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25 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0002

Razões - TJSP - Ação Prestação de Serviços - Apelação Cível - de W.A Serviços de Terceirização Condomínio Vertentes Residencial Clube contra Condominio Residencial Palmas

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FORO DA REGIONAL II - SANTO AMARO/SP.

Data de Disponibilização: 20/05/2021

Data de Publicação: 21/05/2021

Jornal: Diário da Justiça do Estado de SÃO PAULO

Página: 01996

Local: DJSP - CADERNO 3 JUDICIAL 1a INSTÂNCIA CAPITAL. II - Santo Amaro e

Ibirapuera

Vara: Cível 1a Vara Cível

Publicação: EDITAL DE INTIMACAO DE ADVOGADOS RELACAO N 0384/2021

Processo 0000000-00.0000.0.00.0000 - Procedimento Comum Civel - Prestacao de Servicos - W.a Servicos de Terceirizacao Ltda Me - Na Pessoa do Seu Repr Legal Sr Nome - Condominio Endereço de embargos de declaracao de Sentenca. E o relatorio. Decido. Rejeito os embargos de declaracao ofertados, diante do nitido carater infringente que se pretende atribuir a este meio de impugnacao, que tem como fundamento apenas aclarar ou integrar a decisao interlocutoria exarada, de sorte a nao servir como substitutivo do recurso cabivel, tanto do agravo, quanto da apelacao, recursos estes sim que atendem a intencao de modificacao do decisum. Considerando-se que nao houve modificacao da decisao atacada, desnecessaria a intimacao da parte contraria. Int. - ADV: Nome (00.000 OAB/UF), Nome DE BARROS (OAB 282529 /SP)

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

W.A SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO LTDA , já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por sua advogada que esta subscreve, não se conformando com a r. sentença de fls. 164/167, que julgou improcedente a AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MATERIAL E DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL ajuizada em face do CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PALMAS , com base no artigo 520 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

cujas razões seguem apartadas, requerendo digne-se a recebe-lo em seu duplo efeito e remetê-lo à Superior Instância para apreciação e provimento.

Termos em que, juntando a guia de custas de preparo devidamente solvida. ( Doc. 01 ).

Pede deferimento.

São Paulo, 02 de junho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: W.A SERVIÇOS DE TERCEIRIZAÇÃO LTDA

APELADO: CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PALMAS

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 1a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL II - TABOÃO DA SERRA/SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA.

Em que pese o costumeiro brilhantismo do MM. Juízo " a quo" , a r. sentença que julgou improcedente a presente ação, data maxima vênia , merece ser reformada integralmente, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de ação indenizatória por dano material e descumprimento do contrato de prestação de serviços de controle de acesso e limpeza firmado entre as partes litigantes.

Em data de 01/06/2015, as partes litigantes firmaram contrato de prestação de serviços de portaria e limpeza, por prazo indeterminado, podendo ser rescindido a qualquer momento, por ambas as partes, mediante aviso-prévio de 90 (noventa) dias.

Ocorre que, o contrato foi rescindido sem a observância do aviso prévio contratual, sob a justificativa de descumprimento contratual.

Além disso, dias após a rescisão, o Condomínio Réu contratou, de forma direta, um funcionário da Autora, em descumprimento ao quanto estabelecido no aditamento contratual firmado entre as partes.

A r. sentença de 1a instância julgou a ação improcedente, sob o entendimento de que havia notório conflito de interesse e irregularidades no contrato, uma vez que a terceirização de mão de obra se deu por iniciativa do síndico através da contratação de empresa na qual este figurava como sócio, além de diversas irregularidades constantes do contrato firmado entre as partes, quais sejam: (i) terceirização da mão de obra a custo superior, com empréstimo para o respectivo custeio; (ii) assinatura do representante da pessoa jurídica que não integrava o quadro de societário naquele momento; (iii) redução do quadro de prestadores de serviço sem a redução do valor cobrado; (iv) notas fiscais de pagamento emitidas na vigência do contrato por terceira pessoa; (v) provável coação da Autora sobre o funcionário para a sua demissão e recontratação.

