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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0014

Petição - TJSP - Ação Ipva - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores - Execução Fiscal

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo na origem nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Agravada: Nome

O ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Procurador que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, diante da r. decisão que reconheceu a prescrição do crédito tributário , interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo, nos termos do artigo 1015 do Código de Processo Civil, fundado nas razões anexas, pleiteando seu regular processamento, independentemente de preparo ex vi do disposto no artigo 1007, § 1º, do Novo Diploma Processual.

Requer a concessão de EFEITO SUSPENSIVO ao presente recurso, nos termos do artigo 995, parágrafo único do NCPC, em virtude de lesão grave e de difícil reparação que pode redundar a manutenção da decisão agravada, como será a seguir demonstrado.

Os autos são eletrônicos, de forma que se vale da faculdade processual de não juntar cópias do processo originário.

Finalmente, para efeito do artigo 1016, IV, NCPC, deixa de indicar os procuradores do agravado, pois não houve citação na execução fiscal de origem, razão pela qual não há advogados constituídos nos autos.

PROCURADOR DO AGRAVANTE : Nome/SP Nº 130.513. Endereço, CENTRO, SANTOS/SP, TEL.: (00)00000-0000

P.Provimento.

Santos, data do protocolo.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Eméritos Julgadores,

1. DOS FATOS

Trata-se de execução fiscal promovida pela NomeEstadual para cobrança de crédito tributário regularmente inscrito em dívida ativa.

O juízo reconheceu de ofício a prescrição dos créditos tributários objeto das CDAS relativas aos exercícios de 2014 à 2015.

Sem razão, contudo.

O recurso comporta provimento.

Vejamos.

Prende-se o inconformismo do agravante contra a r. Decisão de fls. dos autos da execução, na qual o r. Julgador declarou de ofício a prescrição dos créditos relativos aos exercícios lá indicados, sob o fundamento de que teriam se passado mais de 5 anos entre o fato gerador e a citação.

Contudo, com o devido respeito, a r. Decisão partiu de premissa equivocada, pois os créditos não foram atingidos pela prescrição, uma vez que foram objeto de execução fiscal anteriormente proposta na qual houve desistência da ação (autos 1504941-81.2017.8.26.0014 ), e o novo ajuizamento dessas CDAs, circunstância que interrompeu o fluxo do prazo prescricional quando do ajuizamento da primeira execução, e só voltou a ter curso com o trânsito em julgado da sentença que julgou extinta a execução pela desistência.

De fato, conforme atestam os documentos ora juntados é possível identificar que as CDAs foram anteriormente objeto de outra execução fiscal, cuja desistência foi requerida pela ora Agravante por força da Lei Estadual n. 14.272/2010 e Resolução PGE

n. 21/2017, uma vez que o valor total em execução não alcançava o correspondente a 1.200 UFESPs.

Considerando que a desistência se deu nos termos do art. 485, VIII, do CPC, decorreu na propositura de nova execução fiscal, conforme permite o art. 486 1 , do CPC, quando os débitos outros débitos do devedor acumulados ultrapassaram o limite de 1.200 UFESPs, como é o caso da execução fiscal em referência.

Ora, uma vez feito o ajuizamento da execução fiscal anterior, o despacho que ordenou a citação lá proferido interrompeu a prescrição nos termos do artigo 174, § único, I, do CTN:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

(...)

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (Redação dada pela Lcp n. 118, de 2005)"

No mesmo sentido, dispõe a Lei 6.830/30 (Lei de Execuções Fiscais), em seu artigo 8º, § 2º:

"Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

(...)

§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição."

Da mesma forma o Código Civil:

"Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;"

O antigo CPC:

"Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição."

O Novo CPC, no § 1º, do artigo 240:

1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação."

No caso em comento, considerando a desistência e o novo ajuizamento não se operou a prescrição.

A citação válida, ocorrida na execução fiscal já extinta por desistência, teve suficiente força interruptiva em relação ao prazo prescricional, que somente teve novo início com a extinção do processo .

