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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.05.0160

Recurso - TJBA - Ação Crimes de Responsabilidade - Carta de Ordem Criminal

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22/05/2022

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: CARTA DE ORDEM CRIMINAL

Órgão julgador: VARA CRIMINAL DE MARACÁS

Última distribuição : 01/02/2021

Assuntos: Crimes de Responsabilidade

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(ORDENANTE) Nome(ORDENADO) Ministério Público do Estado da Bahia (TERCEIRO INTERESSADO) Nome(TERCEIRO NomeINTERESSADO) (ADVOGADO)

FABIANE AZEVEDO DE SOUZA LADEIA registrado (a) civilmente como FABIANE AZEVEDO DE SOUZA LADEIA (ADVOGADO) FERNANDO SANTANA ROCHA (ADVOGADO) ISABELA TARQUINIO ROCHA CÂMARA (ADVOGADO)

Nome(TERCEIRO INTERESSADO) Nome(TERCEIRO INTERESSADO) Nome(TERCEIRO INTERESSADO) Nome(TERCEIRO INTERESSADO) NomeGOMES (TERCEIRO INTERESSADO) Nome(TERCEIRO INTERESSADO) Nome(TERCEIRO INTERESSADO) Nome(TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 91227 01/02/2021 15:00 RESPOSTA À ACUSAÇÃO Outros documentos

914

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA NomeDO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Ref. Ação Penal nº. 8024886-82.2018.8.05.0000

Resposta Preliminar

Nome, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do seu advogado, legalmente constituído, consoante instrumento procuratório anexo, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, vem, perante Vossa Excelência, nos termos do art. da Lei nº. 8.038 de 28 de maio de 1990 c/c art. 1º da Lei nº. 8.693 de 26 de maio de 1993, apresentar RESPOSTA PRELIMINAR à Denúncia movida pelo Ministério Público do Estado da Bahia, pelos fatos e fundamentos a seguir esposados.

1 - Síntese dos fatos havidos

Em apertada síntese, narra o Parquet Estadual que "os denunciados, burgomestre e empresário, de modo voluntário, concorreram, para que fossem causados danos aos cofres da municipalidade, a uma, pela realização de despesas com assento em causa ilícita, isto é, vínculo oriundo de concorrência viciada (Arts. e 49, § 2º, lei 8.66/93, c/c Art. , III, c, Lei nº. 4.717/65), com consequente beneficiamento econômico particular; a duas, pela remuneração deste sem astro em parâmetros quantitativos e de extensão objetivos; a três, por permitir a Administração, à mingua dos respectivos projetos, básicos e executivos, que a empreiteira delimite a maneira de prestar os serviços avençados; a quatro, em razão do conivente emprego de equipamento pertencente a Urbe para a realização de afazer pelo particular a despeito desse ser assalariado para, às suas expensas, desempenhá-lo" .

Isso porque, o referido Órgão aduz ter recepcionado representação criminal da empresa Nome& CIA LTDA noticiando a presença de irregularidades insanáveis no Pregão

Presencial nº. 073/2017, tendo como objeto a contratação de empresa para prestação de serviços de limpeza urbana, realizado pelo Município de Maracás, com autorização e homologação do seu Prefeito, Nome, Primeiro Denunciado.

De igual modo, é apontado como beneficiário da "ação criminosa" o Segundo Denunciado, NomeSANTOS, sócio administrador da empresa DM CONSTRUÇÕES, TRANSPORTES E LIMPEZA, ora contratada através do citado Pregão Presencial.

Na tentativa de demonstrar a prática dos tipos penais referenciados na denúncia, o Ministério Público Estadual ergueu a acusação sobre 03 (três) pilares; i) DAS MÁCULAS NO PREGÃO Nº. 073/2017; ii) DA QUALIDADE DOS DANOS E DO DOLO; iii) DO MANEJO INDEVIDO DE RENDAS PÚBLICAS.

No primeiro, o Órgão acusador, de partida, ressalta que o certame foi conduzido de forma conturbada, exigindo à republicação do instrumento convocatório, citando, em seguida, a suposta existência de excesso em relação às exigências documentais previstas em lei, assim como a falta de projetos, básico e executivo, transferindo, desta forma, os critérios e modo de execução para a empresa contratada. Acresceu que no Termo de referência não constou a estimativa de preços.

No segundo, ao discorrer sobre a qualidade dos danos e do dolo, o Ministério Público Estadual ventila a existência de novas irregularidades na execução, alegando que os pagamentos das medições apresentadas pela empresa não possui critérios objetivos, permitindo, sobremaneira, a sua fiscalização.

No terceiro e último, traz à baila suposto manejo indevido de recursos públicos, ante os pagamentos realizados pelo Município de Maracás à empresa vencedora da concorrência.

Sucede que, malgrado o esforço envidado na acusação, faz-se mister reconhecer a sua manifesta improcedência, notadamente em relação ao Segundo Denunciado, NomeSANTOS, a quem será unicamente direcionado os argumentos de defesa, a seguir delineados.