Contudo, data maxima vênia , a r. decisão não merece prosperar, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostas.

PRELIMINAR

DA NULIDADE DA R. SENTENÇA PROFERIDA EM 1a INSTÂNCIA. ENTENDIMENTO DE ASSÉDIO E COAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIO BASEADO EM SUPOSIÇÕES. PROVA INEXISTENTE.

Segundo entendimento do MM. Juízo de 1a Instância, não seria cabível a aplicação de penalidade de multa por descumprimento contratual por parte do Condomínio Réu quanto a contratação de funcionário que pertencia ao quadro de colaboradores da Autora, uma vez que dito funcionário, no passado, era funcionário do Condomínio, tendo sido SUPOSTAMENTE assediado e PROVAVELMENTE coagido pela Autora para sua demissão e recontratação, "não podendo a demandante se beneficiar da própria torpeza."

Data máxima vênia, não estando cristalinamente comprovada o assédio ou a coação por parte da Autora, impossível configurar qualquer irregularidade contratual tão-somente em deduções e presunções.

Ora, não há provas de qualquer assédio ou coação por parte da Autora quanto a contratação do funcionário em questão, sendo a r. decisão proferida com base em meras suposições ou presunções, o que não pode prosperar, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 93, IX da CF e artigo 489, caput e inciso II e 371 do CPC/2015

Apesar da liberdade que tem o juiz na apreciação da prova, não pode amparar-se em prova inexistente, sob pena de nulidade, uma vez que o conjunto probatório carreado nos autos não há provas de que o zelador teria sido assediado ou coagido ao ser demitido pelo Condomínio e admitido pela empresa Autora.

Sendo assim, da mesma forma deveria ser entendido o pedido de demissão realizado pelo referido funcionário à Autora e a sua admissão por parte do Condomínio Réu, o que não foi apreciado pelo MM. Juízo de 1a Instância.

Nesse sentido, mister destacar o entendimento jurisprudencial. Vejamos:

"NULIDADE. Hipótese em que houve uma falha na percepção da realidade dos fatos pelo juiz de primeiro grau. Julgamento baseado em fato inexistente. Erro relativo a ponto decisivo da controvérsia. Teoria da causa madura não aplicável. Respeito aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição, bem como aos limites do pedido no presente recurso. Remessa dos autos à vara de origem para novo julgamento. Sentença anulada, com determinação.". (TJ-SP - 18a Câmara de Direito Privado - Apelação : APL 9154307752008826 SP 9154307- 75.2008.8.26.0000 Rel.: Jurandir de Sousa Oliveira Julg.: 19/09/2012 Publ.: 27/09/2012).

Ora, não é crível que seja entendido como assédio ou coação uma oferta de emprego, com salário equiparado e mantendo as mesmas condições de trabalho, além disso, o vício de vontade não restou comprovado nos autos.

ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO - Demanda que busca a anulação de Escritura Pública de Inventário - Alegação de CERCEAMENTO DE DEFESA por não atender o juízo a produção de prova oral - Inexistência - Não configuração do cerceamento de defesa, eis que as provas presentes não autos são suficientes para a análise do caso, sendo desnecessária a produção da prova pretendido - VÍCIO SUBSTANCIAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - O vício de vontade deve ser cabalmente demonstrado pela parte que o alega, que deve comprovar que, embora tenha agido de determinada forma, assim o fez sob coação, ou por dolo, erro ou ignorância, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, nos termos dos artigos 138 e seguintes do Código Civil ATO JURÍDICO PERFEITO - Vício apontado inexistente - o negócio jurídico só é nulo quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz; for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; não revestir a forma prescrita em lei; for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; tiver por objetivo fraudar lei imperativa; a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção (art. 166 do CC). O que não é o caso dos autos .- ATO ASSITIDO POR ADVOGADO - Art. 610 § 2°, do NCPC O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial - Alegação de erro inaceitável diante do acompanhamento de profissional de carreira jurídica - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10022942020208260127 SP 1002294-20.2020.8.26.0127, Relator: Salles Rossi, Data de Julgamento: 12/03/2021, 8a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/03/2021) (g.m).