Como a presente execução foi proposta dentro do prazo de 05 anos, não há como se sustentar a tese da prescrição.

Ressalta-se que a desistência não impede, nos limites da lei, a reapresentação da cobrança judicial, na medida em que preservada a dívida fiscal.

Nesse sentido:

EXECUÇÃO FISCAL Extinção Desistência promovida com base na Lei Estadual n. 14.272/10, regulamentada pela Resolução PGE n. 45/11, c.c. art. 267, VIII, do CPC Extinção com apoio no art. 26 da LEF Impossibilidade Inexistência de cancelamento da inscrição e, portanto, de renúncia ao direito de crédito Possibilidade de que haja reajuizamento para satisfação da dívida fiscal Alteração de fundamento cabível Precedentes Recurso provido.(TJ-SP , Relator: Nome, Data de Julgamento: 25/08/2014, 6a Câmara de Direito

Público)

Vale destacar que é da alçada da própria Administração dispor sobre a conveniência, ou não, de autorizar a desistência da execução fiscal, pelo procurador da banca, quando este entender que o custo da manutenção do processo é maior do que o benefício de mantê-lo, podendo, diante de autorização legal expressa, desistir da ação.Entretanto, permanecendo o débito (eis que não foi cancelado), não há impedimento algum para que a Nomepossa novamente propor novo processo, para a satisfação de seu crédito.

Foi o que ocorreu. O primeiro processo, instruído com a mesma Certidão de Dívida Ativa foi proposto e encerrado, sem julgamento de mérito e, agora, novamente, proposto.

Ressalte-se, como já dito, que a extinção por desistência é mera liberalidade, e não imposição. Mesmo assim, não há nenhum impedimento ao reajuizamento, uma vez que não houve prescrição.

Denota-se, de todo o exposto, que houve interrupção da prescrição diante da propositura da Execução Fiscal anteriormente com o consequente despacho judicial determinando a citação - e seus prazos se reiniciaram com a sentença de extinção sem julgamento do mérito. Por óbvio que durante o curso do processo não houve prescrição intercorrente, uma vez que o processo NÃO ficou paralisado, tendo sido arquivado tão somente em razão da DESISTÊNCIA.

Como a presente execução foi ajuizada em menos de cinco anos da extinção da execução anterior, é evidente que o prazo quinquenal de prescrição não se consumou.

Sobre a conveniência e oportunidade do reajuizamento, cabe tão somente à Administração, no caso, a NomeEstadual, não podendo o Poder Judiciário interferir, diante de ofensa ao Princípio Constitucional da Separação dos Poderes ( CF/88, art. 2).

A propósito, merece ser ressaltado que a citação válida, ainda que realizada em processo extinto sem julgamento de mérito, interrompe a prescrição, conforme pacífica jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.165.458 - RS (2009/00000-00)

Data do julgamento: 15 de junho de 2010

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

RECORRENTE : NomeNACIONAL

PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA NomeNACIONAL

RECORRIDO : SANTA CASA DE CARIDADE DE URUGUAIANA

ADVOGADO : NomeE OUTRO (S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÕES. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 174 DO CTN. PRESCRIÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ANTERIOR AÇÃO DE EXECUÇÃO EXTINTA, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, FUNDADO EM VÍCIO DA CDA.REPROPOSITURA DA AÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO PELA CITAÇÃO VÁLIDA ANTERIOR. PRECEDENTES. INÍCIO DO CÔMPUTO DO PRAZO À PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE.

1. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário.

2. A redação atual do parágrafo único, do artigo 174, somente arrola, como marcos interruptivos da prescrição, o despacho ordenador da citação do devedor em execução fiscal, o protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Todavia, impende assinalar que o prazo prescricional do direito de o

Fisco cobrar o crédito tributário finda-se se não houver o exercício do direito de ação no lapso qüinqüenal.