2 - Preliminarmente argui

2.1 - Inépcia da inicial por ausência de descrição da conduta criminosa do Segundo Denunciado

Ao harmonizar o art. 41 do Código de Processo Penal com o art. , inciso LV da Carta Magna recaem sobre os ombros do Órgão acusador o dever de expor na denúncia o fato criminoso e suas circunstâncias, descrevendo, sobretudo, a conduta criminosa praticada pelo acusado.

Ocorre que, no caso vertente, após leituras e releituras da peça inaugural, não é possível identificar com precisão a conduta criminosa perpetrada pelo Segundo Denunciado.

Isso porque, segundo o Parquet , as supostas irregularidades suscitadas estão presentes em três momentos; primeiro , na fase de elaboração do edital de convocação do Pregão Presencial º. 073/2017; segundo , na ausência de critérios objetivos previstos no contrato ou edital para verificação de conformidade das medições apresentadas durante a execução; e, terceiro , no suposto manejo de verbas públicas praticados pelo Primeiro Denunciado, então Prefeito do Município de Maracás, ao ordenar o pagamento pelos serviços prestados.

Seguindo a mesma linha cronológica, na denúncia não há qualquer referência à participação do Segundo Denunciado na fase preliminar do processo licitatório, sobretudo na elaboração do instrumento

convocatório e seus adendos. Nesse mesmo sentido, uma vez não participando da fase preliminar, não compete a este a fixação, no edital e contrato administrativo, de critérios objetivos para identificação de regularidade da execução. E, por derradeiro, o Segundo Denunciado não possui atribuições legais de representação do Município de Maracás nem ordenador de despesas para autorizar pagamentos.

Logo, indaga-se: qual foi a conduta criminosa perpetrada por Nome

SANTOS?! A resposta é única, não se sabe! E por não saber o que lhe está sendo imputado, seguramente a construção da defesa está severamente prejudicada e a reboque o art. , inciso LV, da CF/88.

Não se afigura razoável a inserção do Segundo Denunciado no polo passivo da presente denúncia tão somente pelo fato da sua empresa ter participado de um processo licitatório, sagrando-se vencedora e receber pelos serviços prestados.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento que:

"PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ART. 41 DO CPP. GOVERNADOR. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. STJ. DESMEMBRAMENTO. CONCURSO DE AGENTES.

DESCRIÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. AUSÊNCIA. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. OCORRÊNCIA. INÉPCIA. REJEIÇÃO. ART. 395, I, DO CPP. 1. O propósito da presente fase

procedimental é determinar se a denúncia oferecida pelo MPF - na qual é imputada a Nome, atual Governador do Estado do Amapá, a suposta a prática, em concurso de pessoas (art. 29 do CP), dos crimes de peculato (art. 312 do CP); frustração ou fraude ao caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obtenção de vantagem decorrente de

adjudicação do objeto da licitação (art. 90 da Lei 8.666/93); dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei 8.666/93), e, ainda, de associação criminosa (art. 288 do CP)- pode ser recebida ou se é possível o julgamento imediato de improcedência da acusação (art. da Lei 8.038/90). 2. Ao rito especial da Lei 8.038/90 aplicam-se, subsidiariamente, as regras do procedimento ordinário (art. 394, § 5º, CPP), razão pela qual eventual rejeição da denúncia é balizada pelo art. 395 do CPP, ao passo que a improcedência da acusação (absolvição sumária) é pautada pelo disposto no art. 397 do CPP. 3. A exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias tem o objetivo de atender à necessidade de permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa pelo denunciado, pois é na delimitação temática da peça acusatória em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. 4. Ocorre a inépcia da denúncia ou queixa quando sua deficiência resultar em prejuízo ao exercício da ampla defesa do acusado, ante a falta de descrição do fato criminoso, da ausência de imputação de fatos determinados ou da circunstância de da exposição não resultar logicamente a conclusão. 5. Na presente hipótese, a denúncia não narra a correta delimitação da modalidade de contribuição do acusado para a suposta prática dos crimes dos arts. 288 e 312 do CP, 89 e 90 da Lei 8.666/93, tampouco a demonstra a correspondência concreta entre suas condutas e as dos demais supostos agentes, o que impede a compreensão da acusação que se lhe imputa, causando, por consequência, prejuízo a seu direito de ampla defesa. 6. A rejeição da denúncia por inépcia em relação a um acusado não impede o oferecimento de nova denúncia, caso sanadas as irregularidades, nem seu exame pelo juiz natural dos demais acusados, fixado pelo

desmembramento do processo. 7. Denúncia rejeitada em relação ao acusado com prerrogativa de foro, por inépcia.

