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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Anulação de Débito Fiscal - Procedimento Comum Cível - de Drogaria Moenda

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA Endereço

Tema 456 STF - Repercussão geral - Cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação. No qual se afastou a exigência.

DROGARIA MOENDA LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, matriz com sede na Endereço, representado por sua Administradora já qualificada nos termos do Contrato Social, Sra. Nome, portadora da Carteira de identidade RG nº 00000-00-X SSP/SP e do CPF/MF nº 000.000.000-00(nos termos ato constitutivo nexo), que, por seu Advogado ora constituído Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF(procuração anexa), vem perante Vossa Excelência, com arrimo no artigo 38 da lei 6.830/1980, e arts. 300 § 2º c.c. art. 303 do Código de Processo Civil, requerer:

AÇÃO DE CONHECIMENTO PELO PROCEDIMENTO COMUM DE CUNHO

DECLARATÓRIO E CONDENATÓRIO

com Antecipação de Tutela de Urgência Inaudita Altera Pars

em face da Nome, pessoa jurídica de direito público interno, com sede no Palácio do Governo, na Endereço, no Município de São Paulo, Estado de São Paulo, podendo ser citado na pessoa do Procurador Geral do Estado de São Paulo, com endereço referente a Procuradoria do Estado de São Paulo - SP, à Endereço, pelos motivos "jure et facto" a seguir expendidos

I - DOS FATOS JURÍDICOS

A Autora é uma drogaria de pequeno porte que adquire mercadorias (medicamentos, cosméticos, perfumaria e etc.) oriundas de São Paulo e de outros estados para venda a consumidor final no Estado de São Paulo, e por ser empresa de pequeno porte é beneficiária e optante do regime tributário Simples Nacional desde 2007 (doc. 02), fazendo todos os recolhimentos de acordo com a legislação específica.

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Assim, em suas atividades operacionais, para revenda no mercado paulista, adquire mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária , hipóteses em que os produtos são tributados e recolhidos na origem pelo substituto tributário!

Ou seja, nessas operações com substituição tributária, a autora apenas é a substituída , não tendo legitimidade nem responsabilidade sobre o ICMS-ST, já antecipado pelo substituto tributário.

Todavia, na data de 15/09/2016, foi autuada da lavratura do AIIM 00000-00por supostamente deixar de recolher o ICMS-ST que deveria ter sido antecipado no Estado de origem, em relação as mercadorias que adquiriu para revenda no período de janeiro de 2013 a novembro de 2014, utilizando como fundamento da infringência os artigos 313-A, II; 313-E, II; 313-G, II; 313-K, II; 313- W, II e 426-A do RICMS 2000, todos do Decreto 45.490/2000 .

No referido AIIM, a Nome, também aplicou multa de 50%, com fundamento no artigo 85, inciso I, alínea e combinado com §§ 1º, e 10º, da Lei 6.374/1.989.

Para atualização do suposto crédito tributário, a FESP aplicou índice de atualização superior à Taxa Selic.

Assim, o crédito tributário lançado, compreende a obrigação principal, multa e juros, que, atualizado até 17/12/2020 totalizou o valor de R$ 00.000,00. Contudo, tal cobrança é equivocada, inconstitucional e ilegal, conforme será demonstrado a seguir.

II - DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA

A cobrança se deu em face da exigência imposta a Autora por se tratar de um estabelecimento comercial adquirente de mercadorias de outras unidades da federação de recolhimento com substituição tributária , exigindo o recolhimento do ICMS antecipado na forma criada e estabelecida pelo DECRETO Nº 52.742, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2008, que inseriu o artigo 426-A do RICMS/2000 - Decreto Estadual nº 45.490/2000.

Da Substituição Tributária

No regime de substituição tributária, o recolhimento é do tributo é antecipado pelo fabricante/distribuidor, considerando todas as etapas do processo de circulação econômico do bem tributado, impedindo qualquer possibilidade de sonegação fiscal pelos demais elos da cadeia, bem como nova exigência de recolhimento do ICMS já antecipado naquela cadeia.

Nome(ICMS, Malheiros, São Paulo, 2011, p. 355) ensina que a substituição tributária parte do pressuposto de que o fato imponível ocorrerá no futuro e que, portanto, é válida a cobrança antecipada do tributo (ainda mais quando há fundados receios de que o realizador deste fato futuro praticará evasão fiscal).

Para assegurar os interesses da Nome, é realizada a antecipação da tributação na substituição tributária "para frente", fato que ainda não ocorreu (e que, portanto, ainda não existe e, em tese, poderá nunca vir a existir).

Em relação à substituição tributária, o Convênio nº 66/1.988 teve vigência até a Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março 1.993 , que passou a exigir lei específica sobre esse tema , conforme se infere do § 7º, do artigo 150, da Magna Carta, in verbis :

"A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido"

Assim, a partir do advento da Emenda Constitucional 3/1993 tornou-se possível a tributação antecipada, desde que se garanta ao contribuinte originário (no caso, o substituto) a devolução do indébito tributário , na hipótese de, a final, incorrer o fato imponível.

Porém, após sua vigência a responsabilidade pelo pagamento por antecipação de imposto ou contribuição, somente poderá ser regulada por lei , afastando integralmente a sistemática anterior que permitia que regramentos realizados por meio de convênio fossem ratificados por decreto, superando a regra contida no artigo , da Lei Complementar nº 24/1975.

Desse modo, pelo regime da substituição tributária o ICMS foi recolhido antecipadamente por toda a cadeia econômica , inclusive atingindo a venda ao consumidor final no varejo, motivo pelo qual não há porque exigir novamente da autora o seu pagamento, sob pena de violação da lei vigente.