3. O surgimento do fato jurídico prescricional pressupõe o decurso do intervalo de tempo prescrito em lei associado à inércia do titular do direito de ação pelo seu não- exercício, desde que inexistente fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. A doutrina abalizada sustenta que, in verbis:"Ao interpretar o § 2º, do art. , da Lei 6.830/80, que prescreve um termo consumativo, podemos considerar o 'interrompe a prescrição' como 'faz cessar definitivamente' ou 'faz cessar temporariamente, reiniciando-se posteriormente'. Sendo assim, esse dispositivo serve como base empírica para definir o dies ad quem, ou termo final, da regra da prescrição, que é a propositura da ação, bem como o dies a quo, ou termo inicial, que irá instaurar novo prazo de prescrição no caso de coisa julgada formal, propiciando a formação de ulterior processo, pois não haveria sentido em se cogitar de perda do direito de ação no curso do processo que decorre fáctica e logicamente do exercício dessa ação. CARVALHO SANTOS, explicando os casos convencionais de interrupção da prescrição, aduz que: 'Quando a interrupção é operada pela citação inicial da demanda, o mesmo (encerramento do prazo inicial e fixação de novo prazo) não se sucede. Porque o prazo da prescrição anteriormente decorrido é inutilizado com a citação, mas deste momento da citação não começa a correr novo prazo. Verifica-se um interregno, dentro do qual o novo prazo não começa a correr. Somente com o último termo da demanda ou quando esta tiver fim é que começa a correr prazo para a prescrição'. Assim, o despacho do juiz ordenando a citação tem a finalidade de reconhecer juridicamente que, com a propositura da ação, se operou o termo consumativo

da prescrição, interrompendo-se o seu curso. Ao mesmo tempo, esse ato incide e realiza a hipótese da regra de reinício do prazo de prescrição do direito do fisco, estipulando o final do processo como novo prazo para o eventual exercício do direito de ação, e.g., no caso de suceder a coisa julgada formal." (Eurico Marco Diniz de Santi, In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, 3a ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

5. A citação válida em processo extinto, sem julgamento do mérito, excepcionando- se as causas de inação do autor, interrompe a prescrição. (Precedentes: REsp 729.149/MG, PRIMEIRA TURMA, DJ 06/06/2005; REsp 59.212/MG, QUARTA TURMA,

DJ 01/07/1999; REsp 47.790/SP, QUARTA TURMA, DJ 27/06/1994).

6. No mesmo sentir, a doutrina traz quanto ao recomeço da contagem do prazo, in verbis: "Embora, em tese, pudesse recomeçar o prazo prescricional assim que ocorrida a hipótese de interrupção, o início da recontagem ficará impedido enquanto não se verificar requisito indispensável para o seu curso, que é a inércia do credor. Assim, se efetuada a citação, o credor nada mais solicitar e a execução não tiver curso em razão da sua omissão, o prazo terá recomeçado. Entretanto, se, efetuada a citação, for promovido o prosseguimento da execução pelo credor, com a penhora de bens, realização de leilão etc, durante tal período não há que se falar em curso do prazo prescricional. Só terá ensejo o reinício da contagem quando quedar inerte o exeqüente." (Leandro Paulsen, in

Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência 8a ed., Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, págs. 1.284/1.285)

7. Destarte, o prazo prescricional, interrompido pela citação válida, somente reinicia o seu curso após o trânsito em julgado do processo extinto sem julgamento do mérito. Tanto que, se assim não o fosse, a segunda ação também seria extinta por força da litispendência. (Precedentes: Resp 934.736/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 01/12/2008;

REsp 65.266/MG, PRIMEIRA TURMA, DJ 05/11/2007; EDcl no REsp 511.121/MG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2005).

8. A lição de Nometraz, in verbis: "423. Reinício da fluência do prazo prescricional. Detido o curso do prazo prescricional pela citação, ele não recomeça a fluir logo em seguida, como ocorre nso demais casos de interrupção da prescrição. A citação é uma causa interruptiva diferenciada: segundo o art. 202, par., do Código Civil, a prescrição interrompida por ela só se reinicia depois do último ato do processo para interromper - ou seja, a prescrição se interrompe no momento indicado pelo art. 219 do Código de Processo Civil e seu curso permanece impedido de fluir durante toda a litispendência (sendo extraordinários os casos de prescrição intercorrente, que só se configuram quando a longa paralização do processo é fruto exclusivo da desídia do demandante). Tendo fim a litispendência pela extinção do processo, o prazo recomeça - e, como é natural às interrupções de prazo, quando a contagem volta a ser feita desconsidera-se o tempo passado antes da interrupção e começa-se novamente do zero (o dia em que o processo se considerar extinto será o dies a quo no novo prazo prescricional. Obviamente, se o processo terminar com a plena satisfação do direito alegado pelo credor - contrato anulado pela sentença, execução consumada, bem recebido etc. - nenhum prazo se reinicia, simplesmente porque o direito está extinto e nenhuma ação ainda resta pro exercer em relação a ele. (in" Instituições de Direito Processual Civil ". vol. II, 3aed., 2002, Malheiros, p. 89)

9. In casu, ocorrido o trânsito em julgado da sentença da primeira ação executiva proposta contra a recorrente, que foi extinta, sem julgamento do mérito, em 12.07.2002 (fl. 324/STJ ou 284/TRF), e a segunda demanda, lastreada no mesmo lançamento, ajuizada em 07.07.2003, não foi o crédito tributário atingido pela prescrição qüinqüenal.

10. Recurso Especial provido. (grifamos)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. EXECUÇÃO

FISCAL. NULIDADE DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA. REPROPOSITURA DA AÇÃO EXECUTIVA COM BASE EM NOVA CDA. COISA JULGADA MATERIAL. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. Os arts. 202 do CTN e 2º , § 5º, da Lei nº 6.830/80, preconizam que a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida em que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como a forma de cálculo de juros e de correção monetária.

2. A finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias.

3. In casu, o primeiro processo executivo foi extinto em virtude da nulidade da CDA, posto ausentes a origem e a natureza do débito. Destarte, houve a invalidação tão- somente do título executivo embasador da execução fiscal e não do lançamento tributário, veículo introdutor de norma individual e concreta constitutiva do crédito tributário.

4. Nesse segmento, o acórdão primitivo extinguiu o processo sem julgamento do mérito, atendo-se ao exame de condição específica para o legítimo exercício da ação executiva fiscal - o título executivo -, razão pela qual não há que cogitar em coisa julgada material, tendo restado incólume o lançamento tributário e, por conseguinte, o crédito tributário, que, dentro do prazo prescricional, é plenamente exigível.

5. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário.

6. A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. ( RESP 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon,

DJ de 13.09.2004, e RESP 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de

24.04.2000)

7. Destarte, salvante os casos em que o crédito tributário origina-se de informações prestadas pelo próprio contribuinte (GIA e DCTF, por exemplo), ou na inexistência de recurso administrativo - quando o crédito tributário resta constituído com a regular notificação do lançamento ao contribuinte -, a constituição do mesmo resta definitivamente concluída quando não pode mais o lançamento ser contestado na esfera administrativa.

Conclusão esta que se coaduna com a suspensão de exigibilidade do crédito tributário pela oposição de recurso administrativo (artigo 151, III, do CTN).

8. A redação atual do parágrafo único, do artigo 174, somente arrola, como marcos interruptivos da prescrição, o despacho ordenador da citação do devedor em execução fiscal, o protesto judicial, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Todavia, impende assinalar que o prazo prescricional do direito de o Fisco cobrar o crédito tributário finda-se se não houver o exercício do direito de ação no lapso qüinqüenal.

9. O surgimento do fato jurídico prescricional pressupõe o decurso do intervalo de tempo prescrito em lei associado à inércia do titular do direito de ação pelo seu não- exercício, desde que inexistente fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional.

10. Doutrina abalizada sustenta que, in verbis:"(...) Ao interpretar o § 2º, do art. 8º, da

Lei 6.830/80, que prescreve um termo consumativo, podemos considerar o 'interrompe a prescrição' como 'faz cessar definitivamente' ou 'faz cessar temporariamente, reiniciando- se posteriormente'. Sendo assim, esse dispositivo serve como base empírica para definir o dies ad quem, ou termo final, da regra da prescrição, que é a propositura da ação, bem como o dies a quo, ou termo inicial, que irá instaurar novo prazo de prescrição no caso de coisa julgada formal, propiciando a formação de ulterior processo, pois não haveria sentido em se cogitar de perda do direito de ação no curso do processo que decorre fáctica e logicamente do exercício dessa ação. CARVALHO SANTOS, explicando os casos convencionais de interrupção da prescrição, aduz que: 'Quando a interrupção é operada pela citação inicial da demanda, o mesmo (encerramento do prazo inicial e fixação de novo prazo) não se sucede. Porque o prazo da prescrição anteriormente decorrido é inutilizado com a citação, mas deste momento da citação não começa a correr novo prazo. Verifica-se um interregno, dentro do qual o novo prazo não começa a correr. Somente com o último termo da demanda ou quando esta tiver fim é que começa a correr prazo para a prescrição'. Assim, o despacho do juiz ordenando a citação tem a finalidade de reconhecer juridicamente que, com a propositura da ação, se operou o termo consumativo da prescrição, interrompendo-se o seu curso. Ao mesmo tempo, esse ato incide e realiza a hipótese da regra de reinício do prazo de prescrição do direito do fisco, estipulando o final do processo como novo prazo para o eventual exercício do direito de ação, e.g., no caso de suceder a coisa julgada formal."(Eurico Marco Diniz de Santi, In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, 3a ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

11. Ainda acerca do termo inicial para o recomeço da contagem, é cediço na doutrina que:"Embora, em tese, pudesse recomeçar o prazo prescricional assim que ocorrida a hipótese de interrupção, o início da recontagem ficará impedido enquanto não se verificar requisito indispensável para o seu curso, que é a inércia do credor. Assim, se efetuada a citação, o credor nada mais solicitar e a execução não tiver curso em razão da sua omissão, o prazo terá recomeçado. Entretanto, se, efetuada a citação, for promovido o prosseguimento da execução pelo credor, com a penhora de bens, realização de leilão etc, durante tal período não há que se falar em curso do prazo prescricional. Só terá ensejo o reinício da contagem quando quedar inerte o exeqüente."(Leandro Paulsen, in Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência 8a ed., Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, págs. 1.284/1.285)

12. In casu, extrai-se das decisões proferidas na instância ordinária que: a) o auto de infração relativo ao ICMS dos exercícios de 1989 e 1990 foi regularmente lavrado em 04/04/1991, obstando, assim, a decadência; b) tendo sido interposto recurso

administrativo pela contribuinte, o crédito tributário restou definitivamente constituído em 05/04/1994, data da decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a partir de quando iniciou-se a contagem do prazo prescricional; c) a primeira execução foi ajuizada em junho de 1995, interrompendo o prazo prescricional, e extinta em 19/11/98, quando então recomeçou a sua contagem.

13. Desta sorte, tendo a primitiva ação executiva fiscal findado em 19/11/98 e considerando-se a impossibilidade de cogitação de perda do direito de ação no curso do processo que decorre fáctica e logicamente do exercício dessa ação, exsurge inequívoca a inocorrência da prescrição, posto ter sido a segunda execução fiscal proposta em 20/11/2000.

14. Recurso especial desprovido. ( REsp 865266 / MG RECURSO ESPECIAL 2006/00000-00(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA

TURMA Data do Julgamento 04/10/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 05/11/2007 p. 232)

Assim, resulta inexorável que não ocorreu a prescrição, merecendo ser reformada a r. Decisão que a reconheceu de ofício.

Posto isso, requer que se dignem Vossas Excelências de conceder provimento ao presente recurso, afastando-se o decreto de prescrição do crédito tributário para determinar o prosseguimento da cobrança com todas as CDAs .

P. provimento. Santos, 10 de março de 2021.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF