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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.05.0005

Recurso - TRT05 - Ação Aviso Prévio - Atsum - contra Transvalente Logistica Limidada, Vallog Transportes e Logística e Ambev

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 5a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR - BA

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AMBEV S/A, empresa já qualificada nos autos do processo em epígrafe, feito que lhe é promovido por Nome, por seus advogados que esta subscrevem, vem, respeitosa e tempestivamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 895, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, interpor

R E C U R S O O R D I N Á R I O

conforme razões anexas.

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Requer o acolhimento e a remessa ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região, juntando a apólice do Seguro Garantia e a Guia das Custas Processuais devidamente quitadas.

A reclamada informa que, conforme preceitua o artigo 899, § 11º da CLT, com redação conferida pela Lei nº 13.467/2017, bem como na forma da OJ 140 SDI1 TST e do § 2º do art. 1.007 do CPC de 2015, que disciplinam que em caso de recolhimento insuficiente das custas processuais ou do depósito recursal, somente haverá deserção do recurso se o recorrente, mesmo intimado para complementar e comprovar o valor devido, deixar de fazê-lo, no tocante ao depósito recursal, está substituindo-o pelo seguro garantia representativo do valor correspondente ao teto do depósito recursal, na forma disciplinada pelo Ato TST nº 360/SEGJUD, de 13 de julho de 2017, com o acréscimo de 30% (trinta por cento) exigido pelo artigo 835, § 2º, do CPC e, quanto às custas processuais, apresenta a respectiva guia de recolhimento. Dessa forma, restam preenchidos os pressupostos extrínsecos para admissibilidade do presente recurso.

Salienta a Recorrente ser tempestiva a presente medida, uma vez que a sentença foi divulgada em 22/11/2021 (segunda-feira). Assim, o prazo para interposição do apelo iniciou-se em 23/11/2021 (terça-feira). Expirando-se em 02/12/2021 (quinta-feira).

Restando, assim, preenchidos os pressupostos extrínsecos para admissibilidade do presente recurso, aguarda a recorrente seu regular processamento e encaminhamento ao E. Tribunal competente.

Por fim, requer que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam encaminhadas e/ou publicadas exclusivamente em nome do patrono Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, estabelecido

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profissionalmente em São Paulo/SP, na Endereçoº

andar, Centro Empresarial Nações Unidas, Brooklin São Paulo/SP - CEP 00000-000.

Termos em que,

P. deferimento.

São Paulo, 1 de dezembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: AMBEV S.A.

RECORRIDO: Nome

AUTOS: 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM : 5a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR - BA.

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

A respeitável sentença de Primeira Instância não pode ser mantida, uma vez que colide, frontalmente, com entendimento jurisprudencial e viola dispositivos constitucionais e legais, bem como se distancia do conjunto probatório constante dos autos. Vejamos.

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PRELIMINARMENTE

1. SUBSTITUIÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL POR SEGURO GARANTIA

2.1. Da Apólice de Seguro Garantia Apresentada Pela Recorrente Como Meio Idôneo para Garantia Deste Juízo.

A Lei 13.467/17, denominada reforma trabalhista, incluiu o § 11 ao art. 899, da CLT, possibilitando a substituição do depósito recursal pela fiança bancária ou pelo seguro garantia judicial, como forma de garantia dos juízos quando da interposição dos recursos:

Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

(...)

§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial

Não obstante a clara disposição legal prevendo a possibilidade de utilização das apólices de seguro garantia em substituição ao depósito recursal, o Tribunal Superior do Trabalho tratou de por fim a quaisquer discussões acerca do tema ao editar a Instrução Normativa nº 41/2018, que dispõe sobre a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Diz o artigo 20 dessa Instrução Normativa:

Art. 20. As disposições contidas nos §§ 4º, , 10 e 11 do Art. 899 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, serão observadas para os recursos contra as decisões proferidas a partir de 11 de novembro de 2017.

Ademais, o art. 899, § 11, do Texto Consolidado, foi regulamentado pelo TST através do Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT n. 1, de 16 de outubro de 2019,

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que dispõe de maneira exaustiva sobre a utilização do seguro garantia judicial e da fiança bancária

em substituição a depósito recursal e para garantia da execução trabalhista.

