porquanto, essa já foi alcançada pelos recorrentes. 2.A desclassificação do crime de tentativa de homicídio para o de lesão corporal exige prova extreme de dúvidas acerca do real desiderato dos réus. Hipótese identificada no presente caso. Por isso, mantida a decisão de desclassificação da conduta de tentativa de homicídio para lesão corporal grave. 3.(...). RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DEFENSIVO, PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-RS; Recurso em Sentido Estrito, N° (00)00000-0000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em: 29-08-2019, #(00)00000-0000)

Portanto, a ausência de dolo específico é suficiente para a desqualificação do crime.

Segundo lição de Guilherme Nucci:

"Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável ." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006,

p. 785).

O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:

"É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção - vontade e consciência - deste se poderá classificar um comportamento

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como típico. (...) Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663).

Sendo, portanto, necessária a desclassificação do crime de homicídio para lesão corporal leve e lesão corporal grave.

IV - DA LEGÍTIMA DEFESA

Inicialmente cumpre esclarecer que a respeitável denúncia não merece prosperar, pois conforme narrado, resta configurada a legítima defesa, vejamos.

Uma vez que o denunciado foi inicialmente agredido, não poderia se esperar comportamento diverso, se não agir em legítima defesa, o que acabou ocasionando a lesão corporal leve em Silvana e lesão corporal grave no Alison.

Trata-se de causa excludente de antijuricidade, conforme prescreve os artigos 23, II, e 25, do Código Penal:

"Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:(...) II. Em legítima defesa(...)"

"Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando

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moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."

Nesse sentido, cabível a absolvição sumária, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - TENTATIVA DE HOMICÍDIO - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - LEGÍTIMA DEFESA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - NECESSIDADE. Considera-se em legítima defesa, a teor do artigo 25 do Código Penal, aquele que, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Sendo a hipótese dos autos de legítima defesa, há de se manter a sentença de absolvição sumária do acusado. (TJ-MG - Apelação Criminal 1.0040.00000-00/002, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, julgamento em 12/02/0019, publicação da súmula em 20/02/2019, #(00)00000-0000)

Diante de todas estas evidências, requer a absolvição sumária, nos termos do Art. 413 do Código de Processo Penal.

V - DO ARREPENDIMENTO EFICAZ

Ao realizar as agressões o Denunciado adotou todas as medidas necessárias para evitar a consumação do crime, configurando o ARREPENDIMENTO EFICAZ.

Trata-se de conduta que deve conduzir à imediata

desclassificação do crime, conforme precedentes sobre o tema:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA.

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TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ARREPENDIMENTO EFICAZ. DESCLASSIFICAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. Arrependimento eficaz adequadamente demonstrado. Restou comprovado, neste caso, que o acusado, após executar todos os atos suficientes para a consumação do crime, socorreu, eficaz e voluntariamente, a vítima, acionando uma ambulância e a acompanhando ao hospital, evitando a ocorrência do resultado morte. Desclassificação do delito para outro que não de competência do Tribunal do Júri. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito N° (00)00000-0000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 09/05/2018, #(00)00000-0000)

DA VIOLENTA EMOÇÃO Dessa forma, considerando que o Denunciado ao se defender, retirando da mão do Sr. Alison Miguel a faca acabou golpeando-o no abdômen e na Sra. Silvana Valentina na mão, quando o Denunciado lutava com Alison para lhe retirar a faca. E após agredi-lo deixou de efetuar novos golpes, que foi determinante para impedir a concretude do crime, agindo em tempo de evitar o resultado, configurado o arrependimento eficaz, com a exclusão a tipicidade do delito principal (doloso), só podendo ser imputado crime remanescente - aquele cujo resultado já se concretizou.

Trata-se de situação em que o denunciado se deparou com a agressão em seu filho Gabriel de 06 (seis) anos sofreia da suposta vítima SR. Alison Miguel. Ou seja, trata-se de situação suficiente a reduzir por completo o discernimento do Denunciado, afetando o próprio autocontrole do agente.