(STJ - APn: 810 DF 2015/00000-00, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento:

20/11/2017, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 28/11/2017) (grifo nosso)

Observe-se que, em nenhum instante é questionada a execução dos serviços contratados, mas tão somente a suposta ausência de critérios objetivos que permitam aferir a correção das medições.

2.2 - Da ausência de justa causa por atipicidade da conduta do Segundo Denunciado

Acaso superada a questão prejudicial anteriormente suscitada, é forçoso reconhecer a manifesta

atipicidade da conduta do Segundo Denunciado, NomeSANTOS, mormente quando o Ministério Público Estadual não cuidou de descrever, de forma individualizada, quais as condutas criminosas praticadas pelo Segundo Denunciado,

Nessa senda, restringindo aos fatos articulados na denúncia, percebe-se, com certa facilidade, quais foram os atos comissivos praticados pelo Segundo Denunciado, são eles: i) participar do Pregão Presencial nº. 073/2017; ii) sagrar-se vencedor no referido certame; iii) emitir as notas fiscais em decorrência dos serviços prestados.

Pois bem. O art. 37, inciso XXI, da CF/88 ao estabelecer a realização de prévio processo licitatório como regra para aquisição de produtos/bens e/ou contratação de serviços, e o art. da Lei nº. 8.666/93 preconizar que o objetivo do certame é obter a proposta mais vantajosa, há de se convir que a participação da empresa do Segundo Denunciado na concorrência apenas estimula a disputa e atende aos preceitos constitucionais e legais, notadamente quando participaram no Pregão Presencial nº. 073/2017 19

(dezenove) licitantes .

Da mesma forma, ao preencher os requisitos estabelecidos no edital, com demonstração de qualificação técnica, econômica e fiscal, mais uma vez atende ao ordenamento jurídico e satisfaz o interesse da administração.

Demais disso, emitir notas fiscais de faturamento pelos serviços prestados - e não questionado pelo Ministério Público Estadual quanto a sua execução - decorre de obrigação contratual lógica.

Nessa senda, o Superior Tribunal de Justiça é firme ao declarar a inépcia ou falta de justa causa da ação penal quando ausente suporte probatório mínimo.

"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA

PARCIAIS. OCORRÊNCIA. 1. A denúncia que, em parte, sobre desatender o artigo 41 do Código de Processo Penal, não descrevendo a conduta de cada qual dos denunciados, vem desacompanhada de um mínimo de prova que lhe assegure a viabilidade, autoriza e mesmo determina o julgamento de falta de justa causa para a ação penal. 2. Ordem parcialmente concedida."(STJ. HC 37695. 6a Turma)

No caso vertente, há apenas vasta documentação que, em verdade, produzem mais volumes do que serventia para corroborar as imputações do Parquet .

A partir dessa individualização, é flagrante a atipicidade dos atos praticados pelo Segundo Denunciado.

2.3 - Da ausência de dolo específico

De igual modo, faz-se mister que o Parquet ainda que superficialmente, dada a fase processual, da existência do dolo específico no caso concreto. Tem que ficar caracterizado nos autos que o denunciado concorreu deliberadamente para frustrar ou fraudar o caráter competitivo.

É consabido que a identificação exata da presença ou não do dolo específico, por vezes, exige adentrar na instrução processual, todavia, na espécie, em Nomeprelibação já é possível observar a sua ausência, porquanto o Órgão acusador sequer faz menção à suposta participação do Segundo Denunciado em ações que por ventura resultem em limitação da concorrência.

Muito pelo contrário. Não há qualquer imputação direta ao Segundo Denunciado de que concorreu para esse desiderato.

Além do que, é imperioso registrar que empresa Nome& CIA LTDA também direcionou representação ao Promotor de Justiça da Comarca local. Dr. Nome, que, após contraditório, enfrentou todos os pontos suscitados e arquivou a representação por não identificar qualquer irregularidade no certame.

Nesse viés:

" AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.140.022 - PI (2017/00000-00) RELATOR : MINISTRO

NomeAGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

AGRAVADO : NomeAGRAVADO : NomeAGRAVADO : NomeAGRAVADO : AGAMENON PINHEIRO

FRANCO ADVOGADO : NomeE OUTRO (S) - 00.000 OAB/UFAGRAVADO :

NomeAGRAVADO : Nome

ADVOGADO : SUELLEN PESSOA MARREIROS DE ALMEIDA - 00.000 OAB/UFPENAL. AGRAVO EM

RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DENÚNCIA REJEITADA. INÉPCIA DA

INICIAL. AUSÊNCIA DA DESCRIÇÃO DAS CONDUTAS E DE DEMONSTRAÇÃO DAS

ELEMENTARES ESSENCIAIS DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. DOCUMENTOS QUE DENOTAM A

VONTADE DE SE REALIZAR O PROCEDIMENTO LEGAL. RELATÓRIO QUE INDICIA OS

DENUNCIADOS PELO DELITOS DO ART. 299 DO CP E ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. DELITOS QUE NÃO ESTÃO INSERTOS NEM DESCRITOS NA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 283/STF. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. DECISÃO Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Piauí, com

fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, impugnando, por sua vez, acórdão do Tribunal local proferido no Inquérito Policial n. (00)00000-0000.006166-4, assim ementado (fls. 471/473):

