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17 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6105

Petição Inicial - Ação Hipoteca contra Fenix Construções e Incorporaçoes

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DA COMARCA DE CAMPINAS - ESTADO DE SÃO PAULO.

Nome, brasileiro, Estado Civil, maior, contabilista, portador do RG nº 00000-00e inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, Jardim Primavera, Valinhos/SP, por sua advogada que ao final subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PRECEITO COMINATÓRIO -

TUTELA DE URGÊNCIA

em face de NomeE INCORPORAÇÕES LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, e Nome, instituição financeira constituída sob a forma de empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.360.305/0001- 04, com sede na cidade de Brasília/DF, no Setor Bancário Sul, Quadra 4, Lotes 3⁄4, pelas razões a seguir expostas.

I - DOS FATOS

Em 14 de Novembro de 2012, o Requerente celebrou Instrumento de Adesão para Participação em Empreendimento Imobiliário com a 1a Requerida em que teve como objeto a reserva de 03 (três) apartamentos de dois dormitórios e um banheiro, com área privativa de 63,70 m2, 02 (duas) vagas de garagem e que serão distribuídos no 03º (terceiro) pavimento, do Condomínio Residencial Campo Di Fiore, em Vinhedo/SP.

Em 17 de Dezembro de 2015, o Requerente celebrou aditamento ao Instrumento mencionado acima, sendo relacionado os imóveis reservados, sendo: Apartamentos sob nº 302, 304 e 305, ambos do bloco E, do Condomínio Residencial Campo Di Fiore , com registro de incorporação nº 87 junto ao CRI de Vinhedo.

E, consoante Cláusula Segunda do Instrumento de Adesão firmado, já operou a quitação recíproca do contrato, mediante o valor de R$ 00.000,00com percentual de 20% (vinte por cento) da área do terreno, constituída de parte da "Fazenda Cachoeira", no município de Vinhedo/SP, já tendo sido outorgado escritura definitiva na data da assinatura do contrato (14/11/2012).

A construção dos apartamentos adquiridos já foi concluída com a expedição do habite-se, implementação de condomínio e efetiva entrega das chaves, de forma que o Autor já está na posse indiscutível do imóvel. E desde a posse, se tornou responsável direta pelo pagamento dos tributos inerentes da unidade residencial, bem assim as taxas condominiais mensais.

Com a quitação da integralidade do preço do imóvel pelo Requerente acarretou à 1a Requerida a obrigação de outorgar a escritura pública do imóvel.

Todavia, mesmo após a efetiva quitação e imissão na posse, ainda pende sobre as matrículas a hipoteca formada entre a Construtora e o banco Nome, no valor nominal de R$ 00.000,00, que impede a transmissão definitiva ao atual possuidor.

Importante esclarecer que a hipoteca foi gravada em 30/11/2018 (vide prenotação 45104 nas matrículas), ou seja, mais de 03 (três) anos após a transação imobiliária e efetiva quitação.

Em outras palavras, ao levantar recursos financeiros, a requerida Nomedeu como garantia imóveis que já sabia, de antemão, não lhe possuir.

Inúmeras oportunidades foram concedidas a 1a Requerida Nomepara que efetuasse a baixa da hipoteca, mas as respostas são sempre evasivas e, de concreto, nada se fez para que o imóvel fosse transferido ao seu atual proprietário, a despeito da quitação do preço operada há anos.

Desta forma, o Requerente não pode aguardar ad eternum a "boa vontade" da construtora para a transcrição da escritura, uma vez que já quitou o imóvel há mais de 04 anos e, ao que tudo indica, ainda existem dívidas não quitadas com a instituição que financiou as obras do empreendimento que impede a efetivação da propriedade.

E, considerando que a Construtora não se posiciona com prazo efetivo, muito menos tranquiliza seus clientes sobre as ações que vem sendo tomadas para a solução do problema, outra alternativa não resta senão a busca da tutela jurisdicional, através da presente demanda para ver liberada a escritura e consequentemente lhe seja outorgada definitivamente a transmissão da propriedade.

II - DO VALOR ATRIBUIDO A CAUSA

O Requerente atribui à causa o valor de R$ 00.000,00, o qual refere-se ao seguinte cálculo:

1. Saldo Devedor (R$ 00.000,00);

2. 28 (vinte e oito) unidades hipotecadas em favor da Nome;

3. R$ 00.000,00(trinta e cinco mil oitocentos e sessenta e sete reais e sessenta e

dois centavos), cada VMD - valor mínimo de desligamento da hipoteca; 4. O Requerente possui três unidades, logo o valor da causa deve corresponder

a 03 (três) VMD - R$ 00.000,00.