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O fato enfrentado pelo denunciado configura violenta emoção especialmente pelo fato de Alison ter agredido seu filho Gabriel de 06 (seis) anos.

Portanto, considerando que o denunciado foi dominado por violenta emoção, inequívoca a aplicação da atenuante prevista no Art. 65, do Código Penal, in verbis:

atenuantes Circunstâncias

Art. 65- São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...)

III - ter o agente: (...)

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

§4° do artigo 129 do CP, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL - MARIA DA PENHA - LESÕES CORPORAIS - PROVAS - CONDENAÇÃO - DOSIMETRIA - DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO - PRIVILÉGIO.I. Além da confissão do autor, o laudo de corpo de delito evidenciou equimose avermelhada na perna, em consonância com os relatos da ofendida. Condenação mantida.II. O réu foi tomado por forte emoção em virtude da traição da companheira, que trocava mensagens amorosas com outro homem. Embora a agressão não seja justificável, autorizada a aplicação do §4° do artigo 129 do CP.III. Apelo parcialmente provido. (TJDFT, Acórdão n.1074282, 00000-00, Relator(a): SANDRA DE

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SANTIS, 1a TURMA CRIMINAL, Julgado em: 08/02/2018, Publicado em: 19/02/2018)

Razões pelas quais requer seja aplicada a atenuante acima referida.

VI - DA INEXISTÊNCIA DE MOTIVO TORPE

A qualificadora por motivo torpe exige a demonstração inequívoca das circunstâncias que motivaram o crime, as quais se enquadrem como fútil.

No presente caso, a acusação se limita a indicar que o Denunciado agiu imbuído por ciúme desmedido, sem descrever quais seriam estes motivos. No entanto, é preciso mais para configuração da motivação torpe como circunstância qualificadora.

Razões pelas quais, deve ser desqualificado o crime como motivo torpe.

VII - DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:

"Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém . Esses dois atributos não são suficientes para punir com

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pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade ." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)

Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.

VIII - DA AUSÊNCIA DE CULPA

Diferentemente do que foi narrado, não há qualquer relação ou evidência que a conduta do Denunciado tenha desencadeado o ilícito.

O Denunciado não pode ser culpado de uma conduta que ele não contribuiu, não lhe sendo imputável a culpa pelo ocorrido, conforme clara disposição do art. 13 do Código Penal:

"Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa . Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa relativamente independente § 1° A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou."

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Ou seja, o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato, omissão voluntária, negligência ou imperícia, o que neste caso não são imputáveis ao Denunciado.

Sendo certo que o fato se deu por culpa exclusiva do Sr. Alison Miguel, quando agrediu o menor Gabriel de 06 (seis) anos.

Neste caso em questão não se pode atribuir tal culpa ao Denunciado.

IX - AUSÊNCIA DE DOLO

A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois nitidamente o Denunciado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito.

Segundo lição de Guilherme Nucci:

"Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável ."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006,

p. 785).

O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:

"É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção - vontade e consciência - deste se poderá classificar um comportamento

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como típico. (...) Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663)

Tais elementos caracterizam facilmente que o Denunciado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma errada percepção da realidade, incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas.

Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime - refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial.

X - DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Conforme relatado, era inexigível ao Réu que adotasse conduta diferente daquela tomada, pois as circunstâncias o impediam que pudesse buscar outra alternativa.

Ao lecionar sobre o tema, a doutrina destaca sobre a necessidade de se avaliar as circunstâncias do ilícito, uma vez que podem existir requisitos negativos do delito :

"Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem

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existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.)." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15a ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, p. 13502)

A inexigibilidade de conduta diversa, se configura sempre que não for possível exigir do agente outra conduta que não aquela praticada em determinada situação de risco de vida, como se evidencia no presente caso. Em que o Pai (Nome) foi defender seu filho da agressão injusta que sofrera por parte do Sr. Alison Miguel.