INQUÉRITO. DENÚNCIA. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE NÃO DESCREVE A FORMA COMO OS ACUSADOS TERIAM CONTRIBUÍDO PARA A PRÁTICA CRIMINOSA, O SEU DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS PREJUÍZOS AO ERÁRIO. PEÇA VESTIBULAR QUE NÃO

ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO SUFICIENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA. REJEIÇÃO DA ACUSAÇÃO. 1. Inexiste justa causa para a deflagração da ação penal, se a acusação carecer de

elementos probatórios suficientes, que permitam evidenciar, de modo satisfatório e consistente, a

materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria do crime, como ocorreu no feito em apreço. 2. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a caracterização do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 pressupõe a comprovação do dolo específico de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, sendo insuficientes para a

configuração do delito apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório. 3. A exordial acusatória retrata a conduta administrativa irregular dos réus, a ser eventualmente apurada em esfera própria, não se extraindo dos autos, contudo, o substrato apto a atrair a incidência do tipo penal descrito, não se justificando o recebimento da denúncia pelas sanções do artigo 89 da Lei nº 8.666/93. 4. A denúncia limitou-se a afirmar que os acusados, na qualidade de prefeito, sócios de empresa e

funcionários públicos, teriam concorrido para a prática criminosa, decorrente da contratação com o Poder Público sem o devido procedimento licitatório, deixando de mencionar de que maneira teriam contribuído para a inexigibilidade/dispensa ilegal do procedimento licitatório, de que forma estariam em conluio para restringir ou frustrar o caráter competitivo do certame, bem como o seu dolo específico de fraudar a Administração e os prejuízos por ela suportados, o que revela a inaptidão da vestibular

deflagrar a ação penal em apreço. 5. O segundo relatório realizado pelo Delegado indiciou todos os denunciados pelos delitos do artigo 299 do Código Penal e artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (fls. 210/217), sem mencionar, em momento algum o artigo 89 da Lei nº 8.666/93, ora em exame. Ocorre que a suposta falsidade ideológica, delito previsto no artigo 299 do Código Penal, e fraude à licitação, capitulado no artigo 90 da Lei nº 8.666, não estão insertos nem descritos faticamente na denúncia, o que inviabiliza o recebimento de qualquer acusação nesse sentido, no presente feito. 6. O ordenamento jurídico pátrio permite ao juiz atribuir definição jurídica diversa aos fatos descritos na peça acusatória sem, portanto, modificá-los, caracterizando o instituto da emendatio libelli, com previsão no artigo 383, caput do Código de Processo Penal. Porém, ainda que fosse cabível, o entendimento jurisprudencial sedimentado é no sentido de que o momento para proceder à alteração da capitulação descrita na denúncia -

emendatio libelli - é na fase da sentença e, não, quando do recebimento da denúncia, sob pena de

configurar antecipação de Nomevalor acerca do mérito da ação penal. 7. Denúncia rejeitada. Nas razões recursais, o Ministério Público estadual apontou contrariedade ao art. 395 do Código de

Processo Penal, sustentando, em síntese, que, no caso dos autos, não se faz necessário um Nomecerteza, sendo suficiente que o Nomese convença da ocorrência do crime e de indícios suficientes de autoria, devendo ser admitida toda acusação que tenha, ao menos, probabilidade de procedência (fl. 510). Aduziu que a dispensa de licitação realizada irregularmente sempre sinaliza evidente prejuízo ao patrimônio público, de modo que o argumento segundo o qual as contratações não feriram o princípio da economicidade não merece respaldo (fl. 513). Mencionou que a exigência de comprovação do prejuízo torna impossível a condenação naqueles casos em que o valor da licitação está compatível como preço praticado (fl. 514). Requereu, com isso, o recebimento da denúncia em face dos recorridos (fl. 514). Apresentadas contrarrazões (fls. 522/586), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso, por incidência dos óbices das Súmulas 284/STF e 7/STJ (fls. 603/605). Contra essa decisão o órgão ministerial interpõe agravo (fls. 611/623). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 643/651). É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade, o agravo merece ser conhecido. Contudo, a irresignação não merece acolhida. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao rejeitar a denúncia, consignou expressamente (fls. 477/497 - grifo nosso): [...] Compulsando os autos, observa-se que o Ministério Público imputa aos 7 (sete) denunciados a suposta prática do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, em razão de contratação das empresas Dinamite Produções e Eventos Ltda e M.M Colares Ltda - Frango Leste, sem o devido procedimento licitatório. O delito está assim normativamente descrito: [...] O delito em comento busca proteger o patrimônio público e a moralidade administrativa, balizando-se pela regra geral de obrigatoriedade da licitação para as contratações públicas, nos termo artigo 37, XXI, da Constituição Federal. Com fulcro nesta vedação, os Tribunais entendiam que tal crime era de mera conduta, não se exigindo dolo específico nem prejuízo ao erário. Contudo, analisando melhor a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no Inquérito nº 00.000 OAB/UF, passou a adotar a compreensão de que, para a configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, é imprescindível a comprovação de dolo específico de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório. Essa nova posição se coaduna melhor com os princípios norteadores do direito penal, em especial o da intervenção mínima, atrelado aos da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ofensividade. Isto se justifica na medida em que o direito penal só deve ser acionado em ultima ratio, uma vez que só deve atuar quando os outros ramos do direito forem insuficientes para solucionar a celeuma. No caso em apreço, o delito visa a punição do administrador que, de má-fé, visa locupletar-se com o dinheiro público, não alcançando os inexperientes e os que agem sem a devida cautela. Para estes últimos, a incidência do direito penal não seria razoável ou proporcional, tratando-se de esfera de poder máximo do Estado. Não se pode olvidar que existem outros meios de punição aplicáveis ao administrador displicente, tais como a imposição de multa pelo Tribunal de Contas e o ajuizamento de ação civil pública, com base no artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, que preceitua que constitui ato de improbidade administrativa "frustrar a licitude de procedimento licitatório ou dispensá-lo indevidamente".

Evidenciadas as sanções de outros ramos do direito, suficientes e eficazes para a punição do

administrador que age sem cautela, não se admite a intervenção do direito penal, devendo este atuar tão somente caso reste demonstrada a comprovada má-fé e o dano ao erário. Neste aspecto, torna-se salutar fazer uma simples digressão sobre o tema. Como dito alhures,o direito penal só deve atuar em última hipótese, razão pela qual a sua incidência enseja, no mínimo, a configuração dos mesmos requisitos previstos para as sanções de outra natureza, não se admitindo que o crime se configure com pressupostos mais frágeis que os exigidos para a sanção administrativa. Note-se que a jurisprudência pátria é

uníssona ao exigir a comprovação do efetivo dano ao erário para a configuração do ato de improbidade administrativa prevista no artigo 10, incisos I a XV, da Lei nº 8.429/92. A despeito da independência das esferas cível, penal e administrativa, caso prevalecesse o entendimento de que a configuração do crime do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 prescinde da comprovação de efetivo prejuízo ao erário, ter-se-ia

situação desproporcional, pois a conduta de dispensar indevidamente procedimento licitatório, em que não ocorresse dano aos cofres públicos, seria considerada crime, mas não improbidade administrativa. Explicando melhor: a mesma conduta seria irrelevante para o direito administrativo, por ausência de dano ao erário, e relevante para o direito penal, que só deve atuar em última hipótese, configurando nítida ofensa aos princípios da intervenção mínima e da subsidiariedade, circunstância incõncebível no ordenamento pátrio. Sedimentada tal premissa, destaque-se que, no caso dos autos, ocorreu a descrição de uma conduta negligente do réu Nomeque, na qualidade de Prefeito deixou de observar as formalidades imprescindíveis ao procedimento de contratação direta, sendo esta passível de responsabilização na esfera própria. Todavia, os documentos e fatos constantes dos autos, com a narrativa que lhes deu a denúncia, não se mostram suficientes para justificar a deflagração da ação penal, uma vez que estão desacompanhados de suporte probatório suficiente capaz de aferir o dolo específico de dano efetivo prejuízo ao erário. A denúncia estabelece um rol de sete acusados,

imputando-lhes crime, um por ser prefeito municipal, dois por serem proprietários das empresas

contratadas e quatro por figurarem como funcionários públicos, sem especificar, contudo, as ações efetivamente praticadas. No caso, a única conduta efetivamente descrita na denúncia foi de colaborar com o esquema criminoso, ao tempo em que seria necessário especificar como cada denunciado praticou ou contribuiu para o fato criminoso. A denúncia, na forma estabelecida, está abstrata e genérica,

prejudicando o exercício da ampla defesa e do contraditório, pois a "denúncia genérica resta por

inverter o ônus probandi, haja vista que a inobservância por parte do órgão acusador da descrição mínima da conduta imputada às acusadas, bem como do fato ocorrido, em última análise, implica a incumbência das denunciadas em demonstrar a não participação no ilícito penal, como já decidiu o STJ (Apn 459/AC, Rel Ministro LUIZ FUX, julgado em 01/12/2010). Ora, o simples fato de ser Prefeito, funcionário público ou proprietário de empresa não permite a ilação de que tenha efetivamente

participado da prática delitiva. Não há na peça inicial qualquer descrição da forma como cada

