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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.04.0007

Petição - Ação Rescisão Indireta

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 7a VARA DO TRABALHO DE

PORTO ALEGRE/RS

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , nos autos da Reclamatória Trabalhista que lhe move Nome E FORMAÇÃO LTDA, vem, respeitosamente, a presença de V.Exa., por sua procuradora signatária manifestar-se sobre defesa e documentos, bem como apontar diferenças por amostragens, conforme segue:

DO INTERVALO INTERJORNADA:

O reclamante trabalha no regime 12x36, porém, ao contrário do que alegada a reclamada, o descanso de 36 horas não ocorre, sendo registrados no cartão ponto.

Exemplo disso é o mês de janeiro de 2020 em que no dia 3 (sexta-feira) entrou as 18:59 e encerrou as 07:02 (sábado). Contudo, no mesmo sábado retornou ao labor as 18:59 saindo as 07:01 (domingo). Ainda neste domingo retornou as 18:57.

Hora extra 50% ART.67 da CLT

220 1,5

Salario pago + n° de horas

Período Valor hora Valor devido Valo pago Diferença

insalubridade extras apuradas

fev/20 1.358,81 9,26 46,11 427,19 - 427,19

DO ADICIONAL NOTURNO:

A reclamada alega na sua defesa que realizou o pagamento correto do adicional noturno. Mas, não procede tal alegação.

O pagamento do adicional noturno deve incidir, inclusive sobre as horas laboradas além das 5 horas da manhã. E as escalas do reclamante, terminam as 7h ou 8h da manhã, sendo esse período desconsiderado pela reclamada para pagamento do respectivo adicional.

TRABALHO NOTURNO. PRORROGAÇÃO. São devidas as diferenças de adicional noturno postuladas, incidentes sobre o trabalho prestado após as 5 horas. Aplicação do § 5° do artigo 73 da CLT e Súmula 60, II, do TST. Sentença mantida.

(TRT-4 - ROT: 00203387420195040007, 7a Turma, Data de Publicação: 24/04/2020).

ADICIONAL NOTURNO E HORA REDUZIDA NOTURNA. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. É devido o cômputo do adicional noturno e da hora reduzida noturna também em relação às horas trabalhadas em prorrogação, após as 5h da manhã. Aplicação do disposto noaart. 73, § 5° da CLT e da Súmula 92 deste TRT.

(TRT-4 - ROT: 00206698420185040009, Data de Julgamento: 25/03/2020, 3a Turma).

É incontroverso nos autos que a reclamante laborava no horário noturno. É também incontroverso que a sua jornada se estendia além das 05hs da manhã. A alegação de observância da hora reduzida noturna e do adicional noturno cai por terra uma vez deferida a prorrogação da hora noturna, sobretudo porque inobservado pela demandada.

Trata-se de matéria já pacificada, por força do disposto na súmula 60 do TST.

Ademais disso, a reclamada sequer pode aventar a ser indevido o adicional, face da jornada do autor não era cumprida integralmente em horário noturno, frente as decisões que entende, ser devida a prorrogação mesmo em jornada mista, na escala 12x36, restando na nova OJ 388 SBDI-I do TST que transcrevemos:

OJ 388 SBDI-I. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã .

Nesta senda, reitera o pedido de pagamento do adicional noturno, consoante amostragens:

Adicional noturno súmula 60 do TST

220 0,2

n° de horas

Período Salario pago Valor hora Valor devido Valo pago Diferença

extras apuradas

fev/20 1.358,81 1,24 34,58 42,72 - 42,72

DO INTERVALO INTRAJORNADA:

Além disso, o intervalo intrajornada também não é concedido sendo que os contracheques comprovam tal afirmação, tendo em vista o pagamento da hora intervalar.

Todavia, ocorreu a menor do previsto.

O reclamante em nenhum dos dias de labor exerceu o intervalo, devendo ser pago a indenização por todos esses dias com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Sendo assim, o reclamante reitera que não exercia integralmente o intervalo intrajornada previsto no art. 71 CLT. Por isso, faz jus à 1 hora extraordinária de acordo com a Súmula 437 do TST e 63 do TRT4.

Ainda, os registros de ponto não indicam o gozo do intervalo, tampouco o intervalo pré-assinalado, de forma que deve a reclamada ser declarada confessa, requerendo seja presumido o horário informado na exordial, nos termos da Súmula 338 do TST.