III- DO DIREITO

A presente ação é baseada em contrato escrito, cujas cláusulas estão estabelecidas com condições e prazos firmados entres as partes.

Não bastasse, temos ainda, a legislação pátria vigente que também ampara a pretensão do Autor, como o Código de Defesa do Consumidor, porquanto há relação de consumo ao caso posto em discussão.

E, considerando tal relação, é imposta a responsabilidade objetiva do comerciante ou fornecedor de serviços, de forma a arcar com os danos que advier aos consumidores por conta do serviço oferecido ou em face dele, afastando do Autor o ônus de provar a culpa da Requerida, já que o risco do negócio é a ela inerente em face da remuneração que aufere pelos serviços que presta, tornando-se cabível a inversão do ônus da prova.

O pedido do Autor se baseia na liberação da hipoteca que grava os imóveis, devidamente quitados há mais de 04 anos, e consequente outorga da escritura definitiva dos apartamentos adquiridos, para deles exercer o direito de propriedade, podendo usar, gozar e dispor da forma que melhor a aprouver.

E, apenas para consignar, embora evidente, o Autor não teve a menor participação ao evento "hipoteca" travado entre a Construtora e o Agente Financeiro, não podendo, portanto, ser punida por tais atos, na medida em que já cumpriu sua parte do ajuste, qual seja, a quitação da unidade.

Nesse sentido, já se decidiu que:

"A hipoteca resultante de financiamento imobiliário é ineficaz em relação ao terceiro, adquirente de unidade residencial, imbuído de boa-fé, que quitou o imóvel e não participou da avença firmada entre a instituição financeira e a construtora , máxime pela circunstância de o agente financeiro ter deixado de fiscalizar a alienação das unidades imobiliárias, na forma prevista no contrato de mútuo". (AC 2009.35.00000-00/GO, Rel. Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma,e-DJF1 p.162 de 26/08/2011).

Ademais, já se consagrou a Sumula 308 do STJ que pacificou o assunto:

"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel"

A Súmula 308 estabelece que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. O objetivo central da Súmula 308 é proteger o comprador de boa-fé que cumpriu o contrato e quitou os valores negociados.

Esta decisão pretoriana vem de encontro ao artigo 1.418 do Código Civil, que assim preceitua:

Art. 1418 - "O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel."

Já o artigo 422 do CC, norteia os princípios que regem os contratos, entre eles os da probidade, a boa-fé objetiva e o da vinculação dos contratantes através das suas cláusulas (pacta sunt servanda).

Art. 422 - "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

E, não bastassem todas as letras legais que amparam a pretensão do Autor, há ainda inúmeros julgados nesse sentido, de sorte que não socorre as Endereçoarrasta ao longo dos anos, em especial quando o Autor já cumpriu com suas obrigações convencionais (a quitação do pagamento).

E, como sabido, "o promissário comprador de unidade habitacional, somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65".

Essa é a lição do Eminente Ministro Ruy Rosado de

Aguiar, quando do julgamento do REsp n. 00.000 OAB/UF(DJ de 21.06.1999):

A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre "os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado" (art. 22 da Lei n. 4.864/1965), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio.

Daí, portanto, nasce o direito do Autor em ver retirado o gravame (que não deu causa) de seu imóvel, liberando-o para a transcrição definitiva. Pois bem, se o único impedimento para a lavratura da escritura definitiva é a existência de hipoteca inscrita na matrícula do imóvel em razão de obrigações mantidas com a Instituição Financeira, passa a justificar-se o ajuizamento de ação, em busca da liberação.

III - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS RÉS

Segundo o Código de Defesa do Consumidor todos aqueles que participaram da cadeia que envolve o ato lesivo ao consumidor respondem solidariamente a reparação.

Ademais, nos termos dos documentos anexados aos autos resta evidente que as Réus figuraram na relação que envolveu a compra do imóvel e, por conseguinte, respondem aos ressarcimentos solidariamente.

O agente financeiro jamais poderia gravar os imóveis a serem construídos com ônus hipotecário, uma vez que essas unidades serão sabidamente vendidas a terceiros que, por certo, não poderão ser responsabilizados por duas dívidas: a própria, advinda da compra do bem; e a da Construtora, referente ao financiamento para construção do empreendimento.

No tocante à legitimidade passiva da instituição financeira (credora hipotecária) para responder aos termos da presente ação, importa anotar que apesar de não se discutir nestes autos o contrato celebrado entre ela e a incorporadora, a sua legitimidade resta justificada pelo fato de a hipoteca apresentar-se como óbice à transferência do imóvel perante o Oficial de Registro, cabendo, ainda, ao banco credor a prática de todos os atos necessários ao levantamento do gravame na matrícula do imóvel em questão, notadamente a expedição do correspondente termo de quitação/liberação de hipoteca, gravame este, repise, instituído posteriormente ao referido compromisso de venda e compra.

Nesse sentido:

"O credor hipotecário, cujo gravame instituído sobre prédio em construção foi efetivado em seu benefício, é parte passiva legítima para figurar em demanda ajuizada por um dos adquirentes de unidade imobiliária objetivando a declaração de ineficácia da garantia dada, notadamente porque inócua se tornaria a imposição de referida obrigação unicamente contra a Incorporadora, eis que esta não pode, por si só, desconstituir a hipoteca incidente sobre o bem". (TJDF - Apelação Cível 20130710189626, Rel. CARLOS RODRIGUES, 5a Turma Cível, DJE 28/07/2015).

É certo, ainda, que operando-se a desconstituição judicial do referido gravame, caberá à instituição bancária, se o caso, voltar-se diretamente contra a incorporadora para requerer a substituição da sua garantia ou executar o seu crédito, não sendo razoável, portanto, qualquer oposição em relação ao pedido formulado na presente exordial.

Portanto, justificada e necessidade de permanência do credor financeiro no polo passivo da demanda.

IV- DA TUTELA DE URGÊNCIA

Há provas inequívocas de que o contrato está finalizado, e que as unidades definitivamente quitadas.

Evidente se faz a probabilidade do direito quanto ao pedido de cancelamento de hipoteca lançada sobre imóvel e de outorga da respectiva escritura.

O contexto por si revela perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo na medida em que o Autor em não poder registrar o imóvel, fica impedido de exercer seu direito de propriedade em sua plenitude, além de existir possibilidade de alienação do bem para quitação de obrigação por ela não assumida junto ao Banco, deve-se desta feita, deferir a tutela de urgência requerida, inclusive fixando-se, de ofício, multa, para o caso de descumprimento da ordem, na forma do art. 537 do CPC/15 .

Nossos Tribunais, em casos análogos, já se posicionaram no sentido de que:

"CIVIL HIPOTECA REALIZADA SOBRE IMOVEL ENTRE A CONSTRUTORA E O BANCO INVALIDADE PERANTE O

ADQUIRENTE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 308/STJ HIPOTECA EM SI FAZ PROVA INEQUÍVOCA POSSIBILIDADE DE TUTELA ANTECIPADA PARA SEU CANCELAMENTO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1- Cinge-se a controvérsia acerca da existência de prova inequívoca para o deferimento da tutela antecipada, que conceda a liberação do ônus hipotecário sobre o imóvel em questão. Neste sentido, exercendo um juízo de evidência, vislumbra-se que conforme documento de fls. 26/27 o bem imóvel está hipotecado perante o banco agravado. Assim, consoante jurisprudência adiante colacionada, bem como súmula 308 do STJ, a hipoteca celebrada entre a construtora e o agente financeiro não produz efeitos ao adquirente do imóvel. 2- Verifico portanto, a possibilidade da concessão da tutela antecipada para cancelar a hipoteca averbada sobre o imóvel, vez que a constituição da hipoteca faz prova inequívoca capaz de autorizá-la, estando comprovada pelo documento de fl. 26, tendo apenas validade em face da Construtora Almirante LTDA e não em face do ora agravante. 3- Ante o exposto, conheço e dou provimento ao presente Agravo de Instrumento, para modificar a Decisão proferida pelo Juízo a quo, deferindo a tutela antecipada, devendo ser cancelada a hipoteca averbada sobre o imóvel em questão". (TJ-PA - AI: 00000-00, Relator: MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Data de Julgamento: 17/03/2014, 1a CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Data de Publicação: 21/03/2014)

Não bastasse, a Súmula 308 do STJ já pacificou que:

"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel"

Por esta razão, e considerando o justo receio na demora injustificada das requeridas em baixar a hipoteca, o que pode causar ao adquirente de boa-fé danos de ordem irreparáveis, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora , bem assim o contido no artigo 497, parágrafo único do CPC, vem requerer a Tutela de Urgência, determinando-se que as Requeridas sejam compelidas a baixar a hipoteca perante a Serventia Predial de Vinhedo, comprovando-se nos autos, em prazo razoável de 10 dias a contar da citação, sob pena de multa pecuniária diária (astreintes) de R$ 00.000,00.

Nossos doutrinadores têm assentado que "a pretensão a haver de alguém um comportamento omissivo ou comissivo necessariamente eleve encontrar apoio ou no contrato ou na lei. E se um ou outro impe determinado comportamento, este comportamento pode ser coativamente exigido, por força do princípio de que a todo o direito subjetivo material corresponde o direito público subjetivo de reclamar judicialmente a sua efetivação". (J.J. CALMON DE PASSOS, Comentários ao CPC, vol. 111, pág.221, 5 Ed.)

Ainda: "De um modo geral, a ação cominatória cabe sempre que alguém, por imposição da lei, ou em virtude de convenção, esteja obrigado a se abster de determinado ato, ou a praticar certo fato, dentro de prazo prefixado, de forma a ser compelido a cumprir essa sua obrigação, sob determinada pena, a convencional, ou que for pedida, quando não tiver sido estipulada". (Carvalho Santos, comentários - vol IV., pág 259).

Diante da "probabilidade do direito" e o "perigo de dano" e o "risco ao resultado útil do processo" (art. 300 do CPC/15), a tutela de urgência deve ser deferida, e como forma coercitiva para a obtenção da tutela requerida, deve ser aplicada multa diária, acima sugerida, como astreintes ao cumprimento forçado da obrigação contratual.

V- DOS PEDIDOS

Diante do exposto, é a presente para requerer:

a) a citação das Rés por carta postal, no endereço supra declinado, para contestar a presente, sob pena de revelia e confissão com fulcro no art. 319 do CPC.

b) na forma do artigo 319, VII, do CPC, o Autor declara expressamente que NÃO possui interesse na realização da audiência de conciliação, em especial pela presença da entidade financeira no polo passivo que, sabidamente, não possui autorização legal para firmar acordos.

c) o DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA, para fins de determinar às rés que procedam a baixa da hipoteca, no prazo de 10 (dez) dias a contar do recebimento da citação, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00até o efetivo cumprimento, atribuindo-se a elas o pagamento das despesas cartorárias decorrentes deste ato, devendo, ainda, o banco corréu ser compelido à prática de todos os atos necessários ao cancelamento em questão, notadamente a emissão do termo de quitação/liberação de hipoteca, conforme previsão nos art. 300, 497 e 537 do CPC.

d) compelir a construtora requerida Nomeà OUTORGAR AO AUTOR AS ESCRITURAS PÚBLICAS DEFINITIVAS DOS IMÓVEIS, acima descritos, no PRAZO MÁXIMO DE 15 (QUINZE) DIAS, bem como a praticar todos os atos que se fizerem necessários à lavratura do documento em questão, dentre eles o custeio das taxas e emolumentos de sua responsabilidade (a exemplo da atualização das procurações de seus representantes), sob pena de pagamento de MULTA DIÁRIA de R$ 00.000,00, a ser fixada por Vossa Excelência, a fim de desestimular o descumprimento da obrigação (art. 537 CPC).

e) a PROCEDÊNCIA da ação, convalidando-se em tutela definitiva a tutela de emergência (itens c e d), para fins de consolidar a baixa da hipoteca que gravam os imóveis do Autor e impede sua transcrição imobiliária;

f) no caso de descumprimento da obrigação discriminada no item d, requer, desde já, o suprimento judicial do ato volitivo, sem prejuízo da condenação da incorporadora ao pagamento da astreintes eventualmente cominada até a data do efetivo suprimento;

g) requer, outrossim, a condenação das requeridas ao pagamento integral das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios sucumbenciais a serem arbitrados por Vossa Excelência, nos termos do art. 85, § 2º do CPC.;

h) a inversão do ônus da prova e a aplicação do CDC ao caso, no que couber.

Pretende provar o alegado por todos os meios probantes em direito admitidos, sem exceção, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal dos representantes legais das Rés, notadamente por toda a documentação que por ventura surja no curso da demanda.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00meramente para efeitos fiscais.

Termos em que,

pede deferimento.

Campinas/SP, 05 de Agosto de 2.020.

Nome

00.000 OAB/UF