Todos os requisitos previstos no referido Ato Conjunto para

validade do seguro garantia judicial foram observados, quais sejam:

- o valor segurado inicial deverá ser igual ao montante da condenação, acrescido de, no mínimo 30%:

No presente caso, o valor teto de depósito recursal é de R$

4.800,00. O acréscimo de 30% sobre este valor resulta no montante de R$ 00.000,00a exata quantia garantida pelo seguro.

- previsão de atualização da indenização pelos índices legais aplicáveis aos débitos trabalhistas:

A referida previsão se encontra na cláusula 9.2., das Condições

Gerais, que prevê:

9.2. O índice utilizado para atualização monetária será o IPCA/IBGE - Índice de Preços ao Consumidor Amplo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - ou índice que vier a substituí-lo, sendo calculado com base na variação positiva apurada entre o último índice publicado antes da data de obrigação de pagamento e aquele publicado imediatamente anterior à data de sua efetiva liquidação.

- manutenção da vigência do seguro, mesmo quando o tomador não houver pago o prêmio nas datas convencionadas:

Neste sentido dispõe a cláusula 5.2, das Condições Gerais:

5.2. Fica entendido e acordado que o seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas.

- referência ao número do processo judicial:

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A referência se encontra no campo "Objeto da Garantia" (pág. 2, da Apólice), conforme reprodução abaixo:

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- valor do prêmio:

O valor está registrado na pág.2, da Apólice, no campo intitulado "Limite Máximo de Garantia/Modalidade":

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- vigência da apólice de, no mínimo, 3 (três) anos:

Na página 1, da Apólice, no campo "Coberturas Contratadas", consta vigência com início em 29/11/2021 e término em 29/11/2025, com duração, portanto, de 5 anos.

- estabelecimento das situações caracterizadoras da ocorrência de sinistro nos termos do art. 9º deste Ato Conjunto:

A cláusula 6 prevê que:

6. RECLAMAÇÃO E CARACTERIZAÇÃO DO SINISTRO: 6.1 Fica caracterizado o sinistro nos seguintes casos, gerando a

obrigação de pagamento de indenização pela seguradora:

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a) com o trânsito em julgado de decisão ou em razão de determinação judicial, após o julgamento dos recursos garantidos;

b) com o não cumprimento da obrigação de, até 60 (sessenta) dias antes do fim da vigência da apólice, comprovar a renovação do seguro garantia ou apresentar nova garantia suficiente e idônea. A comprovação da renovação da apólice constitui incumbência do recorrente ou do executado, sendo desnecessária a sua intimação para a correspondente regularização.

c) com o não pagamento pelo tomador do valor discutido, quando determinado pelo juiz, independentemente do trânsito em julgado da respectiva ação judicial em curso, incluindo o pagamento dos valores incontroversos na execução, seja definitiva ou provisória, cujo valor da condenação ou da quantia executada não haja sido pago pelo tomador.

- endereço atualizado da seguradora:

O endereço se encontra no rodapé da apólice, conforme

reprodução abaixo:

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- cláusula de renovação automática:

A renovação automática se encontra prevista na cláusula 5, das

Condições Especiais, que prevê:

5. RENOVAÇÃO: 5.1 As apólices permanecerão válidas independentemente do pedido

de renovação da empresa tomadora, enquanto houver o risco e/ou não for substituída por outra garantia aceita pelo juízo.

5.2 A Seguradora fica obrigada a renovar a apólice por igual período, de forma obrigatória e automática enquanto durar o processo judicial garantido, até 60 (sessenta) dias antes do fim da vigência da apólice.

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Saliente-se, ainda, que nos moldes do art. 3º, § 1º, do Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT n. 1, de 16 de outubro de 2019, inexiste na apólice cláusula de desobrigação decorrente de atos de responsabilidade exclusiva do tomador, da seguradora ou de ambos, tampouco cláusula que permita sua rescisão, ainda que de forma bilateral.

- apresentação da Comprovação do registro da apólice na SUSEP e da Certidão de regularidade da seguradora perante a SUSEP :

Em conjunto com a apólice de seguro garantia, é anexada ao feito a Certidão de regularidade da seguradora perante a SUSEP.

No que diz respeito à Comprovação do registro da apólice na SUSEP, chama-se a atenção deste d. Juízo para o fato de que, nos termos do art. 5º, da CIRCULAR SUSEP Nº 326, de 29 de maio de 2006, o referido registro é disponibilizado após sete dias contados da emissão da apólice.

Vide transcrição do dispositivo:

Art. 5º As sociedades seguradoras ficam obrigadas a colocar nos frontispícios das apólices e endossos de que trata esta Circular o seguinte adendo: "Após sete dias úteis da emissão deste documento, poderá ser verificado se a apólice ou endosso foi corretamente registrado no site da SUSEP - www.susep.gov.br".

Deste modo, compromete-se a Reclamada a comprovar o registro da apólice na SUSEP tão logo seja possível a consulta, pugnando-se, desde já, pela concessão do prazo de 10 (dez) dias para apresentação do respectivo comprovante.

* * *

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Pois bem. Ultrapassada essa questão preliminar, faz-se necessário abordar alguns aspectos mais específicos da apólice que comumente é utilizada pela recorrente para se demonstrar que ela - a apólice - é meio idôneo e efetivo para garantia deste juízo até o término desta demanda. Vamos a eles:

2.1.1. Previsão de renovação automática da apólice à revelia da Tomadora (no caso, a Recorrente).

Como já antecipado no tópico anterior, a cláusula 5, das Condições Especiais da apólice que é utilizada pela Recorrente em todos os processos que tramitam nesta Especializada, prevê a renovação da apólice à revelia do tomador, nos seguintes termos:

5. RENOVAÇÃO: 5.1 As apólices permanecerão válidas independentemente do pedido

de renovação da empresa tomadora, enquanto houver o risco e/ou não for substituída por outra garantia aceita pelo juízo.

5.2 A Seguradora fica obrigada a renovar a apólice por igual período, de forma obrigatória e automática enquanto durar o processo judicial garantido, até 60 (sessenta) dias antes do fim da vigência da apólice.

Ou seja, a presente apólice apenas não será renovada se a Recorrente/Tomadora (i) comprovar que não há mais o risco a ser coberto ou (ii) se for apresentada nova garantia, devidamente aceita pelo segurado. Caso isso não ocorra, a apólice fica automaticamente renovada, sem nenhum tipo de limitação quanto às renovações. Portanto, no aspecto da duração temporal do processo, vê-se que a apólice não apresenta nenhum tipo de objeção, ficando este juízo inteiramente garantido neste particular.

2.1.2. Da facilidade para o pagamento da indenização. Ausência de quaisquer procedimentos burocráticos.

Outro aspecto que facilita o uso desta apólice é a facilidade para a execução, quer seja da parte incontroversa quer seja da integralidade do valor coberto por esta

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apólice, sem nenhum procedimento burocrático. Basta, para tanto, que o juízo intime a seguradora a efetuar o pagamento determinado na decisão judicial. Veja:

INDENIZACÃO:

8.1. Caracterizado o sinistro, a seguradora cumprirá a obrigação descrita na apólice, até o limite máximo de garantia da mesma, segundo uma das formas abaixo, conforme for acordado entre as partes [...].

Portanto, vê-se que o procedimento para pagamento do seguro não demanda nenhum tipo de procedimento complexo ou composto por várias fases. Intimada pelo Juízo, a seguradora deve efetuar o pagamento determinado pela decisão judicial.

2.1.3. Da desnecessidade do pagamento do prêmio do seguro para que o juízo esteja segurado.

Alguns acórdãos emitidos por este Colendo Tribunal questionam o fato de que, como não há a comprovação do pagamento do prêmio do seguro, a apólice supostamente não teria a sua validade confirmada.

No entanto, por força de lei e mesmo por força de disposições do órgão responsável pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro, no caso a SUSEP 1 , MESMO QUE O TOMADOR NÃO PAGUE O PRÊMIO DA APÓLICE, A SEGURADORA É OBRIGADA A EFETUAR O PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO ASSIM QUE INSTADA PARA TAL.

É o que dispõe o artigo 11 da Circular SUSEP, nº 477, de 30 de setembro de 2013:

Art. 11 O tomador é responsável pelo pagamento do prêmio à seguradora por todo o prazo de vigência da apólice.

§ 1º O seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas.

1 Art 36 do Decreto Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966 - Compete à SUSEP, na qualidade

de executora da política traçada pelo CNSP, como órgão fiscalizador da constituição, organização, funcionamento e operações das Sociedades Seguradoras:

(...)

c) fixar condições de apólices, planos de operações e tarifas a serem utilizadas obrigatòriamente pelo mercado segurador nacional;

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§ 2º Não paga pelo tomador, na data fixada, qualquer parcela do prêmio devido, poderá a seguradora recorrer à execução do contrato de contragarantia;

Essa determinação também está prevista na cláusula 5.2, das Condições Especiais desta apólice:

5.2. Fica entendido e acordado que o seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pagado o prêmio nas datas convencionadas.