Portanto, faz jus a autora ao pagamento das horas intervalares, conforme abaixo demonstrado, por amostragem:

Art.71 da CLT

220 1,5

n° de horas

Período Salario pago Valor hora Valor devido Valo pago Diferença

extras apuradas

fev/20 1.358,81 9,26 19,00 176,03 117,35 58,68

DA NULIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO:

A Reclamada alega que não cabe a desconsideração do regime compensatório pelo fato de não ter ocorrido a prestação de horas extras habituais. Contudo, fora demonstrado que essa alegação não procede.

Não restam dúvidas, de que a jornada diária e semanal máxima fora extrapolada, evidenciando-se, ainda, a inobservância dos requisitos legais para sua adoção. Posto que, deve ser declarada a irregularidade do regime compensatório adotado pela reclamada com a consequente condenação ao pagamento do adicional de horas extras e integrações, conforme diferenças apuradas no demonstrativo.

É por esta razão que deve ser considerado inválido o regime 12x36 sendo o reclamante credor do pagamento das excedentes a 8a diária e 44a semanal como extras, bem como, pagamento de domingos e feriados em dobro, juntamente com os devidos reflexos de acordo com o entendimento da súmula 85 do TST consoante abaixo demonstrado, por amostragem:

Hora extra 50% até duas

220 1,5

n° de horas

Período Salario pago Valor hora Valor devido Valo pago Diferença

extras apuradas

fev/20 1.358,81 9,26 36,37 336,95 222,35 114,60

Hora extra 100% acima de duas

220 2,0

n° de horas

Período Salario pago Valor hora Valor devido Valo pago Diferença

extras apuradas

fev/20 1.358,81 12,35 36,02 444,95 55,59 389,36

Basta um simples confronto entre o cartão ponto redigitado, com o contra cheque pago no mês de fevereiro de 2020, para verificamos que as horas extras não foram pagas corretamente.

O segundo fundamento para a nulidade da jornada 12x36, no âmbito da Reclamada é a confissão sobre o uso simultâneo do sistema de banco de horas e o sistema de compensação, o que é indevido, conforme predominante jurisprudência do egrégio TRT4. Neste sentido:

EMENTA JORNADA DE TRABALHO. LIMITES DIÁRIO E SEMANAL. REGIME DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS. INVALIDADE. HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS. A ausência de prova da observância dos requisitos previstos nas normas coletivas que autorizam a adoção do regime de compensação pelo sistema banco de horas, inviabiliza a validação do regime compensatório, restando devido o pagamento de horas extras pelo trabalho prestado e irregularmente compensado. (TRT da 4a Região, 9a Turma, 0021527-16.2017.5.04.0021 RO, em 15/02/2019, Desembargador Joao Batista de Matos Danda).

ESCALA 12X36. Reputa-se inviável a adoção concomitante do sistema banco de horas com o regime de escala 12x36, o qual pressupõe o trabalho habitual em mais de 10 horas diárias, invalidando o banco de horas por não observar o limite do art. 59, § 2°, da CLT, bem como por ausência de autorização por escrito do empregado, na forma exigidapela norma coletiva. Sentença reformada. (TRTda 4a Região, 1a Turma, 0020327- 93.2016.5.04.0025 RO, em 18/07/2018, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti -Relatora).

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS E REGIME DE 12X36. A adoção concomitante de banco de horas e regime de 12x36 representa, por si só, inequívoco prejuízo ao empregado, na medida em que anula eventuais vantagens que isoladamente possam decorrer desses sistemas. Além disso, somente é possível a compensação de horário em atividade insalubre quando houver autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 60 da CLT e da Súmula n° 67 deste Tribunal, o que não ocorre no caso em análise. Recurso do reclamado desprovido no ponto. (TRT da 4a Região, 4a Turma, 0020424-50.2016.5.04.0007 RO, em 14/06/2018, Desembargador Andre Reverbel Fernandes).

Por fim, deverá ser observado, na base de cálculo, todas as parcelas de natureza salarial considerando o adicional legal ou normativo, prevalecendo o mais benéfico, com reflexos nos DSR e feriados e somado estes nas férias e o acréscimo de 1/3, 13°, aviso prévio e FGTS.