Destaca-se que o intuito da penalidade constante no contrato era justamente manter o funcionário em seu quadro de colaboradores, tendo em vista que, durante o período de contratação, recebeu aperfeiçoamento profissional através de cursos e treinamentos custeados pela Autora e, por esse motivo, havia interesse deste em mantê-lo no seu quadro, utilizando sua mão de obra especializada em outros clientes.

Diante do exposto, demonstrado restou que a r. sentença encontra-se viciada, visto que fundamentada em prova inexistente nos autos, sendo de rigor a sua anulação.

Caso não seja este o entendimento deste MM. Juízo, requer, ainda, a reforma da r. sentença de 1a Instância para afastar o entendimento de suspeita de higidez da avença, pelos motivos acima expostos.

MERITO

SÍNDICO QUE FIGURA COMO SÓCIO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS, ORA AUTORA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE NORMA CONVENCIONAL.

A r. sentença entendeu por bem julgar o feito improcedente, sob a justificativa de notório conflito de interesses, já que o Síndico teria contratado sua própria empresa (Autora) para prestar serviços de controle de acesso e limpeza no Condomínio Réu.

Antes de mais nada, se faz necessário destacar que não há na Convenção Coletiva do Condomínio (fls. 75/85) proibição legal que impeça que o síndico contrate a própria empresa para prestar serviços ao condomínio.

A convenção de condomínio é documento de natureza normativa que visa regular a relação entre os condôminos com regras internas, definindo direitos e obrigações fundamentais dos condôminos, além de definir os procedimentos afetos às assembleias e poderes do síndico e da administração em geral.

Sobre a convenção de condomínio, Nome ensina, "in verbis":

"A lei prescreve os direitos e as obrigações dos condôminos e deve deveres, com a correlata correspondência de faculdades e um complexo de direitos, a que correspondem ora deveres particulares dos demais condôminos, ora deveres gerais negativos. A se lado, cumpre aos interessados redigir a convenção reunindo as normas reguladoras do condomínio, de forma a suprir as disposições legais no que diz respeito às condições peculiares de cada edifício, aumentado a soma de deveres, pautando o comportamento individual em benefício da coexistência, estabelecendo critérios de solução das divergências, máximas de orientações das deliberações, forma de convocação da assembleia, quórum de votação e instalação etc." (in Condomínios e Incorporações, 10a Ed. Editora Forense, Rio de Janeiro, p. 124.)

O Código Civil no art. 1.334 determina aquilo que a Convenção deve conter, vejamos:

" Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:

I - a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;

II - sua forma de administração;

III - a competência das assembléias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;

IV - as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;

V - o regimento interno. "

Acrescente-se que a convenção condominial se caracteriza como verdadeiro estatuto coletivo, regendo-se "pelo princípio da força obrigatória da convenção (pacta sunt servanda)", de modo que todos os condôminos devem observar os seus termos, conforme estabelece o artigo 1.333 do Código Civil.

Nota-se no documento de fls. 75/85 inexiste qualquer vedação na convenção quanto a contratação de empresa na qual o Síndico faça parte de seu quadro societário.

Além disso, o fato do Síndico eleito ser sócio da empresa terceirizada não afronta o quanto disposto no art. 1347 do Código Civil. Vejamos:

" Art. 1.347. A assembléia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se. "

Ora o fato da Autora ter o Síndico em seu quadro social não tem o condão de macular a sua validade do negócio jurídico entabulado entre as partes e, muito menos, isentar o Réu do cumprimento de suas obrigações.

Nesse sentido, se faz necessário destacar o entendimento do MM. Juíza Nome da 1a Vara Cível do Foro do Butantã, ao julgar a ação de consignação em pagamento ajuizada pelo Condomínio Réu em face da Autora (processo n. 1007297-68.2020.8.26.0704). Vejamos:

"(...)

Irrelevante o fato de que o condomínio à época estava representado por síndico que fazia parte do quadro social da requerida, eis que tal situação era de pleno conhecimento da comunidade condominial que, se não assentiu a essa situação em assembleia, deixou que ela se estendesse no tempo, não podendo supor que tal fato tenha gerado qualquer irregularidade no cumprimento das obrigações contratuais, o que aliás não pode ser objeto de discussão nestes autos. "

Desse modo, o fato do Condominio Réu, à época dos fatos, ter sido representado pelo sócio da Autora não pode ser considerado como motivo ensejador da rescisão contratual firmado entre as partes, uma vez que não houve o descumprimento de qualquer dispositivo legal, merecendo, portanto, a reforma da r. decisão proferida em 1a Instância, em todos os seus termos.

CONTRATAÇÃO DA EMPRESA AUTORA DEVIDAMENTE APROVADA EM ASSEMBLEIA PELA MAIORIA DOS PRESENTES. DECISÃO SOBERADA DA ASSEMBLEIA.

Conforme consignado na r. sentença atacada a contratação da empresa Autora teria sido simulada.

Contudo, mister destacar que a contratação da empresa Autora se deu por aprovação pela maioria dos presentes em assembleia, na qual todos tinham ciência de que a empresa em questão era de propriedade do Síndico. Vejamos:

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Ora, a decisão da assembleia é SOBERANA e, portanto, deve ser cumprida, até mesmo porque não evidenciada qualquer nulidade nessa assembleia.

Na doutrina de Arnaldo Rizzardo :

A assembleia-geral constitui o órgão hierárquico supremo de decisão e de autoridade máxima, visando sobretudo a administração do condomínio e a elaboração de normas internas (...) Atua através de deliberações, colhidas em votações e definidas por maioria dos condôminos, ou dos presentes nas reuniões, de acordo com as previsões da lei civil e da convenção deliberações que a todos obrigam, não importando a ausência na assembleia, inclusive ao síndico, ao Conselho Fiscal e ao Conselho Consultivo, desde que não ofendam á lei e á convenção. Realmente, costuma-se dizer que a assembleia é soberana. Todavia, não tem a autoridade de poder absoluto, se adota deliberações ilegais. Para encerrar o caráter de soberana, deve decidir nos limites de sua competência, sempre em coerência com as formalidades legais e com a convenção, e desde que não ofenda os direitos dos condôminos. Daí que não possuem validade as decisões da assembleia que alteram as normas que a convenção considera inalteráveis; nem as que vão contra a legislação municipal, estadual ou federal, e contra as decisões judiciais. Muito menos revelam consistência jurídica as votações que não atingiram o quórum exigido pela lei (...) Ao síndico normalmente cumpre a devida execução das deliberações, já que sua função é de administrador, agindo segundo os poderes ditados pela lei e pela convenção, ou mesmo por imposição do condomínio.

Assim sendo, nos termos das normas que regem os condomínios, as decisões tomadas em assembleias são soberanas, portanto não podem ser alteradas, esse, inclusive, tem sido o entendimento de nossos tribunais, as quais pede vênia para descreve-las:

Prestação de Serviços - Ação Declaratória - Contratação aprovada em assembléia geral de instalação do condomínio - Inexigibilidade do débito-Inadmissibilidade. Tendo sido aprovado em assembléia o contrato de prestação de serviços não há como afastar-se a responsabilidade do condomínio pelo pagamento respectivo . Recurso - Apelação - Adoção integral dos termos da sentença pelo Relator - Possibilidade - Fundamentação adequada - Incidência do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Estando suficiente e adequadamente fundamentada a respeitável sentença hostilizada, perfeitamente possível a adoção integral de seus termos, consoante o disposto no artigo 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.Recursos improvidos. (TJ-SP - APL: 9230680212006826 SP 9230680-21.2006.8.26.0000, Relator: Orlando Pistoresi, Data de Julgamento: 27/07/2011, 30a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/08/2011) (g.m)

Ora, parece pouco razoável o entendimento do MM. Juízo " a quo " de que a havia irregularidade/simulação na contratação da empresa Autora, uma vez que dita contratação foi devidamente deliberada em assembleia, a qual perdurou por 05 (cinco) anos subsequentes, sem qualquer apontamento ou ressalva.