A sujeição das mercadorias ao regime de substituição tributária está descrita no AIIM , comprovando que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST não é da autora , substituída tributária, mas do substituto tributário, nos seguintes termos:

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Dessa forma, a autora está desobrigada ao recolhimento do ICMS-ST relativo às suas aquisições, bem como em relação às vendas que pratica, porque ele já foi pago antecipadamente pelas distribuidoras ou fabricantes.

II. 1 Da obrigatoriedade e ausência legal para o fato gerador

Pois bem. Cumpre lembrar que, somente com a ocorrência do fato gerador é que surge a obrigação tributária principal, de forma automática e indiscutível, a qual tem por objeto o pagamento da exação ou penalidade pecuniária, nos termos do que dispõe o art. 113 do Código Tributário Nacional.

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador ,

tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

Portanto, é nesse momento que o contribuinte se torna devedor e o fisco credor. Observemos que isso não é uma utopia/sofisma e, sim, uma obrigação crida por lei, logo, antes da ocorrência do fato gerador não há obrigação tributária nem crédito constituído.

Ora, é impossível se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste a obrigação! Agora, convenhamos, que, antecipar o surgimento da obrigação tributária é o mesmo que antecipar por ficção a ocorrência do fato gerador.

Isto acontece especialmente nas operações em que o empresário contribuinte adquire mercadorias de outros Estados, sem a retenção antecipada do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. O Fisco Paulista obriga arbitrariamente o contribuinte a recolher o ICMS antecipadamente, mesmo que inexista o fato gerador da obrigação , como aconteceu no caso da Autora.

Ocorre que, a exigência antecipada deve sempre estar prevista em lei, conforme visualizamos o dispositivo legal acima.

A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, lecionam, que somente a lei complementar pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária.

CRFB: Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação

tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em

relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores , bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação , lançamento, crédito , prescrição e decadência

tributários ;

No entanto, a Nome, criou nova hipótese de incidência tributária pelo Decreto nº 52.515/2007 , quando incluiu o artigo 426-A , no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:

Artigo 426-A - O imposto será recolhido por antecipação, pelo próprio contribuinte ou pelo responsável solidário, na entrada no território deste Estado, de mercadorias procedentes de outra Unidade da Federação ou do exterior, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária e arroladas no § 2º (Lei 6.374/1989 artigo , § 3º-A):

I - o contribuinte paulista que conste no documento fiscal relativo à operação como destinatário da mercadoria deverá efetuar o recolhimento do imposto relativo à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna e relativo as operações subseqüentes logo que a mercadoria entre no território paulista;

II - alternativamente, o imposto poderá ser recolhido pelo remetente da mercadoria localizado em outra Unidade da Federação, por meio de GNRE - Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais, hipótese em que o destinatário paulista ficará solidariamente responsável por eventual débito.

Para dar suposto embasamento legal àquela nova hipótese de incidência tributária , na mesma data foi alterada a Lei nº 6.374/1989, para incluir no artigo , o § 3º - A, permitindo a exigência do pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, nos seguintes termos:

§ 3º - A - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo. (Parágrafo acrescentado pela Lei 12.785 , de 20-12-2007; DOE 21-12-2007)

Para justificar a criação da nova hipótese de incidência tributária , relativa à antecipação do ICMS, a FESP utilizou o Decreto nº 52.515/2007, ao invés de utilizar lei complementar , que é o veículo normativo adequado, alegando que se trata apenas de mera determinação de recolhimento antecipado do tributo, razão pela qual a cobrança poderia ser veiculada por decreto.

Todavia, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação não foi criada nem por lei ordinária e tampouco por lei complementar, mas pelo Decreto nº 52.515/2007 , o que torna a exigência ilegal e inconstitucional .

Nesse sentido, recentemente o plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 598.677 , em sede de repercussão geral , cujo Estado de São Paulo também participou como "amicus curiae", reconheceu a impossibilidade de criar nova hipótese de incidência tributária por Decreto , vejamos o que restou determinado e julgado:

TEMA 456 STF

RE 598677

Julgado mérito de tema com repercussão geral - 18/08/2020

TRIBUNAL PLENO

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 456 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, no qual se afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho , nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente), vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior. Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.

( destaque nosso )

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=(00)00000-0000

Segundo o Relator do Recurso Min. DIAS TOFFOLI, somente por lei isso é possível antecipar a ocorrência do fato gerador, já que o momento da ocorrência é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Citou a impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acaba fazendo o Fisco, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Em seu voto o nobre Ministro da Suprema Corte, destacou ainda que, "nem se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador, pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido por esta Corte".

Conforme se verifica do destaque daquele voto, o mesmo argumento foi utilizado pela Nome, para dar suposto embasamento legal àquela nova hipótese de incidência tributária , alterando a Lei nº 6.374/1989, para permitir a criação da nova hipótese tributária.

Ora, a regra-matriz, têm em sua estrutura os elementos precedente e decorrente, cabendo-lhes, os critérios: material, temporal e espacial , e, o pessoal e o quantitativo , de acordo com a classificação orientada por Nome. (2002, p. 236).

Para tanto, vale lembrar os ensinamentos do ilustre professor titular da Universidade de São Paulo, Nome:

"A norma tributária, em sentido estrito, reiteramos, é a que define a incidência fiscal. Sua construção é obra do cientista do Direito e se apresenta, de final, com a compostura própria dos juízos hipotético- condicionais. Haverá uma hipótese, suposto ou antecedente, a que se conjuga um mandamento, uma conseqüência ou estatuição." (2002, p. 235.)

