Processo nº 000XXXX-73.2020.8.08.0016
Cergio Adalberto Coco x Prefeitura Municipal de Brejetuba
TJES · CONCEIÇÃO DO CASTELO, ES
Cível
Valor da causa:
R$ XX.XXX,XX
Andamento processual
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Determinada Requisição de Informações
Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que
Juiz : JOSE BORGES TEIXEIRA JUNIOR
Dispositivo : Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que o mesmo exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado por concurso público […]” (Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 76). O desvio de função, na esteira do que vem entendendo o e. TJES, ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (Apl 024151584661). No caso dos autos, a meu sentir, a parte requerente não logrou cumprir adequadamente com o ônus processual a ele imposto na decisão de saneamento e organização do processo, de fls. 101 a 105. De acordo com o entendimento mais abalizado do e. TJES, a configuração do chamado desvio de função tem lugar nas hipóteses em que se comprova que as atribuições exercidas pelo paragonado são exclusivas do cargo de paradigma (TJES, Apelação / Remessa Necessária 024151559820). E nesse talante, a prova mais forte apresentada pela parte requerente se trata de uma auditoria realizada pelo e. TCEES recomendando e determinando, dentre outros pontos, a realocação do autor e de outros funcionários aos cargos respectivos. Embora se tenha em mente que o Tribunal de Contas constitua um tertiurn genus na organização política brasileira e a natureza das suas decisões não se caracterizam como mero ato administrativo, elas certamente fogem às características das decisões judiciais. Delas, pode-se dizer que possuem natureza judicialiforme. Falta a sua decisão, portanto, o aspecto de formação animado pelo contraditório e ampla defesa, de maneira que não produz a principal função da decisão jurisdicional, i.e., a possibilidade de produzir a preclusão máxima. O e. TJES já teve a oportunidade de assinalar, a propósito, que as decisões dos Tribunais de Contas são desprovidas de qualquer efeito vinculante sobre o Poder Judiciário, motivo pelo qual estão os órgãos jurisdicionais livres para, segundo seu livre convencimento motivado, de maneira que as suas conclusões não geram efeitos persuasivos ao órgão do Poder Judiciário (Apl 057070004437). Assim, a constatação e determinação particular do Tribunal de Contas Estadual sobre a necessidade de adequação nos quadros de servidores públicos do Município de Brejetuba, inclusive o autor, afigura-se inquestionavelmente como um mero indício, mas fato que deve ser corroborado com outros elementos. No caso, porém, não há esta corroboração. As provas produzidas nos autos não convencem quanto a natureza jurídica das funções exercidas pelo autor em desvio, isto é, se realmente eslas eram, de forma perene, incompatíveis com a do seu cargo e, se positivo, se eram exclusivas do cargo paradigma. O documento de fls. 19 indica as funções do agente de arrecadação, e dentre elas consta destacadamente o dever de “executar tarefas correlatas”. Já na mídia de fls. 20 há apenas o indicativo de que o requerente inseriu em sistemas digitais administrativos dados referentes a administração fiscal/financeira e contábil do Município. Não vislumbro, portanto, disparidade entre as funções descritas as fls. 19 com aquelas listadas e indicadas às fls. 20 e o fato do autor ter acesso a sistemas internos não prova absolutamente nada quanto ao alegado desvio. Segundo o entendimento já narrado o Tribunal de Justiça Capixaba, em discussões desse jaez, exige-se demonstração inequívoca de que as atividades desenvolvidas pelo paragonado sejam realmente estranhas às suas funções. Não há esse dado no caso concreto; tampouco há elementos de prova a indicar que as funções eventualmente exercidas fossem exclusivas do outro cargo e que a atividade em tais circunstâncias foi permanente (não eventual). Neste sentido: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. 3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020). Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido e, no caso, não há tal comprovação, em que pese outorgado o contraditório específico (TJES, Apelação Cível 024070617857). Portanto, entendo que o requerente não cumpriu seu ônus probatório a demonstrar a compatibilidade de suas funções com a natureza do seu cargo paradigma por período não eventual, ou mesmo que as funções exercidas fossem exclusivas do outro cargo, não atendendo a regra do art. 373, do Código de Processo Civil. Ea re, julgo improcedentes os pleitos autorais, extinguindo o feito com o fulcro no art. 487, inciso I do CPC. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 12% do valor da causa, o que faço na esteira do art. 85, §§2º e 3º do CPC, diante da pouca complexidade jurídica da matéria trazida sob julgo, mitigada apenas pela necessidade de realização de ato instrutório. Após o trânsito em julgado, determino ao Cartório que proceda ex vi do art. 296, inciso II do Código de Normas da CGJ/ES e, em seguida, remetam-se os autos ao arquivo, com as baixas e cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Conceição do Castelo/ES, em 11 de janeiro de 2021. José Borges Teixeira Júnior Juiz de Direito
Sentença : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIOCONCEIÇÃO DO CASTELO - BREJETUBA (COMARCA INTEGRADA) Número do Processo: 000XXXX-73.2020.8.08.0016 Requerente: CERGIO ADALBERTO COCO Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE BREJETUBA SENTENÇA Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que o mesmo exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado por concurso público […]” (Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 76). O desvio de função, na esteira do que vem entendendo o e. TJES, ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (Apl 024151584661). No caso dos autos, a meu sentir, a parte requerente não logrou cumprir adequadamente com o ônus processual a ele imposto na decisão de saneamento e organização do processo, de fls. 101 a 105. De acordo com o entendimento mais abalizado do e. TJES, a configuração do chamado desvio de função tem lugar nas hipóteses em que se comprova que as atribuições exercidas pelo paragonado são exclusivas do cargo de paradigma (TJES, Apelação / Remessa Necessária 024151559820). E nesse talante, a prova mais forte apresentada pela parte requerente se trata de uma auditoria realizada pelo e. TCEES recomendando e determinando, dentre outros pontos, a realocação do autor e de outros funcionários aos cargos respectivos. Embora se tenha em mente que o Tribunal de Contas constitua um tertiurn genus na organização política brasileira e a natureza das suas decisões não se caracterizam como mero ato administrativo, elas certamente fogem às características das decisões judiciais. Delas, pode-se dizer que possuem natureza judicialiforme. Falta a sua decisão, portanto, o aspecto de formação animado pelo contraditório e ampla defesa, de maneira que não produz a principal função da decisão jurisdicional, i.e., a possibilidade de produzir a preclusão máxima. O e. TJES já teve a oportunidade de assinalar, a propósito, que as decisões dos Tribunais de Contas são desprovidas de qualquer efeito vinculante sobre o Poder Judiciário, motivo pelo qual estão os órgãos jurisdicionais livres para, segundo seu livre convencimento motivado, de maneira que as suas conclusões não geram efeitos persuasivos ao órgão do Poder Judiciário (Apl 057070004437). Assim, a constatação e determinação particular do Tribunal de Contas Estadual sobre a necessidade de adequação nos quadros de servidores públicos do Município de Brejetuba, inclusive o autor, afigura-se inquestionavelmente como um mero indício, mas fato que deve ser corroborado com outros elementos. No caso, porém, não há esta corroboração. As provas produzidas nos autos não convencem quanto a natureza jurídica das funções exercidas pelo autor em desvio, isto é, se realmente eslas eram, de forma perene, incompatíveis com a do seu cargo e, se positivo, se eram exclusivas do cargo paradigma. O documento de fls. 19 indica as funções do agente de arrecadação, e dentre elas consta destacadamente o dever de “executar tarefas correlatas”. Já na mídia de fls. 20 há apenas o indicativo de que o requerente inseriu em sistemas digitais administrativos dados referentes a administração fiscal/financeira e contábil do Município. Não vislumbro, portanto, disparidade entre as funções descritas as fls. 19 com aquelas listadas e indicadas às fls. 20 e o fato do autor ter acesso a sistemas internos não prova absolutamente nada quanto ao alegado desvio. Segundo o entendimento já narrado o Tribunal de Justiça Capixaba, em discussões desse jaez, exige-se demonstração inequívoca de que as atividades desenvolvidas pelo paragonado sejam realmente estranhas às suas funções. Não há esse dado no caso concreto; tampouco há elementos de prova a indicar que as funções eventualmente exercidas fossem exclusivas do outro cargo e que a atividade em tais circunstâncias foi permanente (não eventual). Neste sentido: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. 3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020). Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido e, no caso, não há tal comprovação, em que pese outorgado o contraditório específico (TJES, Apelação Cível 024070617857). Portanto, entendo que o requerente não cumpriu seu ônus probatório a demonstrar a compatibilidade de suas funções com a natureza do seu cargo paradigma por período não eventual, ou mesmo que as funções exercidas fossem exclusivas do outro cargo, não atendendo a regra do art. 373, do Código de Processo Civil. Ea re, julgo improcedentes os pleitos autorais, extinguindo o feito com o fulcro no art. 487, inciso I do CPC. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 12% do valor da causa, o que faço na esteira do art. 85, §§2º e 3º do CPC, diante da pouca complexidade jurídica da matéria trazida sob julgo, mitigada apenas pela necessidade de realização de ato instrutório. Após o trânsito em julgado, determino ao Cartório que proceda ex vi do art. 296, inciso II do Código de Normas da CGJ/ES e, em seguida, remetam-se os autos ao arquivo, com as baixas e cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Conceição do Castelo/ES, em 11 de janeiro de 2021. José Borges Teixeira Júnior Juiz de Direito
Julgado improcedente o pedido
Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que
Juiz : JOSE BORGES TEIXEIRA JUNIOR
Dispositivo : Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que o mesmo exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado por concurso público […]” (Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 76). O desvio de função, na esteira do que vem entendendo o e. TJES, ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (Apl 024151584661). No caso dos autos, a meu sentir, a parte requerente não logrou cumprir adequadamente com o ônus processual a ele imposto na decisão de saneamento e organização do processo, de fls. 101 a 105. De acordo com o entendimento mais abalizado do e. TJES, a configuração do chamado desvio de função tem lugar nas hipóteses em que se comprova que as atribuições exercidas pelo paragonado são exclusivas do cargo de paradigma (TJES, Apelação / Remessa Necessária 024151559820). E nesse talante, a prova mais forte apresentada pela parte requerente se trata de uma auditoria realizada pelo e. TCEES recomendando e determinando, dentre outros pontos, a realocação do autor e de outros funcionários aos cargos respectivos. Embora se tenha em mente que o Tribunal de Contas constitua um tertiurn genus na organização política brasileira e a natureza das suas decisões não se caracterizam como mero ato administrativo, elas certamente fogem às características das decisões judiciais. Delas, pode-se dizer que possuem natureza judicialiforme. Falta a sua decisão, portanto, o aspecto de formação animado pelo contraditório e ampla defesa, de maneira que não produz a principal função da decisão jurisdicional, i.e., a possibilidade de produzir a preclusão máxima. O e. TJES já teve a oportunidade de assinalar, a propósito, que as decisões dos Tribunais de Contas são desprovidas de qualquer efeito vinculante sobre o Poder Judiciário, motivo pelo qual estão os órgãos jurisdicionais livres para, segundo seu livre convencimento motivado, de maneira que as suas conclusões não geram efeitos persuasivos ao órgão do Poder Judiciário (Apl 057070004437). Assim, a constatação e determinação particular do Tribunal de Contas Estadual sobre a necessidade de adequação nos quadros de servidores públicos do Município de Brejetuba, inclusive o autor, afigura-se inquestionavelmente como um mero indício, mas fato que deve ser corroborado com outros elementos. No caso, porém, não há esta corroboração. As provas produzidas nos autos não convencem quanto a natureza jurídica das funções exercidas pelo autor em desvio, isto é, se realmente eslas eram, de forma perene, incompatíveis com a do seu cargo e, se positivo, se eram exclusivas do cargo paradigma. O documento de fls. 19 indica as funções do agente de arrecadação, e dentre elas consta destacadamente o dever de “executar tarefas correlatas”. Já na mídia de fls. 20 há apenas o indicativo de que o requerente inseriu em sistemas digitais administrativos dados referentes a administração fiscal/financeira e contábil do Município. Não vislumbro, portanto, disparidade entre as funções descritas as fls. 19 com aquelas listadas e indicadas às fls. 20 e o fato do autor ter acesso a sistemas internos não prova absolutamente nada quanto ao alegado desvio. Segundo o entendimento já narrado o Tribunal de Justiça Capixaba, em discussões desse jaez, exige-se demonstração inequívoca de que as atividades desenvolvidas pelo paragonado sejam realmente estranhas às suas funções. Não há esse dado no caso concreto; tampouco há elementos de prova a indicar que as funções eventualmente exercidas fossem exclusivas do outro cargo e que a atividade em tais circunstâncias foi permanente (não eventual). Neste sentido: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. 3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020). Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido e, no caso, não há tal comprovação, em que pese outorgado o contraditório específico (TJES, Apelação Cível 024070617857). Portanto, entendo que o requerente não cumpriu seu ônus probatório a demonstrar a compatibilidade de suas funções com a natureza do seu cargo paradigma por período não eventual, ou mesmo que as funções exercidas fossem exclusivas do outro cargo, não atendendo a regra do art. 373, do Código de Processo Civil. Ea re, julgo improcedentes os pleitos autorais, extinguindo o feito com o fulcro no art. 487, inciso I do CPC. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 12% do valor da causa, o que faço na esteira do art. 85, §§2º e 3º do CPC, diante da pouca complexidade jurídica da matéria trazida sob julgo, mitigada apenas pela necessidade de realização de ato instrutório. Após o trânsito em julgado, determino ao Cartório que proceda ex vi do art. 296, inciso II do Código de Normas da CGJ/ES e, em seguida, remetam-se os autos ao arquivo, com as baixas e cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Conceição do Castelo/ES, em 11 de janeiro de 2021. José Borges Teixeira Júnior Juiz de Direito
Sentença : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIOCONCEIÇÃO DO CASTELO - BREJETUBA (COMARCA INTEGRADA) Número do Processo: 000XXXX-73.2020.8.08.0016 Requerente: CERGIO ADALBERTO COCO Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE BREJETUBA SENTENÇA Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que o mesmo exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado por concurso público […]” (Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 76). O desvio de função, na esteira do que vem entendendo o e. TJES, ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (Apl 024151584661). No caso dos autos, a meu sentir, a parte requerente não logrou cumprir adequadamente com o ônus processual a ele imposto na decisão de saneamento e organização do processo, de fls. 101 a 105. De acordo com o entendimento mais abalizado do e. TJES, a configuração do chamado desvio de função tem lugar nas hipóteses em que se comprova que as atribuições exercidas pelo paragonado são exclusivas do cargo de paradigma (TJES, Apelação / Remessa Necessária 024151559820). E nesse talante, a prova mais forte apresentada pela parte requerente se trata de uma auditoria realizada pelo e. TCEES recomendando e determinando, dentre outros pontos, a realocação do autor e de outros funcionários aos cargos respectivos. Embora se tenha em mente que o Tribunal de Contas constitua um tertiurn genus na organização política brasileira e a natureza das suas decisões não se caracterizam como mero ato administrativo, elas certamente fogem às características das decisões judiciais. Delas, pode-se dizer que possuem natureza judicialiforme. Falta a sua decisão, portanto, o aspecto de formação animado pelo contraditório e ampla defesa, de maneira que não produz a principal função da decisão jurisdicional, i.e., a possibilidade de produzir a preclusão máxima. O e. TJES já teve a oportunidade de assinalar, a propósito, que as decisões dos Tribunais de Contas são desprovidas de qualquer efeito vinculante sobre o Poder Judiciário, motivo pelo qual estão os órgãos jurisdicionais livres para, segundo seu livre convencimento motivado, de maneira que as suas conclusões não geram efeitos persuasivos ao órgão do Poder Judiciário (Apl 057070004437). Assim, a constatação e determinação particular do Tribunal de Contas Estadual sobre a necessidade de adequação nos quadros de servidores públicos do Município de Brejetuba, inclusive o autor, afigura-se inquestionavelmente como um mero indício, mas fato que deve ser corroborado com outros elementos. No caso, porém, não há esta corroboração. As provas produzidas nos autos não convencem quanto a natureza jurídica das funções exercidas pelo autor em desvio, isto é, se realmente eslas eram, de forma perene, incompatíveis com a do seu cargo e, se positivo, se eram exclusivas do cargo paradigma. O documento de fls. 19 indica as funções do agente de arrecadação, e dentre elas consta destacadamente o dever de “executar tarefas correlatas”. Já na mídia de fls. 20 há apenas o indicativo de que o requerente inseriu em sistemas digitais administrativos dados referentes a administração fiscal/financeira e contábil do Município. Não vislumbro, portanto, disparidade entre as funções descritas as fls. 19 com aquelas listadas e indicadas às fls. 20 e o fato do autor ter acesso a sistemas internos não prova absolutamente nada quanto ao alegado desvio. Segundo o entendimento já narrado o Tribunal de Justiça Capixaba, em discussões desse jaez, exige-se demonstração inequívoca de que as atividades desenvolvidas pelo paragonado sejam realmente estranhas às suas funções. Não há esse dado no caso concreto; tampouco há elementos de prova a indicar que as funções eventualmente exercidas fossem exclusivas do outro cargo e que a atividade em tais circunstâncias foi permanente (não eventual). Neste sentido: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. 3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020). Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido e, no caso, não há tal comprovação, em que pese outorgado o contraditório específico (TJES, Apelação Cível 024070617857). Portanto, entendo que o requerente não cumpriu seu ônus probatório a demonstrar a compatibilidade de suas funções com a natureza do seu cargo paradigma por período não eventual, ou mesmo que as funções exercidas fossem exclusivas do outro cargo, não atendendo a regra do art. 373, do Código de Processo Civil. Ea re, julgo improcedentes os pleitos autorais, extinguindo o feito com o fulcro no art. 487, inciso I do CPC. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 12% do valor da causa, o que faço na esteira do art. 85, §§2º e 3º do CPC, diante da pouca complexidade jurídica da matéria trazida sob julgo, mitigada apenas pela necessidade de realização de ato instrutório. Após o trânsito em julgado, determino ao Cartório que proceda ex vi do art. 296, inciso II do Código de Normas da CGJ/ES e, em seguida, remetam-se os autos ao arquivo, com as baixas e cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Conceição do Castelo/ES, em 11 de janeiro de 2021. José Borges Teixeira Júnior Juiz de Direito
Decisão Proferida
Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que
Juiz : JOSE BORGES TEIXEIRA JUNIOR
Dispositivo : Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que o mesmo exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado por concurso público […]” (Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 76). O desvio de função, na esteira do que vem entendendo o e. TJES, ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (Apl 024151584661). No caso dos autos, a meu sentir, a parte requerente não logrou cumprir adequadamente com o ônus processual a ele imposto na decisão de saneamento e organização do processo, de fls. 101 a 105. De acordo com o entendimento mais abalizado do e. TJES, a configuração do chamado desvio de função tem lugar nas hipóteses em que se comprova que as atribuições exercidas pelo paragonado são exclusivas do cargo de paradigma (TJES, Apelação / Remessa Necessária 024151559820). E nesse talante, a prova mais forte apresentada pela parte requerente se trata de uma auditoria realizada pelo e. TCEES recomendando e determinando, dentre outros pontos, a realocação do autor e de outros funcionários aos cargos respectivos. Embora se tenha em mente que o Tribunal de Contas constitua um tertiurn genus na organização política brasileira e a natureza das suas decisões não se caracterizam como mero ato administrativo, elas certamente fogem às características das decisões judiciais. Delas, pode-se dizer que possuem natureza judicialiforme. Falta a sua decisão, portanto, o aspecto de formação animado pelo contraditório e ampla defesa, de maneira que não produz a principal função da decisão jurisdicional, i.e., a possibilidade de produzir a preclusão máxima. O e. TJES já teve a oportunidade de assinalar, a propósito, que as decisões dos Tribunais de Contas são desprovidas de qualquer efeito vinculante sobre o Poder Judiciário, motivo pelo qual estão os órgãos jurisdicionais livres para, segundo seu livre convencimento motivado, de maneira que as suas conclusões não geram efeitos persuasivos ao órgão do Poder Judiciário (Apl 057070004437). Assim, a constatação e determinação particular do Tribunal de Contas Estadual sobre a necessidade de adequação nos quadros de servidores públicos do Município de Brejetuba, inclusive o autor, afigura-se inquestionavelmente como um mero indício, mas fato que deve ser corroborado com outros elementos. No caso, porém, não há esta corroboração. As provas produzidas nos autos não convencem quanto a natureza jurídica das funções exercidas pelo autor em desvio, isto é, se realmente eslas eram, de forma perene, incompatíveis com a do seu cargo e, se positivo, se eram exclusivas do cargo paradigma. O documento de fls. 19 indica as funções do agente de arrecadação, e dentre elas consta destacadamente o dever de “executar tarefas correlatas”. Já na mídia de fls. 20 há apenas o indicativo de que o requerente inseriu em sistemas digitais administrativos dados referentes a administração fiscal/financeira e contábil do Município. Não vislumbro, portanto, disparidade entre as funções descritas as fls. 19 com aquelas listadas e indicadas às fls. 20 e o fato do autor ter acesso a sistemas internos não prova absolutamente nada quanto ao alegado desvio. Segundo o entendimento já narrado o Tribunal de Justiça Capixaba, em discussões desse jaez, exige-se demonstração inequívoca de que as atividades desenvolvidas pelo paragonado sejam realmente estranhas às suas funções. Não há esse dado no caso concreto; tampouco há elementos de prova a indicar que as funções eventualmente exercidas fossem exclusivas do outro cargo e que a atividade em tais circunstâncias foi permanente (não eventual). Neste sentido: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. 3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020). Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido e, no caso, não há tal comprovação, em que pese outorgado o contraditório específico (TJES, Apelação Cível 024070617857). Portanto, entendo que o requerente não cumpriu seu ônus probatório a demonstrar a compatibilidade de suas funções com a natureza do seu cargo paradigma por período não eventual, ou mesmo que as funções exercidas fossem exclusivas do outro cargo, não atendendo a regra do art. 373, do Código de Processo Civil. Ea re, julgo improcedentes os pleitos autorais, extinguindo o feito com o fulcro no art. 487, inciso I do CPC. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 12% do valor da causa, o que faço na esteira do art. 85, §§2º e 3º do CPC, diante da pouca complexidade jurídica da matéria trazida sob julgo, mitigada apenas pela necessidade de realização de ato instrutório. Após o trânsito em julgado, determino ao Cartório que proceda ex vi do art. 296, inciso II do Código de Normas da CGJ/ES e, em seguida, remetam-se os autos ao arquivo, com as baixas e cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Conceição do Castelo/ES, em 11 de janeiro de 2021. José Borges Teixeira Júnior Juiz de Direito
Sentença : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIOCONCEIÇÃO DO CASTELO - BREJETUBA (COMARCA INTEGRADA) Número do Processo: 000XXXX-73.2020.8.08.0016 Requerente: CERGIO ADALBERTO COCO Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE BREJETUBA SENTENÇA Trata-se de ação cobrança decorrente de reconhecimento de desvio de atribuições, intentada por Cergio Adalberto Coco em face do Município de Brejetuba, requerendo seja reconhecido o desvio de função e sejam indenizados pela diferença de remuneração entre o cargo ocupado e o cargo paradigma, desde junho de 2015 a maio de 2020, isto é, R$35.539,46. Custas iniciais quitadas, consoante fls. 16 a 17. Devidamente citada, a municipalidade apresentou contestação às fls. 84, negando o desvio de funções, que não há possibilidade de retroação de verbas salariais, sendo certo que não se pode aumentar salários dos servidores senão em virtude de lei e que o limite constitucional de gastos com pessoal impede os reflexos financeiros pretendidos. Réplica segue às fls. 96 a 100. Decisão de saneamento e organização do processo às fls. 101 a 105, sendo encerrada a fase probatória consoante assentada de fls. 111. Alegações finais pelas partes às fls. 112 a 116 e 119 a 120. Eis a sinopse do essencial. Inicialmente, verifico a ausência de preliminares, questões de ordem pública ou matérias prejudiciais pendentes de julgamento. O feito tramitou até então de forma regular, inexistindo, em meu sentir, quaisquer dos temas albergados pelo inciso I do art. 357 do CPC que mereçam análise neste momento. Consoante narrativa exordial, os requeridos designaram servidor público ocupante do cargo de “agente de arrecadação” para, em desvio de função, assumir as obrigações inerentes ao cargo de “tesoureiro”, isso a partir de 2009. A teor do Enunciado n.º 378 da Sumula de jurisprudência do c. STJ, se for reconhecido o desvio de função o servidor tem direito de receber as diferenças salariais, sendo ônus deste a devida comprovação. Com maior persuasão, também o Enunciado n.º 43 da Súmula Vinculante. Nesse talante, adverte José Maria Pinheiro Madeira: “Embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual foi investido. Assim, mesmo levando em conta o número insuficiente de servidores, não é admissível que o mesmo exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado por concurso público […]” (Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 76). O desvio de função, na esteira do que vem entendendo o e. TJES, ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido (Apl 024151584661). No caso dos autos, a meu sentir, a parte requerente não logrou cumprir adequadamente com o ônus processual a ele imposto na decisão de saneamento e organização do processo, de fls. 101 a 105. De acordo com o entendimento mais abalizado do e. TJES, a configuração do chamado desvio de função tem lugar nas hipóteses em que se comprova que as atribuições exercidas pelo paragonado são exclusivas do cargo de paradigma (TJES, Apelação / Remessa Necessária 024151559820). E nesse talante, a prova mais forte apresentada pela parte requerente se trata de uma auditoria realizada pelo e. TCEES recomendando e determinando, dentre outros pontos, a realocação do autor e de outros funcionários aos cargos respectivos. Embora se tenha em mente que o Tribunal de Contas constitua um tertiurn genus na organização política brasileira e a natureza das suas decisões não se caracterizam como mero ato administrativo, elas certamente fogem às características das decisões judiciais. Delas, pode-se dizer que possuem natureza judicialiforme. Falta a sua decisão, portanto, o aspecto de formação animado pelo contraditório e ampla defesa, de maneira que não produz a principal função da decisão jurisdicional, i.e., a possibilidade de produzir a preclusão máxima. O e. TJES já teve a oportunidade de assinalar, a propósito, que as decisões dos Tribunais de Contas são desprovidas de qualquer efeito vinculante sobre o Poder Judiciário, motivo pelo qual estão os órgãos jurisdicionais livres para, segundo seu livre convencimento motivado, de maneira que as suas conclusões não geram efeitos persuasivos ao órgão do Poder Judiciário (Apl 057070004437). Assim, a constatação e determinação particular do Tribunal de Contas Estadual sobre a necessidade de adequação nos quadros de servidores públicos do Município de Brejetuba, inclusive o autor, afigura-se inquestionavelmente como um mero indício, mas fato que deve ser corroborado com outros elementos. No caso, porém, não há esta corroboração. As provas produzidas nos autos não convencem quanto a natureza jurídica das funções exercidas pelo autor em desvio, isto é, se realmente eslas eram, de forma perene, incompatíveis com a do seu cargo e, se positivo, se eram exclusivas do cargo paradigma. O documento de fls. 19 indica as funções do agente de arrecadação, e dentre elas consta destacadamente o dever de “executar tarefas correlatas”. Já na mídia de fls. 20 há apenas o indicativo de que o requerente inseriu em sistemas digitais administrativos dados referentes a administração fiscal/financeira e contábil do Município. Não vislumbro, portanto, disparidade entre as funções descritas as fls. 19 com aquelas listadas e indicadas às fls. 20 e o fato do autor ter acesso a sistemas internos não prova absolutamente nada quanto ao alegado desvio. Segundo o entendimento já narrado o Tribunal de Justiça Capixaba, em discussões desse jaez, exige-se demonstração inequívoca de que as atividades desenvolvidas pelo paragonado sejam realmente estranhas às suas funções. Não há esse dado no caso concreto; tampouco há elementos de prova a indicar que as funções eventualmente exercidas fossem exclusivas do outro cargo e que a atividade em tais circunstâncias foi permanente (não eventual). Neste sentido: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. 3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020). Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido e, no caso, não há tal comprovação, em que pese outorgado o contraditório específico (TJES, Apelação Cível 024070617857). Portanto, entendo que o requerente não cumpriu seu ônus probatório a demonstrar a compatibilidade de suas funções com a natureza do seu cargo paradigma por período não eventual, ou mesmo que as funções exercidas fossem exclusivas do outro cargo, não atendendo a regra do art. 373, do Código de Processo Civil. Ea re, julgo improcedentes os pleitos autorais, extinguindo o feito com o fulcro no art. 487, inciso I do CPC. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 12% do valor da causa, o que faço na esteira do art. 85, §§2º e 3º do CPC, diante da pouca complexidade jurídica da matéria trazida sob julgo, mitigada apenas pela necessidade de realização de ato instrutório. Após o trânsito em julgado, determino ao Cartório que proceda ex vi do art. 296, inciso II do Código de Normas da CGJ/ES e, em seguida, remetam-se os autos ao arquivo, com as baixas e cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Conceição do Castelo/ES, em 11 de janeiro de 2021. José Borges Teixeira Júnior Juiz de Direito
07/01/2021há 2 anos
Conclusos para despacho
17/12/2020há 2 anos
Juntada de Petição de Alegações finais
202001131682
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Fontes de informações
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