DA RESCISÃO INDIRETA:

A motivação da rescisão indireta se dá pela falta grave do empregador por não conceder os intervalos interjornadas, os intervalos intrajornada, excesso de horas extraordináriase não concessão de férias.

A reclamada alega que não houve qualquer irregularidade, porém sem apresentar provas contundentes.

Os documentos apresentados demonstram a jornada excessiva e o descumprimento do descanso de 36 horas entre uma jornada e outra.

Exemplo disso, se trata do cartão ponto de outubro de 2019 em que não fora observado o descanso de 36 horas, no dia 2 o reclamante entrou as 19h02 na quarta, saindo as 07h02 na quinta. E na mesma quinta voltou ao posto novamente as 18h59.

Conforme outros registros acostado pela própria reclamada, o descumprimento do intervalo interjornada ocorre com frequência.

Referente aos intervalos intrajornadas, a reclamada é confessa que os mesmos eram indenizados quando não usufruídos pelo reclamante. Porém, NUNCA foram usufruídos.

Inclusive, quase todos os contracheques apresentam a indenização por não conceder o descanso de alimentação sendo está uma medida de higiene, saúde e segurança do trabalho.

No tocante as férias vendidas na integralidade, a Reclamada nega tais afirmações dizendo que foram concedidas no período devido. Inclusive apresentou os recibos de férias que desde já devem ser impugnados.

Apesar de estarem assinados pelo reclamante, não condiz com a realidade fática, pois o mesmo trabalhou no período correspondente, não lhe sendo concedido o gozo descrito.

Portanto, não assiste razão aos argumentos infundados da reclamada, reiterando-se o pedido de rescisão indireta com o pagamento de todas as verbas.

DAS FÉRIAS:

O reclamante impugna os recibos de férias referente ao período de 2017/2018 e 2018/2019.

Conforme relatado na exordial, não houve o gozo neste período. De modo que deve ser pago em dobro conforme preceitua o art. 134 e 137 da CLT.

Os documentos apresentados pela reclamada não condizem com a realidade, não merecendo prosperar as afirmações por esta trazida.

Logo, procede o pedido declinado na inicial.

DA NULIDADE DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O reclamante iniciou o contrato de trabalho em 01/01/2015 e ajuizou a reclamatória em 20/11/2020. A priori, os períodosanteriores aos cinco anos da propositura da presente ação (10 meses)estariam prescritos.Todavia, difere o reclamante.

No caso do reclamante, ressalta-se que em todo período do contrato de trabalho houve violações reiteradas de direitos trabalhistas conforme elencados na exordial. A Justiça do Trabalho deve possibilitar que o empregado busque seus direitos que foram descumpridos durante ocontrato de trabalho, independentemente do seu tempo de duração. Assim, não deve ser aplicada a regra prescricional ao caso em tela, possibilitando que o autor leve ao conhecimento do Juiz todos os direitos que lhe foram suprimidos no curso da avença laboral. Entender aplicável a regra prescricional do art. 7° XXIX, emúltima análise, seria permitir que fossem perpetuadas injustiças, favorecendo que o empresário burle, quebre e sonegue direitos trabalhistas do empregado, afinal após cinco anos nada lhe será cobrado, de fato um prêmio para o mau empresário.

Acrescente-se que essa tese foi aprovada no XV CONAMAT, realizado no fim de abril de 2010, abaixo transcrita:

"PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA (art. 7°, I, CF). NÃO REGULAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: INAPLICABILIDADE. Considerando que a prescrição não é um 'prêmio' para o mau pagador, enquanto não aplicado efetivamente o direito de proteção contra a dispensa arbitrária previstano inciso I do art. 7o da CF, que gera ao trabalhador a impossibilidadeconcreta de buscar os seus direitos pela via judicial, não se pode considerar eficaz a regra do inciso XXIX do artigo 7°, no que se refere à prescrição que corre durante o curso da relação de emprego. Por isso, enquanto não conferirmos efetividade plena ao artigo 7°, I, da CF/88, não se pode declarar a prescrição quinquenal."

Dito isso, não restam dúvidas de que todo o período de contrato de trabalho (onde houve diversas supressões de direitos que foram suportadas pelo parte reclamante) não restaprescrito, caso contrário, como já dito, este juízo estaria colaborando para a perpetuação de flagrante injustiça.