Portanto, independentemente da comprovação ou não do pagamento do prêmio desta apólice pela Tomadora, a Seguradora é obrigada a pagar a indenização estampada nesta apólice.

2.1.4. Da possibilidade de substituição da apólice por depósito recursal caso entenda-se pela não aceitação daquela - Inteligência da OJ 140 - SDI 1 do C. TST e § 2º do art. 1.007 do CPC/2015.

Viu-se linhas acima que a apólice apresentada pela Recorrente é totalmente idônea para os fins a que se presta: garantir o Juízo da Execução até o término deste Processo Trabalhista.

No entanto, caso ainda assim entenda-se que a apólice apresentada não é suficientemente adequada para tal, a Recorrente pugna para que lhe seja oportunizada a possibilidade de substituição da apólice por depósito recursal, a fim de se afastar a deserção do presente recurso. É o que se depreende da leitura da OJ 140 da SDI 1 do TST:

140. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS PROCESSUAIS. RECOLHIMENTO INSUFICIENTE. DESERÇÃO. (nova redação em decorrência do CPC de 2015)- Res. 217/2017 - DEJT divulgado em 20, 24 e 25.04.2017

Em caso de recolhimento insuficiente das custas processuais ou do depósito recursal, somente haverá deserção do recurso se, concedido o prazo de 5 (cinco) dias previsto no § 2º do art. 1.007 do CPC de 2015, o recorrente não complementar e comprovar o valor devido.

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O artigo 1007 do CPC/2015 mencionado pela Orientação Jurisprudencial acima dispõe o seguinte:

Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

(...)

§ 2º A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.

Portanto, na eventualidade deste d. Juízo não entender pela aceitação da apólice de seguro garantia para fins de preparo recursal, o que se admite apenas em respeito ao princípio da eventualidade, requer a Recorrente seja a mesma intimada para efetuar o pagamento do depósito recursal via depósito judicial, conforme previsão do art. 1007, § 2º do CPC e OJ 140 da SDI 1 do TST.

I - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA RECORRENTE

Entendeu a D. Prolatora da r. sentença de origem que a Segunda Reclamada, ora Recorrente, deve responder subsidiariamente aos efeitos pecuniários de eventual condenação advinda da presente demanda.

No entanto, o fundamento para tal pedido foi a aplicação da Súmula 331, IV, do C. Tribunal Superior do Trabalho, sendo ignorada a licitude do contrato celebrado entre as partes, apontando a Recorrente por culpa in eligendo e culpa in vigilando .

Portanto, com tal entendimento não pode a Recorrente concordar. Destarte, há de ressaltar que o apontamento da culpa in eligendo e culpa in vigilando

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não pode ocorrer da forma realizada, vez que imputa à Primeira Reclamada a característica de empresas inidônea.

Conforme o festejado Dicionário Houaiss, inidôneo é aquele que "não goza de boa fama, que não possui idoneidade".

Assim sendo, não há como falar em culpa in eligendo e culpa in vigilando . Em conseqüência, não haverá responsabilidade da Recorrente, eis que ausentes os requisitos de imputação de responsabilidade por culpa.

Ressalta-se, ainda, que a imputação da 1a Reclamada como empresa inidônea, o que acarretaria em culpa in eligendo e culpa in vigilando , deveria ter sido objeto de prova a quem o ônus lhe incumbe, que no presente caso é o Recorrido, e não o fez.

Salienta a Recorrente que incumbe ao autor, que pretende ver reconhecida a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, o ônus de provar que durante o vínculo empregatício mantido com a primeira reclamada, prestou serviço para a segunda.

Desta feita, não tendo o Recorrido comprovado ter laborado nas dependências da AMBEV ou mesmo em benefício desta, ônus este que lhe competia a teor do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, não há que se falar em responsabilidade da ora Recorrente, devendo o feito ser julgado improcedente com relação à mesma.

Neste sentido tem-se manifestado a recente jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho, consoante decisão abaixo, proferida em reclamatória promovida em face da ora Recorrente, a saber:

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"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. Consoante o entendimento desta Corte Superior, cabe ao reclamante o ônus de provar que a empresa tomadora de serviços foi a beneficiária do seu labor, pois trata-se de fato constitutivo do seu direito. Recurso de revista conhecido e provido".