Desse modo, se faz necessária a reforma da r. decisão de 1a Instância para afastar o entendimento de simulação na contratação da empresa Autora, uma vez que foi devidamente aprovada em assembleia, com exposição clara e cristalina de que estavam contratando empresa de propriedade do Síndico, não sendo caracterizado qualquer vício de vontade capaz de macular dita contratação.

ADMINISTRAÇÃO TEMERÁRIA DO SÍNDICO NÃO COMPROVADA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO QUANTO DISPOSTO NO ART. 373, II DO CPC.

Segundo entendimento do MM. Juízo "a quo" os fatos constantes nos autos o fizeram entender que a administração do Condomínio Réu se deu de forma temerária, uma vez que o condomínio teria uma situação financeira precária e a terceirização da mão de obra, através da contratação da empresa Autora, se deu a custo superior, havendo empréstimos para custeio da contratação e para pagamento das rescisões dos contratos de trabalho dos funcionários orgânicos.

Antes de mais nada, data maxima vênia , para a devida análise de uma possível administração temerária por parte do Síndico se fazia necessária uma maior dilação probatória, inclusive através de perícia técnica, o que sequer foi requerido pelo Condomínio Réu, cujo ônus lhe incumbia, em atenção ao quanto disposto no art. 373, II do CPC.

Assim, sem que a parte ré se desincumba do ônus de desconstituir o direito dos autores, nos termos do art. 373, II, do CPC, de rigor o reconhecimento da procedência do pleito autoral.

Acerca do ônus da prova:

I: 11. Regra geral. Distribuição legal do ônus da prova. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbem a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato. Incumbe ao

(in Código de Processo Civil comentado/Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery - 17 ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 1152).

Sobre o tema em apreço ensina Nome:

"Se o réu reconhece o fato constitutivo, mas alega fato impeditivo, extintivo, modificativo do fato constitutivo ou a ocorrência de outros que lhe obste os efeitos, cabe então ao réu provar a sua exceção, réus in exceptione actor est".(Primeiras Linhas - Direito Processual Civil - Vol. II: Saraiva, p. 349)

Assim, se o Réu alega que a administração do Síndico por 02 (dois) mandatos subsequentes ocorreu de forma temerária, cabia a ele acostar aos autos documentos necessários para embasar sua alegação. Contudo, ao que se vê do conjunto probatório dos autos, foi que não logrou desvencilhar-se de tal encargo.

Em contrapartida, os documentos acostados aos autos demonstram que a administração por parte do Síndico se deu de forma clara e escorreita.

Necessário destacar que em assembleia realizada em 13/07/2015 (fls. 100/101), foi apresentado aos condôminos presentes a previsão orçamentária, sendo explanado que se fazia necessário um reajuste no valor da taxa condominial para pagamento das despesas ordinárias do condomínio, das quais 60% (sessenta por cento) referia-se ao pagamento de funcionários orgânicos e encargos, havendo entendimento por parte do Subsíndico e do Conselheiro que "o problema são os funcionários". Vejamos:

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Além disso, cabe ressaltar que, tanto o Síndico como a empresa Autora não foram beneficiadas pelo empréstimo realizado em favor do Condomínio Réu, uma vez que, conforme consignado na ata de assembleia de fls. 100/101, o pagamento do empréstimo seria realizado em parcelas e sem qualquer acréscimo, sem incidência de juros, multa ou correção monetária. Vejamos:

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Nota-se, ainda, que, quando do término do mandato do Síndico Sr. Renato, sócio da Autora, foi verificado pela empresa que administra