denunciado contribuiu para o evento, em tese, delituoso. Esclareça-se que restou colacionado aos autos os documentos de fls. 96/112, relativos à formalização da inexigibilidade de licitação na contratação perpetrada, o que denota, ao menos superficialmente a vontade de se realizar o procedimento legal, não restando demonstrado o dolo necessário à configuração deste delito. É interessante registrar que o Tribunal de Contas do Estado prestou informações às fls. 167/168, esclarecendo que não há registro de qualquer cadastro de licitação relativa aos fatos narrados da denuncia, constatando-se, contudo, a existência de empenhos em benefício da empresa Dinamite Produções e Eventos Ltda. Ocorre que a omissão no envio dos documentos pertinentes ao TCE não comprova a prática de dispensa irregular de licitação, sendo irregularidade que deve ser apurada e penalizada na esfera própria, sendo insuficiente para, sem embasamento em outras provas, atestar a ocorrência do delito em apreço. É importante esclarecer que a primeira autoridade policial que presidiu as investigações concluiu pela inexistência de crime, não perpetrando qualquer indiciamento, nos seguintes termos (fls.114/117):" Não se vislumbrando crime praticado, esta autoridade policial achou por bem não indiciar ninguém, salvo melhor Nome". Por sua vez, o segundo relatório realizado pelo Delegado indiciou todos os denunciados pelos delitos do artigo 299 do Código Penal e artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (fls.210/217), sem mencionar, em momento algum o artigo 89 da Lei nº 8.666/93, ora em exame. Ocorre que a suposta falsidade ideológica, delito previsto no artigo 299 do Código Penal, e fraude à licitação, capitulado no artigo 90 da Lei nº 8.666, não estão insertos nem descritos faticamente na denúncia, o que inviabiliza o recebimento de qualquer acusação nesse sentido, no presente feito. Isto se justifica na medida em que é imprescindível que o fato esteja descrito na denúncia para viabilizar o contraditório, requisito sem o qual não pode ser deflagrada a ação penal. Ora, ainda que existam irregularidades a serem apuradas junto ao município de Ribeiro Gonçalves, seria imprescindível a descrição desses fatos na denúncia para que se viabilizasse qualquer investigação nesses autos. Ressalte-se, ainda, que o ordenamento jurídico pátrio permite ao magistrado atribuir definição jurídica diversa aos fatos descritos na peça acusatória sem, portanto, modificá-los, caracterizando o instituto da emendatio libelli, com previsão no artigo 383, caput do Código de Processo Penal, in verbis: [...] Porém, ainda que fosse cabível, o entendimento jurisprudencial sedimentado é no sentido de que o momento para proceder à alteração da capitulação descrita na denúncia - emendatio libelli - é na fase de prolação da sentença/acórdão e, não, quando do recebimento da denúncia, conforme jurisprudências abaixo colacionadas: [...] Por conseguinte, não caberia falar-se em emendatio libelli no presente momento, posto que configuraria indevida antecipação de Nomevalor acerca do mérito da ação penal. Evidenciada a impossibilidade de se apurar nessa ação penal fato não descrito na denúncia, urge destacar que o Ministério Público limitou-se a descrever uma inexigibilidade ilegal de licitação, em contraposição ao que preceitua a lei, sem, todavia, demonstrar o dolo de dano ao erário e o prejuízo efetivo decorrente da atuação dos denunciados, requisitos sem os quais não se consuma o delito do artigo 89 da Lei nº 8.666. Não é demais lembrar que pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de'produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. O exame dos autos não evidencia o prejuízo ao erário necessário à configuração do delito inserto na denúncia, posto que o crime consiste não apenas na indevida contratação, mas na produção de um resultado final danoso, o que não ocorreu in casu, especialmente porque é tradição as festividades de posse dos prefeitos municipais. Nessa trilha de entendimento, a lição de Nome, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética: [...] Neste diapasão, não existe crime, pois não se pune criminalmente a mera conduta de deixar de adotar a

licitação, ainda que tal conduta seja reprovável, o que se pune é a contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração Pública. Logo, rechaçando a possibilidade de configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, encontram-se os seguintes precedentes: [...] Por sua vez,

rechaçando o recebimento da denúncia quando identificada a inépcia da peça acusatória, colacionam-se os seguintes julgados: [...] Por conseguinte, em face do caso concreto que aqui se cuida, não ficou demonstrado de forma concreta que a acusação não é temerária, não sendo possível ou aceitável o recebimento da denúncia, uma vez que inexistem nos autos elementos suficientes para se aferir que o denunciado, de fato, causou prejuízo ao erário público. [...] Diante disso, considerando a

imprescindibilidade da sólida demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana; verificado que tal realidade não restou constatada no feito em apreço, não há que ser recebida a

denúncia, em virtude da ausência de justa causa, nos termos do artigo 395, ambos do Código de

Processo Penal: [...] Neste ínterim, é importante destacar que o entendimento jurisprudencial da