(TST; RR 0001325-77.2011.5.05.0028; Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; 3a Turma; DJE de 04/04/2014)"

Outrossim, na improvável hipótese de assim não entenderem Vossas Excelências, cumpre a Recorrente ressaltar que, se exigido fosse da mesma o controle amiúde das atividades de todos os empregados das prestadoras de serviços, a uma, se estaria tornando sem finalidade a contratação de serviço especializado para realização de determinada atividade-meio, já que a supervisão se daria por alguém não especializado, descaracterizando o primor técnico contratado, e, a duas, se estaria afrontando a licitude da terceirização, podendo fazer constar na relação entre as empresas o citado marchandage (punido como crime pelo Estatuto de los Trabajadores , da Espanha), ou mera intermediação de mão-de-obra, formando vínculo entre o empregado do prestador de serviços e o tomador.

De notar-se, pela eventualidade, na prestação de serviços em benefício da Recorrente e que não havia pessoalidade na relação entre o recorrido e a recorrente, pois pouco importava quem a 1a reclamada escalava para prestar o serviço, podendo ser o recorrido ou qualquer outro funcionário, de acordo com o que decidisse a 1a ré.

Sendo assim, atribuir responsabilidade ao tomador de serviços é tornar impossível, diante dos limites supraditos, o exercício de um direito assegurado pelo ordenamento jurídico, qual seja, a terceirização das atividades-meio da empresa.

Ora, Excelências, tal fundamentação fere diretamente a razão e o sentido da terceirização.

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Não se pode confundir a lícita contratação de empresas para a execução de um serviço determinado (terceirização), como uma forma de substituição do patrimônio humano da empresa ou uma forma de reduzir salários, encargos, benefícios e problemas organizacionais.

O celebrado Valentim Carrion, em sua obra Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 2006, p. 307), define que a terceirização quando não fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas".

Em seminário organizado pelo TRT da 1a Região, em 17 de agosto de 2007, a matéria "terceirização" foi abordada pelos juristas ali presentes, sendo uma verdade inafastável a conclusão do advogado Newton Saratt (www.trtrio.gov.br/Comunicacao/noticias/Terceirizacao20.htm) de que a terceirização ingressa numa "Nova Era", onde as empresas deixam de comprar serviços - mudança conceitual da finalidade - e passam a comprar soluções. E ainda arremata: a terceirização deixa de ser periférica, passando a ser estratégica para as empresas.

Nobres Julgadores, não há como negar a constante evolução que se vive e as consequentes mudanças no mercado de trabalho. A terceirização legal, aquela praticada entre a Recorrente e a 1a Reclamada, é fruto desta evolução.

O objetivo da terceirização não é fraudar a legislação trabalhista. É, em contrapartida, especializar a mão de obra da atividade meio, o que vai proporcionar melhores condições de trabalho aos empregados da empresa tomadora e alavancar o seu

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crescimento, aumentando o seu lucro, que, por sua vez, acarretará em melhores salários e a garantia de sobrevida da empresa, que garantirá o aumento na quantidade de empregos.

Assim, Excelências, não se pode negar a fundamental importância da repercussão da terceirização, sendo fundamental para o cumprimento do interesse público e da função social do trabalho, na forma do que é assegurado pela Constituição Federal em seus artigo , inciso III e IV (dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho); artigo 3º, inciso I, II e III (construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais), artigo 6º, que prevê o trabalho como um direito social, o que garantirá o direito constitucional da educação, saúde, moradia e lazer.

Em contrapartida, condenar a Recorrente subsidiariamente é imputar-lhe algo que não é de sua responsabilidade e, de forma global, refletirá, futuramente, no desinteresse das empresas contratarem outras empresas prestadoras de serviços terceirizados, o que acarretará no processo inverso do anteriormente citado, não atendendo às necessidades sociais do trabalho, o que não atenderá aos interesses públicos.

Assim, tendo em vista que a Recorrida agiu de boa fé contratando empresa notoriamente idônea, não pode ser esta condenada pelos pedidos da presente Reclamação Trabalhista.

Nesse sentido transcreve-se a decisão abaixo:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENUNCIADO Nº 331 DO COLENDO TST. ALCANCE. Não obstante a terceirização, verve da tendência flexibilizadora do Direito do Trabalho, careça de definição legal, constitui modalidade de vinculação salutar à estruturação empresarial em tempos de

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crise econômica, funcionando como mecanismo de progresso na criação de novos empregos. E, por não ferir disposição legal, dá ensanchas a posicionamento jurisprudencial,"in casu", aquele consolidado no Enunciado nº 331 do Colendo TST, restritivamente nas hipóteses de inidoneidade da empresa contratada, a caracterizar a culpa"in eligendo"e"in vigilando"da contratante. Não se aplica, pois, o ônus indireto atribuído no item IV da súmula, indistintamente.

Para tanto, mister a detecção de intenção ou característica fraudulenta na contratação.

(TRT 2a R., RO nº 54299/2002, Ac. nº (00)00000-0000, 2a T., Relatora Juíza Mariangela de Campos Argento Muraro, DJ 04.11.2003)"

Desta forma, é de clareza solar a ausência de qualquer tipo de culpa da Recorrente. Ademais, no que se refere à aplicação da Súmula 331, IV, do C. TST, mister ressaltar que o referido dispositivo é inconstitucional.

E é inconstitucional porque afronta o artigo , inciso II, da Constituição Federal, que é claro em determinar que ninguém será obrigado a fazer algo senão em virtude de lei.

Ora, inexiste previsão legal que determine que a empresa tomadora de serviços responderá subsidiariamente, como também inexiste qualquer lei prevendo a responsabilidade de pessoa jurídica que não tenha admitido ou assalariado um trabalhador pelo adimplemento de verbas decorrentes de seu contrato de trabalho, limitando-se o Nobre Magistrado de origem à fundamentar-se em Súmula do C. TST.

Assim, inexistindo previsão legal, inexiste a obrigação imposta.

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Ressalta-se que a fundamentação em Súmula não se confunde com a previsão legal a que se refere a Carta Magna.

A lei é oriunda do Poder Legislativo, ao passo de que a Súmula de Jurisprudência origina-se no Poder Judiciário. Sabe-se, notoriamente, que com a divisão dos Três Poderes, um dos cernes da República, é vedado ao Poder Judiciário legislar.

Com efeito, o item nº IV, da Súmula nº 331, ao prever a responsabilidade subsidiária das empresas tomadoras de serviço, com relação aos empregados contratados pelas empresas intermediadoras de mão de obra que lhes prestaram serviço, desatendeu desenganadamente o art. 5, inc. II e 48 c/c , I da Constituição Federal , já que ingressou em terreno de competência o Congresso Nacional ao estipular hipótese de responsabilidade subsidiária sem que exista lei dispondo em tal sentido. Assim, a aplicação de determinação imposta ao Recorrente somente seria válida se decorrente da letra da lei.

E sem tal previsão, carece de fundamento a responsabilização da Recorrente pelas verbas em discussão nesta reclamatória e, afigura-se ilegal a manutenção da Súmula 331, desse C. TST em nosso ordenamento jurídico.

Trata-se, neste caso, de controle concentrado de inconstitucionalidade, possibilitando-se à parte de um processo arguir a inconstitucionalidade "incidenter tantum" , devendo haver a confirmação ou não, dentro do caso concreto, da constitucionalidade ou não da Súmula 331, do C. TST.

Ainda que se possa cogitar que o fundamento para a Súmula 331, do C. TST encontra-se no artigo , da CLT, não se pode olvidar, ainda, que tal artigo por instituir

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nova forma de responsabilização, somente poderia decorrer do Poder Normativo da Justiça do Trabalho, aplicável somente nos casos de Dissídio Coletivo.

De fato, cuida-se de matéria afeita ao Princípio da Reserva Legal, não podendo ser regulamentada senão mediante a edição de lei.

Isto porque é o próprio artigo , da CLT que prevê expressamente que o empregador é quem assume os riscos da atividade produtiva. Qualquer outra responsabilidade por tais riscos, somente pode decorrer de lei, não sendo suficiente a reiterada jurisprudência, analogia, costumes ou quaisquer outras das hipóteses relacionadas no artigo , da CLT para suprir tal lacuna.

De tal sorte que, requer-se o pronunciamento dessa C. Turma sobre a inconstitucionalidade da Súmula 331 do C. TST, com base nos argumentos ora trazidos, principalmente ante a expressa falta de previsão legal a justificar a responsabilização de terceiros por débitos trabalhistas de funcionários que não são seus.

De outro turno, a responsabilidade, ainda que subsidiária, não se presume, deve resultar da lei ou da vontade das partes, nos exatos termos do artigo 265 do Código Civil.

Não há de ser esquecido, também, que o Contrato celebrado entre as empresas reclamadas, de natureza civil, possui objeto lícito, não se tratando a 1a Reclamada de empresa interposta para concessão de mão de obra, mas sim, de prestação de serviços, não havendo, pois, falar em responsabilidade subsidiária da Recorrente.

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Fls.: 22

Nossas Cortes Trabalhistas vêm se orientando no sentido de aplicar o inciso III, da Súmula 331/TST, quanto à inexistência de qualquer responsabilidade de empresas tomadoras como a Recorrente, que contrata a prestação de serviços terceirizados ligados à sua atividade - meio, firmando contrato à luz da legislação vigente e com objeto licito.

Portanto, a decisão de origem fere os preceitos constitucionais acima apontados, como também legais, razão pela qual a sentença de origem merece ser reformada para que seja declarada a ausência de responsabilidade da ora Recorrente por eventual condenação advinda da presente demanda.

II - DAS MULTAS DO ART. 477 DA CLT

Consta, ainda, da r. sentença a condenação das Reclamadas ao pagamento da multa prevista no art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho.

No entanto, não sendo da Recorrente a obrigação de efetuar a rescisão contratual, não há como a mesma ser condenada ao pagamento da referidas multas, sob pena de violação, inclusive, do art. , II, da Constituição Federal.

Neste sentido o entendimento jurisprudencial:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT. A subsidiariedade não alcança as parcelas relativas às multas, por tratar-se de penalidade aplica-se em decorrência de atos de exclusiva responsabilidade da empresa prestadora, real empregadora do reclamante, como é o caso da multa prevista no artigo 477 da CLT (g.n.) .

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Fls.: 23

(Ac. TRT 12º Reg., 1a T, RO-V 1097/99, Rel. Juiz Nome, pub 23.11.99)

Assim, caso mantida a condenação ao pagamento das multas previstas nos art. 477 da CLT, esta deverá recair exclusivamente sobre a Primeira Reclamada.

Por fim, caso mantida a condenação ao pagamento de referidas multas, estas deverão ser apuradas sobre o valor constante na CTPS do obreiro, pelo fundamentos já descritos acima.

III - DO FGTS + 40%

Consta da r. sentença de Origem a condenação das Reclamadas ao pagamento ao obreiro de diferenças de depósitos do FGTS de todo o período com a multa de 40%.

Com referida decisão não pode a Recorrente concordar.

Isto porque, a pretensão do Recorrido quanto a este particular é meramente aleatória, construída sem qualquer comprovação de desrespeito à legislação que disciplina o recolhimento.

Não comprovou o obreiro qualquer irregularidade nos recolhimentos fundiários.

Nos termos dos artigos 818 das Consolidação das Leis do Trabalho e 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova cabe a quem alega. Ao ensejo, reproduz-se as seguintes decisões que refletem entendimento jurisprudencial a respeito:

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Fls.: 24

DIFERENÇAS DE FGTS - ÔNUS DA PROVA - O ônus de comprovar a irregularidade dos depósitos é do reclamante e este, como se observa nestes autos, não demonstrou as alegadas diferenças a menor ou inexistência de depósitos. A simples afirmação na petição inicial de que a reclamada deixou de efetuar correta e regularmente os depósitos relativos ao FGTS não é suficiente para que se transfira a esta o ônus de comprovar a regularidade dos mesmos.

(TRT 9a R. - RO 11263/2001 - (06089/2002) - Rel. Juiz Sérgio Murilo Rodrigues Lemos - DJPR 15.03.2002)

FGTS - ÔNUS DA PROVA - Para o deferimento de diferenças de depósito de FGTS, deve o Reclamante vir munido aos autos dos extratos de sua conta vinculada, que podem ser obtidos gratuitamente junto aos bancos depositários, e com a centralização das contas na Caixa Econômica Federal, para, após a verificação da ausência ou irregularidade de depósito, indicar com precisão em qual mês inocorreu o depósito, ou se este foi efetuado em valor inferior ao devido, pois fato constitutivo do direito pretendido (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC). Revista conhecida parcialmente e provida.

(TST; RR 323418-73.1996.5.02.5555; 5a Turma; Rel. Juiz Convocado Levi Ceregato; DJ de 03/09/1999)

Cômodo o Recorrido tomar o caminho que lhe parece mais fácil, ou seja, pedir

para que as Reclamadas juntem os documentos referentes aos depósitos fundiários, quando o

correto seria ter diligenciado junto à Caixa Econômica Federal de modo a obter o extrato de sua

respectiva conta, para o devido confronto com os demonstrativos de pagamento.

Assim, merece reparo a r. sentença para excluir da condenação o pagamento de diferenças de FGTS + 40%.

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Fls.: 25

Ad cautelam, caso assim não entendam Vossas Excelências, caso mantida a condenação, esta deverá ser suportada exclusivamente pela Primeira Reclamada, real

empregadora do postulante, e, portanto, responsável pelo pagamento de suas verbas contratuais

e rescisórias.

Ainda na improvável hipótese de manutenção da condenação quanto a este

particular, requer a Recorrente que a correção de débito observe os parâmetros estabelecidos

pela Caixa Econômica Federal, consoante já vêm sendo consagrados pelas nossas Cortes:

FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. Os depósitos do Fundo de Garantia, recolhidos ou não, devem ser corrigidos pelo índice próprio, constante em tabela praticada pelo órgão gestor, que é a CEF. Trata-se de um fundo social regido por regras próprias, o que permite, por exemplo, aplicar a interpretação do Enunciado nº 95 do C. TST e da Súmula 210 do STJ a respeito do prazo prescricional trintenário. A condenação judicial não converte os créditos relativos ao FGTS em verbas contratuais trabalhistas, devendo manter a disciplina legal própria que rege aquele Fundo.

(TRT/SC - Acórdão 7695/2000 Processo Ag-Pet-A 002727/2000 - Juiz Luiz Fernando Vaz Cabeda - DJ/SS de 21/08/2002)

.

IV - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Entendeu a D. Prolatora de Origem ser devido ao postulante o

pagamento de indenização por honorários advocatícios, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

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Fls.: 26

Entretanto, tem-se que referida decisão violou de forma literal o disposto no § 1º do art. 14 da Lei 5.584/70, a saber:

"Da Assistência Judiciária

Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º A assistência judiciária é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário uma vez provado que sua situação econômica não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família."

Desta forma, conclui-se que para a concessão dos honorários advocatícios é necessário que o obreiro preencha, cumulativamente, dois requisitos: a) perceba menos que o dobro do mínimo legal; e, b) esteja assistido pelo Sindicato da Categoria Profissional.

No caso presente, não comprovou o Recorrido a percepção de salário superior ao dobro do mínimo legal, nem mesmo, que encontra-se em situação econômica ruim, ao ponto de o fato de estar demandando em juízo, causar-lhe prejuízos ao seu sustento e de seus familiares.

Outrossim, a r. sentença foi proferida em contrariedade com o disposto nas Súmulas 329 e 219 do C. TST, as quais dispõem:

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Fls.: 27

329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho (Res. 21/1993, DJ 21.12.1993)

219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)

Portanto, por qualquer ângulo que se analise a matéria, conclui-

se que é indevido o pagamento de honorários de advogado à Recorrida.

Desta forma, resulta claro que o Recorrido não preencheu os

requisitos da Lei n. º 5584/70, e que a r. sentença foi proferida em desacordo com as Súmulas 329 e 219 do C. Tribunal Superior do Trabalho, razão pela qual deverá a mesma ser reformada, a

fim de que tal verba seja excluída da condenação.

Por fim, se for admitido o princípio da sucumbência, no que diz

respeito à responsabilidade do vencido quanto a verba honorária, há de sê-lo por inteiro, pois

"todos são iguais perante a lei", como preceitua o artigo da Constituição Federal. Caberá,

então, a condenação da Recorrida em honorários advocatícios em favor da empresa, no caso de

improcedência da reclamatória ou nas verbas que a mesma for vencida.

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Fls.: 28

V - CONCLUSÃO

Diante do exposto, aguarda-se a criteriosa decisão de Vossas Excelências, que, por certo conhecerão o presente recurso ordinário e lhe darão provimento para modificar a sentença, julgando totalmente improcedente a reclamação trabalhista, por ser medida de JUSTIÇA!!!

São Paulo, 1 de dezembro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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