DA IMPUGNAÇÃO DOS VALORES

A Reclamada impugnou os valores apresentados na inicial por não ter atribuído a integralidade dos valores devidos a cada um dos pleitos. Contudo, se trata de uma impugnação genérica tendo em vista que não apresentou os valores que entende correto. Inclusive, nos pedidos ficou especificado e detalhado o valor correspondente a cada item.

O entendimento do magistrado do trabalho da 4a Região, Dr. Guilherme da Rocha Zambrano, no site CONJUR, sob o título "Pedido líquido é novo paradigma na Justiça do Trabalho", inclina-se neste sentido:

"(...) Ou seja, se de um lado o demandante possui o ônus de indicar corretamente o valor do seu pedido, por outro lado deve ser exigido que o demandado aponte, com clareza, qual seria o valor devido, se discordar do valor indicado pelo demandante, sob pena de que o valor do pedido indicado na petição inicial seja considerado incontroverso, vinculando eventual decisão condenatória (...)".

Deste modo, a Reclamante reitera os pedidos iniciais, impugnando as alegações da Reclamada em sentido oposto.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A reclamada alega que o reclamante ajuizou de má-fé a reclamatória trabalhista. Um completo absurdo. Má-fé é alterar os fatos para se desonerar de sua responsabilidade.

O acesso ao PoderJudiciário, direito constitucionalmente garantido, em nenhuma hipótese pode ser encarado como "litigância de má-fé", poiscaso assim fosse haveria umtremor em nossa sociedade democrática, um medo que iria pairar sobre todo o empregado injustiçado, de que a sua busca por direitos poderia se voltar para uma condenação de litigância de má-fé.

Ora Excelência, absurdo a parte ré manifestar referida acusação, ao passo que não litiga de má-fé aquele que se utiliza do processo para ver reconhecido em Juízo uma pretensão que acredita ser seu direito, em detrimento do benefício ilegal e abusivo alheio, obrigado a buscar perante o judiciário, a percepção daquilo que lhe é devido diante da reiterada afronta de seus direitos.

Assim, completamente improcedente o pedido de condenação do reclamante à multa por litigância de má-fé.

DA HIPOTECA JUDICIAL:

A reclamada alega que não estariam presentes os requisitos para imediato registro de hipoteca judiciária, razão pela qual é importante destacar que o artigo 495 do Código de Processo Civil de 2015 não traz nenhuma previsão para que o mesmo não seja aplicado, motivo pelo qual deverá ser aplicado à hipótese dos autos, o que vai ao encontro da previsão contida na Súmula n° 57 do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região, sobretudo por imprimir efetividade ao processo.

Logo, reitera o pedido inicial, impugnando as alegações trazidas pela reclamada em sentido oposto.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS:

O reclamante reitera o pedido de benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que não possui condições de arcar com as custas do processo sem que isso traga prejuízos ao seu sustento e de sua família.

A redação da Lei 1.060/50, a simples declaração do autor em não ter condições de arcar com as custas do processo em detrimento do seu sustento e de sua família basta para concessão do referido benefício. Portanto, reitera o pedido realizado na exordial, impugnando todas as afirmações da reclamada em sentido contrário.

No mesmo sentido, a Súmula n° 463do TST, I, prevê que a partir de 26/06/2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta adeclaraçãode hipossuficiência econômica firmada pela parteou por seu advogado:

Súmula n° 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 304 d SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Endereço e 14.07.2017.

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II -No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

Ainda, com base na aplicação do art. 791-A, da CLT, é imprescindível destacar que são indevidos honorários sucumbenciais, na medida em que os parágrafos 3°, 4° e 5° do art. 791-A da CLT não encontram aplicação jurídica no presente caso, em razão do conflito dos mesmos com o previsto no art. 9° da Lei n° 1.060/50 e no art. 98, §1°, VI, do CPC que, por serem mais favoráveis ao beneficiário da justiça gratuita, devem afastar os dispositivos introduzidos pela reforma trabalhista.

Cumpre ressaltar que o reclamante tem o livre arbítrio de escolher o seu patrono. Bem como, o advogado é indispensável ao funcionamento da justiça. Por isso, reitera novamente o pedido no tocante de honorários advocatícios.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E A DA INCIDÊNCIA DE JUROS

A definição de critérios sobre a incidência de juros e de correção monetária é matéria própria da fase de liquidação e de execução. Do contrário, é grande a possibilidade de conflito entre a coisa julgada proveniente da sentença e a legislação em vigor na época da liquidação e execução.