Suprema Corte consolidou a compreensão de que a inexistência de suporte probatório suficiente quanto à materialidade da atividade criminosa e à autoria de sua prática admite a rejeição da denúncia, conforme se depreende da análise da ementa a seguir colacionada: [...] Em face das razões aduzidas, conclui-se que a denúncia afigura-se carente de suporte probatório suficiente capaz de demonstrar indícios da materialidade do ato delituoso, sobretudo a ausência de tipicidade, motivo pelo qual

revela-se patente a falta de justa causa, sendo salutar a rejeição da peça acusatória. [...] Da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que o Tribunal de origem considerou que a inicial acusatória, na forma estabelecida, está abstrata e genérica, prejudicando o exercício da ampla defesa e do

contraditório, além de não ter demonstrado, de forma concreta, a atuação dos acusados com a finalidade específica de cometer o delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, muito menos indicado, a presença do dolo de dano e o efetivo prejuízo ao erário. O recorrente, por sua vez, reputa estarem suficientemente

descritos os fatos que se subsumem ao mencionado crime, aduzindo não ser necessário, nesta fase, um Nomecerteza, sendo suficiente que o Nomese convença da ocorrência do crime e de indícios suficientes de autoria (fl. 510). No entanto, depreende-se que não ficou demonstrado nos autos de que forma a atuação dos acusados configurou o crime previsto no art. 89 da Lei n 8.666/1993. Não ficaram nítidas na inicial acusatória nem a conduta, muito menos a intenção dos acusados em violar as regras de licitação, em lesar os cofres públicos, tampouco a ocorrência de prejuízo. Em outras palavras, agiu com acerto o Tribunal local, pois não há na inicial menção à ocorrência de dolo específico ou de dano ao erário. Na verdade, limitou-se o Parquet a narrar os fatos que acredita terem contribuído para a contratação direta, sem a realização do devido procedimento licitatório, das empresas contratadas, com participação de servidores municipais e proprietários das empresas em possível conluio para restringir ou frustrar o caráter competitivo do certame, para a realização das festividades de posse e de final de ano, sem a demonstração de um mínimo de indício do elemento volitivo integrante da conduta imputada aos

acusados e do resultado danoso ao ente público. Esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, em casos semelhantes ao dos autos, ser imprescindível a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano ao erário, bem como do efetivo prejuízo causado à Administração Pública, devendo tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta. Nesse sentido, inúmeros julgados: AgRg no REsp n. 1.720.495/SE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 11/5/2018; RHC n. 00.000 OAB/UF, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2018; RHC

n. 00.000 OAB/UF, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 6/10/2017; AgRg no HC n. 00.000 OAB/UF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 27/9/2017, HC n. 00.000 OAB/UF, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 1º/12/2016, dentre outros. Por ocasião do julgamento da APn n. 480, a Corte

Especial, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq n. 00.000 OAB/UF, julgado em 15/9/2011), firmou a compreensão de que, para a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não basta o dolo genérico. Deve estar caracterizado não só o dolo específico de causar dano ao erário, mas também a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Vale dizer, a incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. Veja-se: AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL.

FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE

LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO , INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo.

Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. ( APn n. 480/MG, Relator p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012) Irrepreensíveis, pois, as conclusões exaradas pelo Tribunal de origem. Afora isso, da leitura das razões recursais, verifica-se que o

recorrente não refutou os fundamentos do acórdão recorrido, de que restou colacionado aos autos os documentos de fls. 96/112, relativos à formalização da inexigibilidade de licitação na contratação perpetrada, o que denota, ao menos superficialmente a vontade de se realizar o procedimento legal, não restando demonstrado o dolo necessário à configuração deste delito (fl. 480), e o de que o segundo relatório realizado pelo Delegado indiciou todos os denunciados pelos delitos do artigo 299 do Código Penal e artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (fls.210/217), sem mencionar, em momento algum o artigo 89 da Lei nº 8.666/93, ora em exame, delitos estes que não estão insertos nem descritos faticamente na denúncia, o que inviabiliza o recebimento de qualquer acusação nesse sentido, no presente feito (fl. 481), o que atrai a incidência da Súmula 283/STF, aplicada analogicamente. A propósito: AgRg no REsp n.

1.00.000 OAB/UF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/5/2018. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 1º de agosto de 2018. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator"

(STJ - AREsp: (00)00000-0000PI 2017/00000-00, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de

Publicação: DJ 03/08/2018)

Nesse diapasão, apesar da natureza distinta, é forçoso convir que o Parquet deveria, ao menos, esboçar na denúncia os elementos que permitem deduzir a existência de dolo específico do Segundo Denunciado. Todavia, não o fez.

4 - Do concurso de pessoas

Como é sabido, ao ventilar a existência de concurso de pessoas para a prática de um delito, é imperioso que o Parquet comprove nos autos, ou pelo menos na fase inicial de análise de recebimento da denúncia, elementos mínimos que possam comprovar a comunhão de desígnios entres os denunciados.

Não logrando êxito sem sua tentativa, fica descartada o concurso, sob pena de responsabilização penal objetiva. Até porque, para não incorrer no mesmo resultado, não é aceitável mera conjectura, especulação ou presunção a respeito do vínculo entre os denunciados.

É evidente que em situações análogas, acaso existisse enlace entre os Denunciados, certamente haveria divisão de tarefas ou até mesmo algum ato concreto praticado pelo Segundo Denunciado. O que não aconteceu.

Assim, nessa fase inaugural, é essencial que se demonstre o acordo de vontades entre os denunciados, permitindo, assim, a formação do concurso de pessoas.

Acontece que, em verdade, o Parquet Ministério Público não se desincumbiu do ônus de apresentar qualquer elemento probatório que atestasse a união de desígnios entre os denunciados.

Em nenhum momento há qualquer referência a eventual proximidade ou mesmo contato entre os

denunciados.

Nesse viés, o Supremo Tribunal Federal, no Inquérito nº. 3979, definiu que:

"A própria jurisprudência desta Corte adverte que a descrição dos fatos a que se refere a denúncia há de ser suficientemente clara, com indicação dos vínculos que unem, na esfera subjetiva e no plano objetivo, a conduta individual de cada agente ao crime que a cada qual foi imputado."

Portanto Excelência, não há de se admitir uma denúncia que não descreve o vínculo subjetivo entre cada Denunciado na consecução da prática delituosa e aponte a existência do nexo de causalidade entre as ações e o resultado danoso.

4 - Dos crimes em espécie

4.1 - Do crime previsto no art. 90 da Lei nº. 8.666/93

Apesar da redundância, é necessário repisar que o Autor da Denúncia não cuidou de descrever as

condutas criminosas praticadas pelo Segundo Denunciado. Com efeito, essa omissão, além de provocar a rejeição da denúncia em per si , exige da defesa exercícios mentais de dedução lógica.

Nesse sentido, considerando que os Denunciados são apontados pelo Ministério Público Estadual como incursos nas penas do art. , inciso II, do Decreto Lei 201/67, art. 90, da Lei 8.666/93, c/c os arts. 29 e 69, ambos do Código Penal, faz-se necessário tecer breves considerações sobre a necessidade de

demonstração do dolo específico do tipo penal descrito na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

No que se refere ao tipo penal descrito no art. 90 da Lei nº. 8.666/93 é consabido que a consumação do delito não se efetiva apenas com a suposta fraude ou frustração do caráter competitivo, faz-se mister a comprovação da vantagem decorrente da adjudicação, não materializada apenas com a contratação.

A propósito, assim manifestou-se a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal no Inquérito nº. 00.000 OAB/UFao definir que o enquadramento o enquadramento no tipo penal descrito no art. 90 da Lei nº. 8.666/93 há necessidade de demonstrar, na denúncia , qual foi a vantagem auferida, de modo que não se pode

confundir a vantagem com a simples contratação em . si

E a denúncia não tratou de indicar a suposta vantagem obtida, razão pela qual se constata a atipicidade das condutas - ainda que não indicadas pelo Parquet - em relação ao delito previsto no art. 90 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

4.2 - Do crime previsto no art. , II, do Decreto Lei nº. 201/67

Ao indicar como incurso nas penas do art. , inciso II, do Decreto Lei nº. 201/67, certamente o

Ministério Público Estadual o fez em razão da suposta utilização de uma retroescavadeira - pertencente ao Município de Maracás - para remoção de entulho, ainda que a empresa estaria sendo supostamente remunerada para isso.

Ocorre que, data venia , esta alegação apenas revela a ausência de cautela na análise dos documentos que compõe o processo licitatório. Isso porque, em verdade o que foi licitado foi a disponibilização de um operador de retroescavadeira e não a máquina em si.

Essa informação é de fácil percepção com a leitura do Termo de Referência, mais especificamente página 106 dos autos, onde observa-se que a necessidade do Município não é a locação de uma máquina, mas tão somente de operador para a sua utilização.

Excelência, ao analisar o contrato administrativo alocado às fls. 2328, observa-se que o objeto é claro ao vincular à execução e quantitativo às informações e regras previstas no Edital.

Logo, não é possível cogitar que a utilização da máquina retroescavadeira, pertencente à municipalidade, esteja sendo utilizada para proveito próprio ou alheio.

5 - Dos pedidos Com fundamento nas razões apresentadas, como medida de lídima justiça, requer-se, respeitosamente, a esta Egrégia Primeira Câmara Criminal a rejeição in totum da denúncia, com fulcro no art. 395, incisos I e/ou III, do Código de Processo Penal, pelas razões suso mencionadas. Pede deferimento. Salvador/BA, em 01 de fevereiro de 2018.

Jaime D’Almeida Cruz 00.000 OAB/UF

Rol de Testemunhas:

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