Desta forma, evidenciada a circunstância que configura inexigibilidade de conduta diversa, tem-se por necessária a exclusão da culpabilidade do Denunciado.

XI - AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar , conforme clara redação do

Art. 282, §6 do CPP.

No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento

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a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP :

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (...)

§ 5° O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista , bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6° A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

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Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de 05 (cinco) meses, após o fato, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão , conforme leciona o STJ:

" Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018, #(00)00000-0000)

Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:

"Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão . O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e

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fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15a ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)

Ou seja, os " indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Proce sso Penal , seja em virtude da ausência de fundamentação idônea " (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).

Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Art. 313. Nos termos doArt. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noInciso I do Caput

do art. 64 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

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III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Situações que não estão mais presentes no presente quadro, uma vez que não há indícios de que o Denunciado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica .

Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos também para se ter prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:

HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente , estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar . 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art.

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44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/00000-00, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018, #(00)00000-0000)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Nome, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao

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converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipad a, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3.

Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-

9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data

de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de

Publicação: DJe 26/10/2018, #(00)00000-0000)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO

CORPORAL E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO

PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE -

EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No

processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em

julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo

cabível exclusivamente quando comprovada a sua real

necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo,

que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código

de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do

Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão

preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade:

10433150282450002 MG, Relator: Nome, Data

de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018,

#(00)00000-0000)

HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO

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PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000

SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian,

Data de Julgamento: 09/04/2018, 2a Câmara de Direito Criminal,

Data de Publicação: 13/04/2018, #(00)00000-0000)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA . POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus N° (00)00000-0000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).

Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão.

Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.

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XII - DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO

Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Denunciado é pessoa de bem, trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão de antecedentes criminais juntados nos autos do processo.

Possui ainda endereço certo na Endereço , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de motorista, conforme comprovantes já juntados nos autos do processo.

As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema :

EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6°, artigo 282, CPP)- No caso,

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considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-

MG - HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins

Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação:

26/03/2018, #(00)00000-0000)

Neste sentido, Nome em sua obra, leciona:

"Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8a edição, pág. 670)

À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.

XIII - DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

Para amparar a defesa, do Denunciado pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) Depoimento pessoal do DENUNCIADO, para esclarecimentos sobre os fatos ocorridos no dia 20 de

janeiro de 2020;

b) Ouvida de testemunhas, uma vez que estão cientes

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dos fatos e como se sucederam cujo rol segue abaixo;

c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao pagamento a pensão alimentícia dos filhos no dia dos fatos;

Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito do acusado, sob pena de grave cerceamento de defesa.

Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5° da Constituição Federal:

"Art. 5° (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa , com os meios e recursos a ela inerentes ;(...)"

Para tanto, o Denunciado pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.

XIV - DOS PEDIDOS

Isto posto, requer que seja ABSOLVIDO O DENUNCIADO , diante da existência de circunstancias que excluam o crime ou isentem o Denunciado.

Sucessivamente, pede-se:

1. Seja arquivada a denúncia, por manifestamente

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inepta;

2. Da desclassificação do crime do Art. 121 § 2°, I, IV, V, VI do Código Penal, para o crime do Art. Lesão Corporal Leve e Lesão Corporal Grave Art. 129 Caput e §1° do Código Penal e não do

3. Liberdade Provisória com ou sem fiança;

4. No caso de não aceitação dos pleitos anteriores, requer a produção de toda prova admitida em direito, em especial testemunhal, conforme rol abaixo;

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo 31 de agosto de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

ROL DE TESTEMUNHAS:

1 - Nome

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RG: 00000-00

CPF: 000.000.000-00

Endereço: Endereço Diadema/SP

2 - Nome

RG: 00000-00

CPF: 000.000.000-00

Endereço: EndereçoCEP: 044230-090

3 - Nome

RG: 00000-00

CPF: 000.000.000-00

Endereço: EndereçoCEP: 00000-000 São Paulo/SP

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