Entretanto, o Ministro Dias Toffoli , em seu relatório, traz a luz precedente qual já assentou o Supremo Tribunal Federal, vejamos:

"Vai nesse sentido o RE nº 111.152/SP. Naquela assentada, restou consagrado na ementa que seria possível, ao menos em tese, a fixação por lei"como saída da mercadoria momento diferente daquele em que tal realmente se verifique". Assim, entendeu a Corte que não deveria prevalecer a cobrança antecipada do tributo, instituída por decreto estadual, antes da remessa da mercadoria. Para o Ministro Aldir Passarinho, seria concebível, por ficção legal, estabelecer-se como momento da ocorrência do fato gerador momento diverso da saída do bem. Todavia, naquele caso, entendeu Sua Excelência que seria inconstitucional a delegação genérica contida na lei, a qual admitia a exigência do ICM antes da remessa da mercadoria, sem determinar, contudo, que momento seria esse"

Cumpre, ainda, citar trecho do voto Ministro Aldir Passarinho:

"o MM. Juiz de 1º grau, em sua bem lançada sentença, embora admitindo que o fato gerador possa, por lei, constituir-se em momento diverso daquele concernente à saída da mercadoria, sustenta que é necessário que se configurem determinados aspectos para caracterizar-se o fato gerador. (...)

O v. acórdão admite o pagamento antecipado, com base no art. 53 da Lei 440/74, do Estado de São Paulo. Tal preceito legal, porém, não fixa marco temporal na conceituação do fato gerador, apenas admitindo que o ICM poderá ser exigido antes da entrega ou remessa da mercadoria . Ao assim dispor, tem-se que embora admitindo a antecipação não determinou que momento seria esse. Assim, embora se admita que a saída da mercadoria que se constitui no fato gerador, como resulta do art. do Decreto- lei nº 406/68, possa por ficção legal situar-se no tempo em período diverso que aquele exato momento da saída do bem , é de ver que na conformidade do disposto no art. 97, III, do CTN, somente a lei poderá definir o fato gerador da obrigação tributária, salvo na exceção prevista naquele mesmo item II I. E, deste modo, não poderia prevalecer a regra do art. 293 do Regulamento do ICM do Estado de São Paulo, que fixa a obrigação do recolhimento do aludido tributo antes da remessa da mercadoria"(RE nº 111.152/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Aldir Passarinho , DJ de 12/2/88).

Ora, resta evidente que a exigência do fisco paulista carece de reserva legal para efetivar a cobrança impugnada, por não dispor sobre o momento da ocorrência do fato jurídico tributário na forma como quer exigir. Flagra- se violação aos artigos , inciso II, e 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988, e artigos , este em alusão ao princípio da tipicidade tributária, e o 114, ambos do Código Tributário Nacional, razão pela qual, pede-se aplicação do TEMA 456 - RE 598677, Dje. 18/08/2020 , inteligência do inciso IV do art. 927 c.c. inciso VI do § 1º, art. 489 ambos do CPC/2015.

II.2 Da reserva de lei complementar sobre a matéria

Cumpre esclarecer que há previsão constitucional do artigo 150, § 7º, admitindo duas modalidades de antecipação: a antecipação com substituição e a antecipação sem substituição tributária.

A primeira delas, ou seja, a antecipação com substituição do ICMS, tem como regra própria a lei complementar, nos termos peremptórios da CRFB, artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘b’. Já antecipação sem substituição é diferente podendo ser normatizada por lei ordinária.

Entretanto, na regra de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucional a exigência regulada por decreto do poder executivo, já que o aspecto temporal do fato jurídico tributário está submetido à reserva de lei.

Segundo compreende-se do art. 150, § 7º, da Constituição Federal requer somente que a tal antecipação no regime de tributação se faça por Lei e que o momento eleito pelo legislador esteja vinculado ao núcleo da cobrança tributária.

Já as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição, que é o caso dos autos , se exigem, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da CRFB, a previsão em lei complementar .

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

b) dispor sobre substituição tributária;

Nesse sentindo o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é de que a lei complementar somente não será necessária para os casos de antecipação sem substituição tributária , segundo o RMS nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13/9/04, cujo entendimento vem sendo adotado de forma mansa pelos demais ministros daquela Corte Superior. Vejamos o trecho do voto da Relatora:

"Ora, outro não poderia ser o entendimento jurisprudencial desta Corte, diante da previsão constitucional do artigo 150, § 7º, que admite duas modalidades de antecipação: a antecipação com substituição e a antecipação sem substituição tributária.

A primeira, ou seja, a antecipação com substituição do ICMS, tem como regra própria a lei complementar , nos termos peremptórios da CF, artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘b’. Diferentemente, a antecipação sem substituição pode ser normatizada por lei ordinária. Daí a legalidade da Lei Estadual em comento, ao dispor sobre a substituição impugnada, que é modalidade de ‘antecipação sem substituição’, o que equivale a uma espécie de antecipação de pagamento, perfeitamente acomodada no seio da legislação local, porque, embora chamada de substituição tributária, em verdade de substituição não se trata, pois não se conhece substituição sem substituto . Conseqüentemente, estamos diante de uma antecipação, instituto que não se enquadra da exigência do artigo 155, § 2º [,] da Carta da Republica."

Enfim, na antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucional a regulamentação da matéria por decreto do poder executivo, já que o aspecto temporal do fato jurídico tributário está submetido à reserva de Lei!

O art. 150, § 7º, da Constituição exige somente que a antecipação no regime de tributação se faça por força de lei e que o momento eleito pelo legislador encontre de algum modo vinculado ao centro da obrigação tributária.

Somente para as hipóteses de antecipação do fato gerador do imposto discutido com substituição é que se exige , por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, logo, deve estar prevista em lei complementar.

Este é exatamente o caso dos autos, considerando que o AIIM, exige da autora a antecipação do recolhimento do ICMS com substituição tributária , conforme consta do seguinte trecho extraído daquele documento fiscal:

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Portanto, a Autora, requer, o afastamento da exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território paulista, conforme impôs o AIIM 00000-00, seja, declarado sua nulidade/anulação por impossibilidade da exigência da cobrança por meio da antecipação tributária, vez que é reconhecida inconstitucional e consequentemente ilegal, nos termos do julgamento do RE 598.677 em sede repercussão geral pelo STF , qual cabe sua aplicação ao presente caso, inteligência do inciso IV do art. 9271c.c. inciso VIdo § 1º, art. 489 2 ambos do CPC/2015.

1 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

2 Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Superada as questões da reserva legal para dispor sobre o momento da ocorrência do fato jurídico tributário, da inconstitucionalidade, legalidade, regra matriz, ou seja, anulação do auto de infração AIIM 00000-00, passamos a analise se há outras irregularidades no auto de infração/cobrança:

III - DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS, CORREÇÃO MONETÁRIA E ATUALIZAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NA LEI ESTADUAL 13.918/2009, ÍNDICE 0,13 AO DIA, PERCENTUAL SUPERIOR À TAXA SELIC - VERBETE nº 8, DA SÚMULA DO TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS DE SÃO PAULO

No presente caso, a Autora requer que se verifique a ilegalidade e inconstitucionalidade dos juros moratórios e correção com base na Lei Estadual 13.918/2009, esta Corte, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, apreciada em 27.01.2013 , entendeu que essas inovações impostas pela referida lei, consistentes em aplicar a taxa de juros de 0,13% ao dia, contrariando a razoabilidade e proporcionalidade, imprimindo ao ato uma natureza completamente confiscatória.

Para exigir o pagamento do suposto crédito tributário, a FESP aplica indevidamente, para atualização monetária, juro de mora nos termos da Lei 13.918/09, em percentual superior ao da Taxa Selic, em desconformidade com o verbete nº 8, da Súmula do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo , que assim determina, in verbis :

SÚMULA Nº 08/ 2005

"É legítima a aplicação aos débitos fiscais estaduais da taxa de juros

de mora equivalente, ao mês, à taxa referencial do Sistema

Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, conforme previsão

legal".

Conforme se verifica do quadro reproduzido a seguir, apenas relativo aos primeiros 10 itens, como exemplo, a taxa utilizada para atualização do valor básico é muito superior à taxa Selic do mesmo período , em evidente violação ao verbete nº 8, da Súmula do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo :

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Porém, se utilizada a taxa Selic no mesmo período o valor seria consideravelmente menor , conforme se verifica do seguinte quadro, relativo ao mesmo período:

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Da simples leitura dos quadros, verifica-se que a FESP utilizou indevidamente os índices de atualização superiores à Taxa Selic, onerando excessivamente o valor do crédito tributário.

Antes de 1º de janeiro de 1999, os débitos exigidos pela FESP eram atualizados pela UFESP, multa moratória e juro de mora.

Entretanto, a partir da vigência da Lei 10.175/98, artigo , § 1º, inciso I, que tornou equivalente a taxa de juro de mora à taxa referencial Selic, no Estado de São Paulo os débitos fiscais não podem ser sofrer correção monetária com simultânea incidência de juro de mora .

Neste sentido, a 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, em 10.06.2009, feito submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, reafirmou o entendimento no sentido da legalidade da taxa Selic nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Nome, a qual, por ser composta de juro e correção monetária, não pode ser cumulada com qualquer outro índice de atualização .

Desse modo, considerando a indevida atualização do valor da operação com percentual superior ao da taxa Selic do mesmo período, em evidente violação ao verbete nº 8, da Súmula do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo , TODOS OS ITENS do AIIM, devem ser anulados , porque violam a Lei 10.175/98, artigo , § 1º, inciso I, que limitou o juro estadual ao teto da taxa Selic.

Além disso, foi reconhecida a violação de competência concorrente entre União, Estados e Municípios para legislar sobre Direito Financeiro e Tributário, artigo 24, I e §§ 1º a 4º da Constituição Federal.

Ora, o Colendo Órgão Especial dando interpretação conforme a Constituição à Lei 13.918/2009, e em consonância com o julgado na ADI nº 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, no caso, a Taxa Selic.

Para tanto, imperioso reconhecer o excesso, consistente na aplicação de índice para correção monetária, base de cálculo e juros aplicando 0,13% ao dia nos termos da Lei Estadual nº 13.918/2009, mostrando-se incorretos os cálculos levados a efeito em sede do auto de infração. Assim, de rigor a aplicação da Taxa Selic. Ocorre que, a FESP é reincidente em contrariar o posicionamento jurídico do Poder Judiciário.

Nesse sentido, a jurisprudência já pacificou o entendimento pela possibilidade, legalidade e constitucionalidade, de aplicação da SELIC como índice para correção monetária, atualização da base de cálculo e juros de mora, dos débitos dos contribuintes para com a NomeEstadual:

Processo: REsp 1195286/SP RECURSO ESPECIAL: 2010/00000-00(a): Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 17/09/2013 Data da Publicação/Fonte: DJe 24/09/2013 Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE O VALOR DO TRIBUTO CONVERTIDO EM UFIR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. DENÚNCIA ESPONTANÊA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. LEGALIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE ICMS. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.

1. É inadmissível o recurso especial quanto à questão não decidida pelo Tribunal de origem, por falta de prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF.

2. No caso de tributos sujeitos à lançamento por homologação a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo ser realizada a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. Precedentes.

3. Não existe denúncia espontânea quando o pagamento se refere a tributos já noticiados pelo contribuinte, por meio de DCTF, GIA, ou de outra declaração dessa natureza e, pagos a destempo ( REsp 962.379/RS, Dje 28.10.2008 e REsp 886.462/RS, Dje 28.10.2008 sob o rito do art. 543-C, do CPC).

4 . É legítima a utilização da taxa SELIC como

índice de correção monetária e juros de mora dos débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública ( REsp 879.844/MG, DJe 25.11.2009, julgado sob o rito dos recursos repetitivos).

5. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de os valores devidos a título de ICMS integrarem a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendimento firmado nas Súmulas 68 e 94 do STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

( grifos nossos )

Processo: AgRg no Ag (00)00000-0000/PR AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: 2010/00000-00(a): Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento: 09/11/2010 Data da Publicação/Fonte: DJe 17/11/2010 Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. TV A

CABO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A PRESTAÇÃO ONEROSA DESSE SERVIÇO. LEI COMPLEMENTAR 87/96, ART. , II. ADOÇÃO DA TAXA SELIC PARA O CÁLCULO DOS JUROS DE MORA. LEGALIDADE.

1. Noticiam os autos que o Tribunal de origem, mantendo sentença proferida, julgou improcedente embargos à execução fiscal, ao fundamento de que é devido o ICMS sobre prestação de serviço de TV a cabo, entendendo pela incidência da taxa Selic sobre o valor das dívidas tributárias, ante a existência de previsão legal.

2. Rejeita-se a alegada violação ao art. 535, I e II, do CPC, pois a Corte de origem empregou fundamentação adequada, suficiente e coerente para dirimir a controvérsia, dispensando, portanto, qualquer integração à compreensão do que fora por ela decidido.

3. "Incide ICMS sobre o serviço de TV a cabo, tendo em vista a interpretação literal do art. da LC 87/96" ( REsp 1.132.695/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/03/2010). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.064.596/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/03/2009.

4. Quanto à taxa selic, é cabível a sua utilização, como índice de juros de mora, contanto que haja lei local autorizando sua incidência (Lei estadual 11.580/96). Orientação reafirmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.111.189/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).

5. Agravo regimental não provido.

( grifos nossos )

Dessa forma, a Nomedeve aplicar apenas a taxa Selic, como índice de correção monetária, atualização da base de cálculo e juros de mora.

O Supremo Tribunal Federal assim decidiu pela constitucionalidade da aplicação da taxa Selic:

RE 582461 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 18/05/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. , I, e , I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%.

Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório.

Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

( grifos nossos )

Portanto, se não reconhecido de plano a nulidade/anulação do auto em razão da inexigibilidade da antecipação tributária por ausência de Lei que assim regule, de rigor a retificação do auto, uma vez, que o índice de atualização monetária, atualização da base de cálculo e juros de mora, aplicado pelo AIIM em comento, sejam revistos e, limitados à taxa SELIC 3 , inteligência do inciso IV do art. 927 c.c. inciso VI do § 1º, art. 489 ambos do CPC/2015.

3 Enunciado nº 02 da Seção de Direito Público do TJSP.

IV. DA IMPOSSIBILIDADE DE ATUALIZAR O VALOR BÁSICO PARA APLICAÇÃO DA MULTA .

No auto de infração impugnado, a FESP aplicou multa de 50%, com base no artigo 85, inciso I, alínea e, da Lei estadual no 6.374, de lº de março de 1989, combinado com os seus parágrafos 9º e 10º, nos seguintes termos:

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Definida a penalidade, o fundamento legal utilizado no auto de infração para aplicação da multa é combinado com os parágrafos 9º e 10º, do artigo 85, da Lei estadual n o 6.374, de l o de março de 1989, como suporte para atualização do valor básico, nos seguintes termos:

"§ 9º - As multas previstas neste artigo, excetuadas as

expressas em UFESP, devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados observando- se o disposto no artigo 96 desta lei ; (Redação dada ao parágrafo pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23- 12-2009).

§ 10- O valor das multas deve ser arredondado, com desprezo

de importância correspondente a fração da unidade monetária. (Redação dada ao parágrafo pela Lei 13.918, de 22-12-2009; DOE 23-12-2009)."

( destacamos )

Conforme consta nos parágrafos 9º e 10º, do artigo 85, as multas previstas naquele artigo devem ser calculadas sobre os respectivos valores básicos atualizados observando-se o disposto no artigo 96 da Lei estadual n o 6.374, de l o de março de 1989, ou seja, a atualização do valor básico deve ser nos termos do artigo 96 da referida Lei, que assim dispõe:

"Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos

termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que

incidem: (Redação dada ao artigo pela Lei 13.918, de 22-12-

2009; DOE 23-12-2009)

(...)

II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração ."

( destacamos )

Assim, o artigo 96, inciso II, da Lei estadual n o 6.374, de l o de março de 1989, fixa claramente que o juro de mora incidente sobre a multa só poderá ser aplicado a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração .

Esta fixação da incidência do juro de mora, apenas após o segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração, reflete a característica da multa punitiva, considerando que a multa tendo caráter punitivo somente incide no percentual de 50% sobre o valor da operação no momento em que é efetivamente aplicada , ou seja, no momento da lavratura do auto, não tendo qualquer fundamento a atualização do valor da operação com juro de mora.

Neste sentido, o artigo 161, do Código Tributário Nacional, dispõe que o acréscimo de juro de mora ocorre em relação ao crédito que não foi quitado no vencimento, conforme consta a seguir, em verbis:

"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é

acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo

determinante da falta, sem prejuízo da imposição

das penalidades cabíveis e da aplicação de

quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei

ou em lei tributária."

Entretanto, considerando que a multa só é aplicada na lavratura do auto e não na data da operação , o juro de mora só poderá incidir após a aplicação da multa, nos termos do artigo 96, inciso II, da Lei estadual n o 6.374, de l o de março de 1989.

Entretanto, a FESP atualizou o valor da operação para a data da lavratura do auto com juro de mora, e sobre aquele valor atualizado aplicou a multa de 50% , em violação ao disposto no artigo 96, inciso II, da Lei estadual n o 6.374, de l o de março de 1989, que determina que o juro de mora incidente sobre a multa só poderá ser aplicado a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração .

A atualização realizada demonstra a ilegalidade da aplicação do juro de mora pela Nome, pois em lugar de aplicar o percentual da multa estabelecida em lei sobre o valor de sua base de cálculo, o percentual legal é aplicado sobre a base acrescido de juro moratório, ou seja, o juro incide antes mesmo da penalidade .

A atualização de débitos fiscais não é permitida no Estado de São Paulo desde 1999, a partir da Lei 10.175, de 30 de dezembro de 1998, que suspendeu a atualização monetária dos débitos fiscais de ICMS, a partir de 1º de janeiro de 1999, confirmada posteriormente pela revogação dos artigos 97 e 98 da Lei estadual n o 6.374, de l o de março de 1989, pelo artigo 13, da Lei estadual n o 13.918, de 22 de dezembro de 2009.

Desta forma, a atualização do valor da operação com juro de mora antes da aplicação da multa deve ser afastada , considerando que não está de acordo com os parágrafos 9º e 10º, do artigo 85, e que viola os artigos 96, inciso II, da Lei estadual n o 6.374, de l o de março de 1989, e 13, da Lei estadual n o 13.918, de 22 de dezembro de 2009, conforme se verifica do cálculo do auto de infração, relativo aos itens:

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Desse modo, o valor da multa foi realizado da seguinte forma:

i) Valor Básico x Juro moratório = Valor atualizado

ii) Valor atualizado x multa de 1% = Valor da multa punitiva

Entretanto, apurada nos termos dos artigos 96, inciso II, da Lei estadual nº 6.374, de 1º de março de 1989, e 13, da Lei estadual nº 13.918, de 22 de dezembro de 2009, composta da seguinte forma:

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Conforme ilustrado acima, seguindo os parâmetros dos artigos 96, inciso II, da Lei estadual nº 6.374, de 1º de março de 1989, e 13, da Lei estadual nº 13.918, de 22 de dezembro de 2009, o cálculo da multa foi assim realizado:

a) Valor básico x multa de 50% = Valor da multa punitiva

Assim, considerando a imprópria atualização do valor da operação com juro de mora antes da aplicação da multa, em desacordo com os parágrafos 9º e 10º, do artigo 85, e violação os artigos 96, inciso II, da Lei estadual no 6.374, de lo de março de 1989, e 13, da Lei estadual no 13.918, de 22 de dezembro de 2009, todos os itens do AIIM impugnados nesta exordial, S.M.J. devem ser anulados, porque a multa foi aplicada de forma contrária a lei estadual, sobre uma base maior do que a permitida legalmente.

V - DA LIMITAÇÃO DA MULTA APLICADA

Em homenagem, e respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é cabível a redução e limitação das multas capituladas pelo AIIM em comento para o máximo de 20% (vinte por cento). Para que as multas não se tornem espoliativas, destrutivas à própria atividade econômica do Autor, e do próprio recolhimento de outros tributos, necessário a submissão aos princípios citados, cuja aplicação se baliza pela gravidade das infrações.

Vejamos a orientação do Supremo Tribunal Federal:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. (omissis) 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento) .5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ( RE582461/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Plenário, j. 18.5.2011)

( Grifos nossos ).

Nesse sentido, é o entendimento, também, do nosso Tribunal de Origem - TJSP, qual, pedimos vênia citar o recente julgamento proferido pela 11a Câmara de Direito Público na apelação nº 1018070- 75.2015.8.26.0114, Relator: MARCELO L THEODÓSIO :

APELAÇÃO DA EMPRESA EMBARGANTE - Embargos à Execução Fiscal - Alegação da empresa embargante de que sofreu autuação pela falta de estorno proporcional dos créditos do imposto advindos da aquisição de produtos que compõem a cesta básica, cujas saídas ocorreram com alíquota reduzida e, que a capitulação da infração está incorreta, tratando-se, na realidade, de crédito indevido do imposto - Inadmissibilidade - O benefício fiscal de redução da base de cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito de ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, II, b, da CF, não havendo falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade.

Multa fiscal e juros moratórios (taxa Selic) Admissibilidade Multa - Exegese dos artigos 87 e 98 da Lei nº 6.374/89 e Lei Estadual nº 9.399, de 21.11.1996 - Redução da multa para 20% (Orientação do C. ST F ), multa aplicada pelo fisco em percentual elevado no patamar de 50% e 100% (fls. 95/108).

Quanto aos juros moratórios estipulados pela Lei nº 13.918/2009- Incidência afastada pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, de relatoria do Des. Paulo Dimas Mascarettina Arguição de Insconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, j. em

27/02/2013 - Atualização do débito fiscal limitada à taxa Selic - O afastamento dos juros previstos pela Lei Estadual nº 13.918/09 não tem o condão de suspendera exigibilidade da integralidade do débito Sucumbência recíproca - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça.

Sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, parcialmente reformada - Apelação da empresa embargante, parcialmente provido (a fim de reduzir as multas para 20% ) .

Por tanto, as multas captuladas pelo AIIM devem ser reduzidas à 20% do valor principal cf. orientação da Corte Suprema - STF.

VI - DA MANUTENÇÃO DOS DESCONTOS PARA PAGAMENTO DO DÉBITO

Excelência, autoriza o inciso I, do art. 95 da Lei 13.918/09:

XV - o artigo 95:

"Artigo 95 - Pode o autuado pagar a multa aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, com desconto de:

I - 70% (setenta por cento), dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da notificação da lavratura do auto de infração;

II - 60% (sessenta por cento), dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação da lavratura do auto de infração;

[...]

Portanto, a prerrogativa da Autora deve ser preservada Excelência. E, sempre com o devido respeito, requer, seja declarada expressamente esse direito qual lhe é garantido pela lei.

Se o débito cobrado possui divergências as quais afetam diretamente no valor cobrado, logo, o débito se torna inexigível e inexequível, sendo assim, todo o acessório segue o principal, inclusive, os descontos que a lei garante a Autora.

Logo, é cabível a suspensão do prazo explicito pelos AIIM de 70% ou 60% sobre a multa aplicada, cujo fundamento legal é o art. 95 da Lei 13.918/09. Não pode o Autor ser cerceado desse direito por questionar o débito juridicamente, sendo, portanto, razoável que seja declarado a permanência do pleno direito de quitar o débito se existente e corrigido com o desconto qual prescreve a lei após o trânsito em julgado, nesse sentido, é a orientação e decisões do TJSP 4 .

4 Apelação Cível Ação Anulatória - 1008054-80.2017.8.26.0053 - ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:"Deram parcial provimento ao recurso da Autora, negando provimento aos recursos oficial e da Nome. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. São Paulo, 13 de agosto de 2019. Relator MARREY UINT.

VII - DA TUTELA DE URGENCIA INAUDITA ALTERA PARS PARA ABSOLUTA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO AIIM - ARTIGO 151, INCISO V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Excelência, sempre com devido respeito, a parta ativa, requer, a concessão da tutela de urgência inaudita altera pars para suspender a exigibilidade do AIIM até o trânsito em julgado da presente, vez que a matéria é de direito, e evidentemente vislumbra-se violações legais absurdas para cobrança, exigência e liquidez do crédito tributário.

A primeira violação é a exigência de valor já recolhido antecipadamente relativos à produtos com substituição tributária, ausência de Lei Complementar na antecipação tributária com substituição, sendo inconstitucional a regulamentação da matéria por decreto do poder executivo , já que o aspecto temporal do fato jurídico tributário está submetido à reserva de Lei! Assentou o STF 5 .

A Constituição Federal 6 apenas exige somente que a antecipação no regime de tributação se faça por força de lei e que o momento eleito pelo legislador encontre de algum modo vinculado ao centro da obrigação tributária.

As hipóteses de antecipação do fato gerador do imposto discutido com substituição se exigem, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, logo, deve estar prevista em lei complementar.

Se não bastassem esses pontos, o AIIM ainda é nulo por exigir crédito tributário com juro superior à Taxa Selic, e também multa sobre o valor básico atualizado, em desobediência ao ordenamento jurídico.

Portanto, restando demonstradas as verossimilhanças das alegações, para imediata suspensão do AIIM 00000-00, vez que é reconhecida a inconstitucionalidade e consequentemente ilegalidade da cobrança, nos termos do julgamento do RE 598677 em sede repercussão geral pelo STF, qual se cabe aplicação ao presente caso, inteligência do inciso IV do art. 927 c.c. inciso VI do § 1º, art. 489 ambos do CPC/2015, requer a concessão da tutela de urgência , com base no artigo 300, § 1º, do Código de Processo Civil, e com fundamento no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, para conceder a suspensão da exigibilidade do crédito tributário .

Caso não seja acolhida a premissa pela cobrança indevida de suposto já recolhido antecipadamente em regime de substituição tributária, resta evidente que o AIIM foi constituído de forma equivocada, por utilizar-se de índices para atualização do débito, inconstitucionais, bem como aplicação de multas com caráter confiscatória, cabível a FESP refazer o auto de infração observando os pontos trazidos de irregularidade do débito, ou seja, índice correto, qual deve-se limitar a

5 RE 00000-00mérito de tema com repercussão geral - 18/08/2020;

6 art. 150, § 7º da CRFB/1988;

taxa selic e as multas devem ser limitadas a 20% tudo conforme orientações do Supremo Tribunal Federal 7 .

Por outro lado, é certo que a Autora poderá sofrer danos de difícil reparação, na hipótese de indeferimento da Tutela de Urgência. Razão pela qual, requer o deferimento da medida antecipadamente para suspender a exigibilidade do AIIM até o trânsito em julgado desta ação judicial, com fundamento no no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido:

Agravo de instrumento tirado de decisão que, nos autos de pretensão de concessão de tutela antecipada em caráter antecedente, indeferiu o pedido de tutela, uma vez que entendeu pela correção dos índices a título de juros e multa - Revisão dos juros de mora - Possibilidade, nulidade não verificada - O Colendo Órgão Especial dando interpretação conforme a Constituição à Lei 13.918/2009, e em consonância com o julgado na ADI nº 442, reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, no caso, a Taxa Selic - Precedentes TJSP e STF - Impossibilidade, nesta sede, de conclusão sobre a base de cálculo do tributo - Recurso parcialmente provido.

[...]

Por tudo, de rigor que os juros debatidos, nos autos de infração em comento, sejam revistos, limitando-os à taxa SELIC, o que justifica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário dos AIIM 00000-00e 00000-00, bem como quaisquer medidas constritivas decorrentes destes, até o julgamento em Primeiro Grau.

[...]

Agravo de Instrumento nº 2039146-24.2017.8.26.0000 - ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:"Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. Relator MARREY UINT - São Paulo, 16 de maio de 2017.

( grifo nosso )

Portanto, imperioso afastar tal cobrança, uma vez que sua exigência não comporta regulação ex lege conforme declarado pelo julgamento do TEMA 456 do STF em 18/08/2020, outro sim, que o AIIM comporta defeitos gravíssimo e merecem ser revistos para que a atualização integral da cobrança seja limitada a Taxa Selic, e a multa limitada a 20% do valor principal, o que justifica a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como quaisquer outras medidas constritivas.

7 (V. RE Nº 183.907- 4/SP E ADI 442); (TJSP, Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-

61.2012.8.26.000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 27/02/2013); (00.000 OAB/UF/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Plenário, j. 18.5.2011)

VIII - DO PARCELAMENTO DO DÉBITO LIMITADO A TAXA SELIC

Excelência, na mesma forma qual se reconhece inconstitucional a atualização dos juros, correção e base de cálculo dos débitos abertos com a FESP, necessário se faz, que este juízo declare, que a Autora pode parcelar o seu débito após corrigido o AIIM cujo débito atualizado pelo parcelamento escolhido por ela deve-se limitar a taxa Selic e as determinações deste juízo.

Nesse sentindo, é a orientação fundamentada pelo TJSP:

EMENTA

AGRAVO INTERNO - Tributos - ICMS Parcelamento - Juros Crédito tributário - Multa Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial - Tutela antecipada- Possibilidade Agravo de Instrumento - Art. 557, par.1º Ado Código de Processo Civil - Provimento - Possibilidade:

- Não demonstrada qualquer inconsistência no fundamento da decisão, é manifestamente infundada a irresignação do agravante.

TRIBUTOS ICMS Parcelamento - Juros Crédito tributário - Multa Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial - Tutela antecipada - Possibilidade:

- A antecipação de tutela não pode ser negada quando presentes a verossimilhança da alegação e o perigo da demora.

Agravo Regimental nº 2002963-59.2014.8.26.0000/50000 - ACORDAM , em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:"Negaram provimento ao agravo interno, por ser manifestamente infundado. v.u.", de conformidade como voto do Relator, que integra este acórdão. Relator - Teresa Ramos Marques - São Paulo, 17 de março de 2014.

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=(00)00000-0000&cdForo=0

IX - DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante de todo o exposto, a autora requer de V. Exa.:

a) o deferimento da tutela de urgência para suspender a

exigibilidade do crédito tributário de ICMS impugnado, nos

termos dos artigos 300, § 1º, do Código de Processo Civil, e

151, inciso V, do Código Tributário Nacional, e para impedir

que a ré insira e mantenha a autora no cadastro de pendências

da Secretaria de Nomee da Procuradoria Geral do Estado de

São Paulo, inscreva o débito no CADIN estadual ou proteste a

CDA respectiva, relativa ao ICMS sobre substituição tributária

exigido no auto de infração nº 00000-00, até final decisão a

ser proferida neste processo;

b) a citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que apresente sua defesa no prazo legal;

c) a produção de toda e qualquer prova em direito admitido para a comprovação efetiva e cabal dos fatos alegados, especialmente pela juntada ulterior de documentos, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal dos representantes legais das partes, perícias, exames técnicos e vistorias;

d) após os trâmites regulares, o julgamento pela procedência do pedido para anular integralmente o AIIM 00000-00, lavrado pela Secretaria da Nome, que exige indevidamente pagamento do ICMS - ST, já recolhido antecipadamente, com aplicação incorreta de multa e de atualização superior às variações da taxa SELIC, caracterizando enriquecimento injustificado da ré;

e) em caso de procedência parcial, que fique declarado e determinado a retificação do AIIM 00000-00, lavrado pela Secretaria da Nome, que exige o pagamento do crédito tributário com aplicação incorreta de multa e de atualização superior às variações da taxa SELIC, caracterizando enriquecimento injustificado da ré;

e.i) seja declarado e determinado que após comprovada a

lavratura de um Novo AIIM observando as correções determinadas por este juízo, tais como: atualização e limitação da multa, base de cálculo e juros, inclusive, seja devolvido a Autora e mantido o direito aos descontos de 70% ou 60%, nos termos do art. 95 da Lei 13.918/09, para o pagamento no prazo de 15 ou 30 dias após a lavratura;

e.ii) caso a Autora opte pelo parcelamento do débito fique

declarado e determinado que o débito a ser parcelado deve ser apurado e calculado observando as correções determinadas por este juízo, tais como: atualização e limitação da multa, base de cálculo e juros;

f) a condenação da ré ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados nos termos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, sobre o valor da condenação.

Atribuindo-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00.

E.R.M.

Barueri, 16 de dezembro de 2.020.

F ÁBIO A LVES DE O LIVEIRA

OAB-SP N O 370.910