Gize-se se que o devedor não tem direito adquirido a um determinado percentual de juros e de correção monetária, bem como de critério de cálculo vigente na fase de conhecimento ou quando da prolação da sentença.

Além disso, é preciso atentar para o fato de que "os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação" (Súmula 211 do TST). Logo, não cabe cogitar desta matéria nesta fase.

Nesse diapasão, deve ser utilizado os juros de 1% ao mês, a contar da data de ajuizamento, sendo que a atualização monetária deve se dar através do IPCA-E de todo o período, porquanto, no presente momento, é o índice que melhor recompõe a moeda das perdas inflacionárias ocorridas no período, conforme entendimento consolidado do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Além disso, a Medida Provisória n° 905/2019 prevê a aplicação da correção monetária através do IPCA-E sem qualquer limitação, o que deverá ser observado, no particular.

DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

No que tange aos descontos fiscais e previdenciários, impugnam-se os argumentos da Requerida, pois caso tal desconto incida sob a condenação, deve a Reclamada ser condenada ao pagamento deste tributo, uma vez que, caso houvesse efetuado os pagamentos na época oportuna, não haveria essa incidência.

Não pode a Reclamante ser penalizado pelo comportamento ilícito da Reclamada, que não adimpliu seus créditos na época própria.

DA COMPENSAÇÃO

A reclamada alega sobre a compensação de valores. Contudo, não há valores a serem compensados. Deste modo, improcede a pretensão da empresa demandada abordada em sua defesa.

DA INAPLICABILIDADE DA LEI N° 13.467/2017:

A Reclamada alega que a Reforma Trabalhista tem aplicação imediata. Contudo, não merece acolhimento a tese defensiva

O Reclamante foi admitido em 01/01/2015 com o contrato ativo até o presente momento. Logo, grande parte do contrato de trabalho foi sob a égide da legislação anterior.

O artigo 5°, "caput", da Constituição Federal de 1988 positiva a segurança como uma das garantias fundamentais da República Federativa do Brasil. Ainda, o inciso XXXVI do mesmo artigo estabelece de forma clara que a lei não prejudicará o direito adquirido, oato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Com efeito, nos termos do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, o ato jurídico perfeito corresponde ao "já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou".

Dessa forma, os contratos de trabalho celebrados sob a égide da lei anterior não podem ser alterados pela nova lei visto que configuram atos jurídicos perfeitos e, por isso, as novas regras não lhes atinge, sobretudo aquelas supressivas de direitos.

Dessa forma, a aplicação da Lei 13.467/2017 aos contratos trabalho vigentes atenta contra o art. 5°, XXXVI, da Carta da República e, por essa razão, bem como por todas acima levantadas, merece seja declarada inconstitucional.

Diante do exposto, não merece acolhimento a tese da Reclamada, visto que as alterações legislativas de direito material trazidas pela Lei 13.467/2017, não alteram os contratos de trabalho pactuados antes de sua vigência.

DOS DEMAIS PEDIDOS DA INICIAL:

No intuito de evitar repetições, a reclamante reitera todos os pedidos realizados na exordial, ratificando todas as afirmações realizadas na mesma. Deste modo, requer a total procedência dos pedidos, que serão provados por meio de prova oral e testemunhal, além dos documentos já acostados pela autora.

Fica impugnado todos os argumentos realizados por parte das reclamadas e bem como os documentos que não demonstram a realidade fática do labor da reclamante.

DAS PROVAS:

A reclamante entende que, além dos documentos juntados nos autos, é de suma importância o depoimento pessoal do autor para elucidação dos fatos.

DA PROPOSTA DE CONCILIAÇÃO:

O reclamante propõe acordo no valor de R$ 00.000,00 juntamente com a declaração da rescisão indireta para que seja liberada as guias do seguro desemprego e saque do FGTS.

Ante do exposto, requer o prosseguimento do feito para que ao final da ação seja julgado totalmente procedenteos pedidos declinados na inicial e o desacolhimento das alegações das reclamadas, condenando-as ao pagamento de todas as verbas indicadas na inicial.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 13 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF