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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0001

Petição - Ação Seguro

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 6a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL I - SANTANA - DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, manifestar-se sobre a Contestação apresentada pela parte contrária às fls. 88/103, conforme segue.

I - BREVE SÍNTESE FÁTICA

A requerente é beneficiária de seguro de vida "Itauvida Mulher Personnalite", em exames de rotina foi diagnosticada com câncer na parede vaginal, o qual evoluiu para metástase atingindo diversas partes do corpo.

Diante disso, solicitou indenização securitária, contudo, lhe foi negada com fundamento na prescrição.

Às fls. 88/103 o demandado apresenta sua defesa pugnando, preliminarmente, pela prescrição.

No mérito, alega (i) particularização do risco; (ii) inexistência de danos morais e

(iii) correção monetária, juros de moras e verbas de sucumbência.

Posto isto, esta peticionária passa a impugnar especificamente as matérias trazidas à baila pelo contestante.

II - DA PRELIMINAR ARGUIDA PELO RÉU

II.A - DA PRESCRIÇÃO

Anteriormente à vigência do Código de 2002, consolidou-se a tese segundo a qual, no contrato de seguro, o termo a quo do prazo prescricional da pretensão indenizatória era a data em que o segurado tomasse ciência do sinistro, suspendendo-se na data do pedido de indenização à seguradora e recomeçando a contagem a partir da data em que o segurado tomasse ciência da negativa de cobertura.

Sobre essa tese erigiu-se o Enunciado nº 229 do C. Superior Tribunal de Justiça:

"Enunciado 229: O pedido de pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão."

As normas do novo Código Civil que tratam da prescrição, entretanto, põem em questão a premissa em que se fundamenta esse Enunciado. É que, de acordo com os artigos 189 e 206, § 1º, II, b, e § 3º, IX, o termo inicial do prazo prescricional não é a data da ciência do sinistro, mas, sim, a data da "ciência do fato gerador da pretensão", sendo certo que o fato gerador da pretensão é a recusa da seguradora em pagar a indenização, pois a pretensão só surge quando da violação do direito do segurado, e o fato que caracteriza a violação é o inadimplemento da obrigação de indenizar.

Com efeito, no contrato de seguro, o simples fato de a segurada tomar conhecimento do sinistro não configura violação do seu direito à percepção da indenização; esse fato apenas enseja a comunicação à seguradora para abertura do procedimento administrativo denominado regulação do sinistro, mas não faz surgir a pretensão, pois ainda não terá havido violação do direito do segurado.

Nos tribunais estaduais a jurisprudência já vem se adequando aos arts. 189 e 206 do Código Civil, com decisões em sentido diverso ao do Enunciado nº 229 da Súmula do STJ.

Exemplo dessa tendência é a decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 8/2006, que reconhece como termo inicial a data em que o segurado tomou ciência da recusa de pagamento por parte da seguradora.

DA DINÂMICA DO CONTRATO DE SEGURO

Para adequada compreensão do problema é necessário ter presente que, no contrato de seguro, o pagamento da indenização por parte da seguradora não se faz imediatamente, à vista da simples comunicação do sinistro, mas é precedido de um procedimento administrativo denominado regulação de sinistro; o procedimento tem início com a comunicação do sinistro à seguradora, seguindo-se o exame dos fatos e das circunstâncias relacionadas ao sinistro e concluindo-se com a deliberação da seguradora, pelo pagamento ou pela negativa de cobertura do sinistro. Efetivado o pagamento, dá-se a extinção natural do contrato de seguro; já se não for efetivado o pagamento, ressalvadas as hipóteses de exclusão de cobertura, estará caracterizado o inadimplemento da obrigação da seguradora, que implica violação do direito do segurado e faz nascer sua pretensão de exigir em juízo o pagamento.

Dada a dinâmica da regulação do sinistro, dois são os aspectos a ser considerados, no que interessa a este tema:

1º) a caracterização do fato gerador da pretensão e

2º) a inércia do titular do direito diante do inadimplemento da parte contrária.

Com efeito, a violação de um direito material, que corresponde ao inadimplemento de determinada prestação, dá origem ao fato gerador da pretensão, e a inércia do titular do direito, durante determinado lapso de tempo, após a caracterização do fato gerador, resulta na prescrição da pretensão.

"Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."

Especificamente em relação ao seguro, o art. 206, § 1º, II, b, assim dispõe:

"Art. 206. Prescreve:

§ 1º Em um ano:

(...)

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão. (...) § 3º Em três anos: (...)

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório."

Ao introduzir a disciplina da prescrição, o art. 189 do novo Código Civil consagra a teoria de que a prescrição extingue a pretensão e estabelece os marcos dentro dos quais flui o prazo prescricional.

Segundo Pontes de Miranda, "pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa," consagrando-se a noção de prescrição como perda da pretensão e não do direito "PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, v. V, § 615

Sabemos que não é apenas em juízo que se exercem as pretensões. Entretanto, no que tange à demarcação do prazo prescricional, o que está em questão é o poder de agir em juízo, a partir de uma pretensão insatisfeita ou, na locução legal, de um"direito violado", e é Humberto Theodoro Jr que esclarece: "para haver prescrição é necessário que (...) surja, então, a pretensão, como consequência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais."THEODORO JR., Humberto, Comentários ao novo Código Civil. Coordenador: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense,

v. III, 1. ed., 2003, p.154.

Na linha desses fundamentos doutrinários, inspiradores do art. 189 do Código Civil, só se pode pensar em prescrição a partir do momento em que a situação configurar uma pretensão, isto é, a partir do momento em que o sujeito sofrer lesão de direito que o legitime a exigir em juízo a prestação não cumprida pela outra parte.

A clarividência e a simplicidade de San Tiago Dantas não deixam dúvida quanto ao conceito: "A lesão do direito é aquele momento em que o nosso direito subjetivo vem a ser negado pelo não-cumprimento do dever jurídico que a ele corresponde. Sabem os senhores que da lesão do direito nascem dois efeitos: em primeiro lugar, um novo dever jurídico, que é a responsabilidade, o dever de ressarcir o dano; e, em segundo lugar, a ação, o direito de invocar a tutela do estado para corrigir a lesão do direito." SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino, Programa de Direito Civil. Revista e atualizada por Gustavo Tepedino, Antônio Carlos de Sá, Carlos Edison do Rego Monteiro Filho e Renan Miguel Saad. Rio de Janeiro: Forense, 3. ed., 2001, p. 345.

O" direito de invocar a tutela do estado para corrigir a lesão do direito ", a que se refere San Tiago Dantas, indica que a pretensão só surge se e quando o devedor resiste ao adimplemento voluntário da obrigação, ensejando, em consequência, a busca da prestação pela via judicial para obtenção do direito violado.

Trata-se, portanto, do poder de exigir a prestação pela via judicial, e o que dá origem a esse poder é a violação de um direito, que, nos precisos termos do art. 189 do Código Civil, caracteriza a pretensão.

Sendo assim, na linha desses fundamentos legais e doutrinários, não se pode falar em início da contagem do prazo de prescrição sem que tenha ocorrido o evento que caracteriza o fato gerador da pretensão, isto é, sem que tenha sido violado o direito material em questão.

Não se pode confundir o interesse primário, que é o direito substancial do sujeito, com seu interesse de agir, que, como observa Arruda Alvim, só surge quando"ante o titular do direito - mais rigorosamente, da pretensão - , surge um obstáculo impeditivo do gozo desse direito, ou da satisfação do mesmo, nasce um outro interesse, diverso daquele primário.

Trata-se de um interesse dirigido à suspensão do obstáculo, de molde a que o direito passa novamente a ser objeto de gozo e utilização normal."

Portanto, por carecer totalmente de fundamentos, a preliminar arguida pelo réu deve ser afastada.

III - DO MÉRITO

III.A - DO DANO MORAL

A falha na prestação dos serviços é causa de danos morais porque baila diretamente o estado psicológico causando grande aflição e angústia à autora.

A quantificação do dano moral, sem se prestar a mensurar a dor, mas como forma de compensação e influenciar o ânimo do ofensor, a fim de desestimulá-lo a reincidir na prática do ato ilícito, deve levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade, atendidas as condições do ofensor e do ofendido, o bem jurídico lesado, grau de culpa, bem como as circunstâncias que envolveram os fatos.

Deve-se considerar, também, não só o tamanho do sofrimento experimentado pela autora, mas também a capacidade econômica do agente que cometeu o ato ilícito, a fim de que a indenização seja razoável para atingir o fim de punição e suficiente para coibir a prática de novos ilícitos.

Portanto, conclui-se que o quantum indenizatório requerido está perfeitamente condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

IV - CONCLUSÃO E DEMAIS REQUERIMENTOS

Por todo o exposto, requer-se o julgamento antecipado do mérito nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, julgando PROCEDENTE todos os pedidos formulados pela autora em exordial.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 04 de maio de 2021

Nome

00.000 OAB/UF