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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0401

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 1a VARA DO TRABALHO DE CAXIAS DO SUL - RS

Reclamatória Trabalhista n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL , pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob nº. 00.000.000/0000-00, com sede e foro nesta cidade, na EndereçoBairro Exposição, por sua procuradora signatária, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar

C O N T E S T A Ç Ã O

à reclamatória trabalhista movida por Nome, já qualificada, expondo para tanto as seguintes razões fáticas e de direito que passa a declinar:

Sinopse Fática

A reclamante ajuizou reclamatória trabalhista contra FA Recursos Humanos Ltda., e Município de Caxias do Sul. Aduziu que foi contratada em 01.09.2015 e que recebeu aviso prévio em 09.07.2018.

Assim, postula a responsabilidade subsidiária do Município, pelo pagamento de verbas rescisórias, aviso prévio, 13º salário, férias proporcionais, multas nas convenções coletivas, diferenças do FGTS e multa 40%, salário família, dano moral, multa do artigo 467 da CLT, Assistência Judiciária e Honorários Assistenciais.

O Município não tem dever de indenizar areclamante, pelo que passa a expor.

1. PRELIMINARMENTE

1.1. Da ilegitimidade passiva do Município

Inexiste vinculação empregatíciaentre areclamante e o Município.

A prestação do serviço, alegada na inicial, ocorreu com relação à instituição empregadora, que contratou areclamante e a eladeu suas ordens. A subordinação funcional dareclamante é com relação à contratante, e não com relação ao Município.

Portanto, a relação havida foi entre o Município e a primeira reclamada, sendo inexistente vínculo empregatício entre a reclamante e o Município, razão pela qual não há que falar em direitos trabalhistas, já que não se trata de relação de emprego ou outra qualquer entre reclamante e Município.

Diante disso, requer, desde já, seja reconhecida a ilegitimidade passiva do Município, tudo nos termos dos artigos 330, II e 485, VI do NCPC.

2. DO MÉRITO

2.1. Da Ausência de Responsabilidade do Município

Ainda que devidamente esclarecida a ilegitimidade passiva do Município, faz-se necessário contestar o mérito da ação. Consoante se verifica da inicial, a reclamante pretende a condenação do Município, com a empresa empregadora.

Primeiramente, diga-se que a reclamante exercia atividade exclusivamente junto a primeira reclamada, motivo pelo qual não pode haver a responsabilidade do Município.

Com efeito, afirma-se que a vinculação empregatícia somente se deu entre a reclamante e a primeira reclamada, não havendo porque atribuir- se culpa ao Município.

Reitera-se que inexiste vinculação empregatícia entre a reclamante e o Município, bem como responsabilidade solidária ou subsidiária entre as reclamadas, pois a prestação de serviços deu-se em relação à instituição empregadora, ora primeira reclamada.

O Município, por ser ente de direito público interno, para que possa contratar com terceiros a execução de obras ou serviços, sempre o fará por meio de processo licitatório ou convênio , consoante determinação da Lei 8.666/93:

"Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da

Administração Pública, quando contratadas com terceiros , serão necessariamente precedidas de licitação ..." (grifamos).

"Art. 116 - Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros

instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração."

Assim, em se tratando de execução de serviço, e tendo sido regularmente contratado, é exclusiva da primeira reclamada a responsabilidade pela contratação e pagamento das pessoas para o trabalho. E, de fato, era a primeira reclamada, quem contratava, pagava diretamente os salários e demais parcelas devidas e demitia quem fosse necessário.

Nesse sentido, o artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, preceitua:

"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes

da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Oportuno, também, transcrever o entendimento de Marçal Justem Filho, em Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos:

"Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos

e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros."

De outra banda, a Constituição Federal prescreve, em seu artigo 37, inciso II, que a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público. Ademais, os servidores municipais, a partir da promulgação da Carta Política, estão inseridos em regime estatutário regulado pelo Direito Administrativo, distinto da CLT.

Portanto, no caso em apreço, não se trata de relação de emprego ou outra qualquer entre reclamante e Município. O Município não contratou a mão-de-obra do reclamante. Na realidade, contratou com a empresa co-demandada para que essa executasse o serviço.

Descabe à Municipalidade o pagamento dos débitos trabalhistas da instituição, na falta de bens desta, visto que cumpriu as exigências da lei licitatória para a celebração do competente contrato.

As pessoas jurídicas de direito público interno, diferentemente do que ocorre com as empresas privadas, não podem escolher as empresas com quem irão contratar. Necessitam, por imposição constitucional, submeter-se ao processo licitatório que irá determinar a proposta vencedora.

Assim, cumpridas as exigências previstas no edital, dentre elas, a comprovação da regularidade fiscal, idoneidade e capacidade financeiras e, apresentando a melhor proposta dentre os licitantes, a empresa vencedora do processo tem o direito à adjudicação do objeto licitado, não cabendo ao órgão público impor óbices de qualquer natureza.

Não havendo fraude na condução do certame licitatório, não há de ser aplicado o inciso IV da Súmula 331 do TST, pois a contratação obrigatoriamente decorre de licitação, não havendo culpa "in vigilando" e muito menos "in eligendo", porque à Administração Pública não é facultada a escolha da empresa contratada.

A contratação mediante processo licitatório impede a responsabilização do ente público, porquanto a aprovação do prestador de serviços vencedor da licitação, realizada dentro dos limites da lei, faz pressupor sua idoneidade e competência na gerência de suas atribuições e responsabilidades. Ademais, por gerir patrimônio público e ter agido de acordo com a lei, tomando todas as cautelas impostas pela licitação, o Município não pode ser penalizado pelo descuido ou má-fé de particulares que lhe prestam serviços.

Embora a Justiça do Trabalho seja motivada pelo espírito protetivo em relação ao trabalhador, impossível admitir que a negligência da empresa privada, prestadora de serviço, repercuta em lesão ao erário, ainda mais quando o Município não deu causa, nem por omissão, a tal situação.

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 71, desonera a Administração Pública de responsabilização solidária ou subsidiária.

Ora, tratando-se de objeto lícito, em que foi obedecido o processo licitatório regular, envolvendo atividade-meio da tomadora, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas pertence à empresa prestadora do serviço, não podendo estender tal responsabilidade, ainda que subsidiariamente, ao Município.

Quanto à matéria, vale citar o entendimento contido no acórdão prolatado pela 5a Turma do TST, da lavra do Ministro Wagner Pimenta:

"A finalidade do Verbete nº 331 foi a de excluir a incidência do antigo Enunciado nº 256 aos órgãos da Administração

Pública Direta, Indireta ou Fundacional, por força do Decreto-lei nº 200/67, que, anteriormente permitia em seu art. 10, parágrafo 7º, a contratação de trabalhador por empresa interposta. Logo, a responsabilidade pelas obrigações

trabalhistas é da empresa prestadora de serviços em relação a seus empregados. (" in "Valentin Carrion, Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, Ed. Saraiva, 1995, p. 371).

Ademais, não se pode alegar negligência quanto à vigilância da contratada, uma vez que esse cuidado deve ater-se à execução dos serviços contratados, e não da relação havida entre a prestadora de serviços e seus empregados ou terceiros.

Ressalte-se, ainda, que os fundamentos da responsabilidade subsidiária giram em torno da culpa" in eligendo "e" in vigilando ", ou seja, no erro quanto à escolha da empresa prestadora do serviço e na falta de vigilância do serviço prestado.

Ausentes tais fundamentos, inexiste a responsabilidade subsidiária, pois inexistente os seus pressupostos geradores .

Quanto ao primeiro pressuposto, a culpa" in eligendo ", cumpre salientar que à Administração Pública não é dada a faculdade de escolha da empresa que vai lhe prestar o serviço, devendo se submeter ao resultado da licitação o qual indicará a empresa vencedora.

No que tange ao segundo pressuposto, a culpa"in vigilando", não é outro o resultado, vez que a Constituição Federal de 1988 atribuiu à União a competência para fiscalização das relações de trabalho nas Administrações Públicas, nos termos do art. 21, XXIV.

Ademais, não houve falta de vigilância pelo Município, pois este fiscalizou e fiscaliza o serviço prestado pela empresa contratada, inclusive aplicando-lhe penalidade, como prevê a Lei 8.666/93, porquanto a Administração pode fiscalizar somente o objeto do contrato, e não as relações existentes entre a empresa contratada e seus empregados.

Portanto, ausentes os pressupostos da responsabilidade subsidiária, não há base legal nem doutrinária para a aplicação de tal responsabilização.

É importante fazer referência ao atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da aplicação da Súmula 331, do E. TST.

Em recente decisão, na Reclamação nº 9016, o STF, através do Min. Marco Aurélio de Mello afastou a aplicação da Súmula 331 do TST. Nesse sentido, transcreve-se:

" DECISÃO

RECLAMAÇÃO - VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA DO SUPREMO - ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - AFASTAMENTO NA ORIGEM SEM INSTAURAR-SE O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. A Assessoria prestou as seguintes informações:

O Estado de Rondônia, à folha 2 à 10, articula com a inobservância do Verbete Vinculante nº 10 da Súmula do Supremo. Visa a anular o acórdão proferido no Agravo de Instrumento no Recurso de Revista nº 787/2008-004-14-40.9, em 26 de agosto de 2009, pela 1a Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido da incompatibilidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 com o § 6º do artigo 37 da Constituição de 1988 (folha 22 a 26).

Alega haver sido condenado, presente a responsabilização subsidiária, ao pagamento de verbas trabalhistas devidas por prestadora de serviços terceirizados, mediante pronunciamento do órgão fracionário, sem observar-se a cláusula de reserva do plenário.

Veicula pedido de concessão de medida acauteladora para suspender, até o julgamento final desta reclamação, o acórdão atacado. Alfim, busca a declaração de nulidade do ato questionado. Acompanham a inicial os documentos de folha 11 a 27. À folha 30, Vossa Excelência projetou o exame do pleito de liminar para o período posterior à vinda das informações. A autoridade reclamada, à folha 42 à 46, sustenta que a observância do item IV do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho não implica a incidência ou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Diz da impropriedade da medida, apontando o pronunciamento do Plenário em 11 de setembro de 2000, na 18a Sessão Extraordinária, como autorizador da atuação dos órgãos fracionários no âmbito da Justiça Especializada. No julgamento, ficou consignada a desnecessidade de afastar-se a aplicação do preceito legal referido, com declaração de inconstitucionalidade, para condenar entes públicos em responsabilidade subsidiária. Os interessados, intimados às folhas 56 e 60, quedaram silentes. O processo veio concluso para apreciação do pedido de liminar.

2. Repetem-se as situações jurídicas em que o Tribunal Superior do Trabalho, a partir do item 4 do Verbete nº 331 da respectiva Súmula, afasta, sem que haja sido formalizado anteriormente o incidente de inconstitucionalidade, a eficácia do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Em síntese, verifica-se quadro a atrair a observação do Verbete Vinculante nº 10 da Súmula do Supremo: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Frise-se, por oportuno, que a circunstância de o Tribunal Superior do Trabalho ter aprovado verbete de súmula a contrariar o preceito legal não afasta este último do mundo jurídico. Indispensável seria - repita-se - examinar-se possível discrepância do ato normativo com a Carta Federal.

3. Ante a pacificação da matéria mediante verbete de súmula, julgo procedente o pedido formulado nesta reclamação para fulminar o acórdão proferido pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Agravo de Instrumento no Recurso de Revista nº 787/2008-004-14-40.9, a fim de que haja a apreciação do tema presente o controle difuso de constitucionalidade.

4. Publiquem.

Brasília - residência -, 17 de abril de 2010, às 14h25.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator."(grifei)

Como se pode perceber, a Súmula do TST não pode afastar a incidência do art. 71 de Lei 8.666/93. O ente público não pode ser responsabilizado pelos atos de seus contratados, nos termos da decisão do Min. Marco Aurélio de Mello, ao contrário do entendimento exposto no acórdão recorrido, fazendo referência ao fato de que o TST prestigiou e determinou a observância da Lei nº 8.666/93.

Em 25 de novembro de 2010, o STF entendeu ser constitucional o artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/93. Somente a omissão culposa da administração geraria a responsabilidade subsidiária. Não havendo a conduta culposa da Administração, não há dever de indenizar. É o caso dos autos, em que a Administração tomou todos as providências corretas com relação à empresa contratada, não sendo o caso, portanto, de responsabilidade subsidiária do ente público.

O TST, recentemente, deu nova redação à Sumula 331, assim entendendo:

SUM-331: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Com isso, deve estar presente a demonstração da culpa do ente público, comprovando-se que houve negligência na fiscalização, o que não ocorreu no caso dos autos. A mera inadimplência da contratada ou atraso na entrega de documentação não conduz a uma condenação de responsabilidade subsidiária, sem análise da culpa da Administração. Isso fere diretamente a atual redação da Súmula 331 do TST.

OTST deu provimento ao recurso de Revista interposto pelo Município, no qual discutia-se a responsabilidade subsidiária do ente público, excluindo sua responsabilidade por não haver prova da culpa do Município. O julgamento ocorreu em24 de agosto de 2011, referente ao Processo nº TST-00.000 OAB/UF-79.2009.5.04.0403. A ementa pode ser verificada no site desta E. Corte ( Rede Social):

Processo: RR - 27000-79.2009.5.04.0403 - Fase Atual : RR Decisão: por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo reclamado para determinar o processamento do recurso de revista. Acordam, ainda, por unanimidade, julgando o recurso de revista, nos termos do artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, dele conhecer por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta ao reclamado, julgando improcedente, em relação a ele, a pretensão deduzida em juízo.

Segundo consta na decisão, não havia elementos nos autos capazes de demonstrar que o Município foi negligente, não tendo exercido corretamente a fiscalização. Não se trata de nova análise probatória, mas sim de distribuição do ônus da prova. Cabia à reclamante comprovar a falta de fiscalização por parte do Município, o que não ocorreu. Sequer houve alegação nesse sentido por parte da autora, o que não tem o condão de gerar a responsabilidade subsidiária do Município. O mero inadimplemento da empresa contratada não torna o Município responsável subsidiário, se não houver a prova da falta de fiscalização.

Por oportuno, colaciona-se trecho da decisão comentada:

O artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 não autoriza a Administração Pública a valer-se da mão de obra oferecida por empresas contratadas inidôneas e ainda beneficiar-se da própria descura em fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. O já referido artigo 71 deve ser interpretado sistemicamente, em consonância com o artigo 67 da Lei n.º 8.666/93, de forma que inequívoca a obrigação da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.

Cumpre ressaltar que nesse mesmo sentido se posicionou o Supremo Tribunal Federal, na sessão Plenária de 24/11 /2010, em que julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, cujo objeto era o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Decidiu-se, na oportunidade, que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas não transfere para a administração pública a responsabilidade por seu pagamento, exceto quando comprovada a descura do ente público em fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo. Tal conclusão encontra-se referida no informativo n.º 610 do STF, de seguinte teor (os grifos foram acrescidos):

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa

responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. da CLT (-§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.-). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)

Não é outro o entendimento que se colhe no âmbito desta Corte superior consagrado na Súmula n.º 331, V, com a nova redação que lhe emprestou o Tribunal Pleno, mediante a Resolução n.º 174, de 24 de maio de 2011, nos seguintes termos:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Nesse contexto, a decisão proferida pelo Tribunal Regional merece reforma. Verifica-se que a Corte de origem manteve a condenação do município reclamado apenas com base no fato de ter se beneficiado da força de trabalho do empregado da primeira reclamada, sem discorrer sobre eventual culpa in vigilando por parte do município. Não explicitou, portanto, se o Município incorreu em tal conduta.

Não há, contudo, como se sustentar o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com amparo na tese do inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços."

Outrossim, importa destacar julgado recente, proferido pela 4.a Turma do TST, nos autos do RR 164300- 80.2009.5.040404:

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. CONVÊNIO CELEBRADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SERVIÇOS DE SAÚDE. ISONOMIA. Não é possível vislumbrar ofensa ao art. 12, a, da Lei n.º 6.019/74 ou à OJ n.º 383 da SBDI-1, visto que em ambos há referência a empresas prestadora e tomadora de serviços, o que não é a hipótese dos autos, onde temos um ente federado e uma fundação. Recurso de Revista não conhecido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Tendo o Recorrente demonstrado violação do dispositivo legal apontado, há de se dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Não tendo o Regional identificado expressamente que o ente público foi omisso quanto ao seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte do convenente, incorrendo em culpa -in vigilando-, não há falar em responsabilidade subsidiária, sendo certo que o reconhecimento de tal responsabilidade afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Recurso de Revista conhecido e provido ."

E mais, do corpo do referido acórdão extrai-se:

"Ao exame.

A atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos não se contrapõe aos termos do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, quando constatada a existência de culpa in vigilando .

Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que, em recente decisão proferida na ADC n.

º 16, de 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando , isto é, da omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, gera a responsabilidade do ente público.

Há que se considerar, entretanto, que a decisão do Regional acerca da responsabilidade subsidiária não se encontra em consonância com os termos da Súmula n.º 331 do TST, que recebeu nova redação quanto às questões relativas à responsabilidade subsidiária, nos seguintes termos:

-SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral.

Registre-se que o acréscimo do item V ao verbete veio a confirmar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, como já registrado, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, ressaltou a necessidade de a Administração Pública efetivamente fiscalizar o cumprimento das obrigações legais e contratuais por parte da prestadora de serviços, devendo ser considerada a existência de culpa in vigilando, nos casos em que se trata da responsabilidade subsidiária de órgãos integrantes da Administração Pública.

Assim, não tendo o Regional identificado expressamente que o Agravante foi omisso quanto ao seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato por parte da prestadora de serviços, incorrendo em culpa in vigilando , não há falar em responsabilidade subsidiária, sendo certo que o reconhecimento de tal responsabilidade afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93.

Portanto, razão assiste ao Agravante, pois a decisão proferida pelo Regional afronta o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93."

Excelência, como se pode verificar pelo acórdão acima transcrito, não há como ser responsabilizado o Município, se não houve prova da culpa na falta de fiscalização da empresa terceirizada. Em razão disso, o Município não pode ser punido com o pagamento de todas as parcelas, se foi diligente na contratação da empresa através de regular processo licitatório e não houve omissão na fiscalização da empresa contratada.

Cumpre frisar que ao determinar que a Administração Pública responda subsidiariamente pelas verbas devidas pelo prestador de serviços estar- se-ia impondo a obrigação de pagar novamente a reclamante, pelos serviços prestados já pagos ao prestador. Trata-se de evidente bis in idem , desprovido de qualquer lastro legal ou constitucional, em flagrante violação ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.

Na hipótese, bem dispõe a CLT, no seu art. 8.º, que na falta de disposições legais ou contratuais específicas, deve o magistrado decidir sempre "de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público."

Por derradeiro, cumpre sinalizar que, na remota hipótese deste douto juízo vir a imputar alguma responsabilidade subsidiária ao Município, com lastro num enunciado do TST contra legem e inconstitucional, cumpre evidenciar que a condenação subsidiária só pode ocorrer após todas as tentativas de recebimento por parte da empresa contratada, vale dizer, há de se percorrer todas as vias para receber da empresa, inclusive, através de seus sócios para, somente após frustradas as tentativas, executar o patrimônio público.

Com isso, deve ser julgado improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do Município.

2.2. Do Princípio da Legalidade

É certo que o Município está adstrito ao princípio constitucional da legalidade. Ou seja, o administrador está impossibilitado de estender benefícios, contratar obras, serviços e outros sem que o faça nos estritos moldes fixados na Lei de Licitações e Contratos. A Administração Pública não tem liberdade de contratar sem a observância dos ditames da Constituição Federal.

Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro:

"... na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Segundo o princípio da

legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa é a ideia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (2003:86) e correspondente ao que já vinha explicito no artigo 4.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789:"a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que assegurem aos membros da sociedade do gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei."

No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido o artigo 37, está contido no artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de Constituições anteriores, estabelece que"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

Desta feita, pela ausência de relação empregatícia da reclamante com o Município e pela inexistência de fundamento legal para a responsabilidade solidária ou subsidiária, a gerar a impossibilidade jurídica do pedido, a presente demanda deverá ser julgada totalmente improcedente.

2.3. Da fiscalização do contrato mantido entre Município e a primeira reclamada

Na hipótese, inexiste liame jurídico entre a reclamante e o Município que justifique a condenação deste último ao pagamento do montante pretendido, pelo que não há que se falar em responsabilidade contratual da Fazenda Municipal, seja solidária ou subsidiária.

Contudo, ainda que não seja assim considerado, é mister fazer referência a fiscalização do contrato efetuada pelo Município.

Nesse contexto, o Município sempre efetua a fiscalização dos contratos mantidos com as empresas licitadas, através da apresentação por parte da empresa dos comprovantes de recolhimento das contribuições previdenciárias, FGTS, relação de trabalhadores da folha de pagamento e da GFIP, bem como certidão negativa de débitos.

No caso telado, primeira reclamada apresentou toda documentação referida - MEMORANDO 676/2017. Após a rescisão do contrato, toda e qualquer responsabilidade passa exclusivamente a primeira reclamada.

3. DOS PEDIDOS ESPECÍFICOS DARECLAMANTE:

Em que pese o exposto acima, quanto a ausência de qualquer responsabilidade do Município acerca dos pedidos da reclamante, pois aquele não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que inexiste vinculação empregatícia, o Município impugna integralmente as alegações da reclamante.

3.1 Das verbas rescisórias, saldo de salário e férias proporcionais

Destaca-se que não pode haver a condenação do Município ao pagamento das verbas rescisórias, saldo de salário e férias proporcionais, uma vez que é realizada a fiscalização do contrato pelo Município.

Portanto, não compete ao Município o pagamento de quaisquer verbas rescisórias, conforme a já alegada não responsabilidade pelos encargos trabalhistas. Outrossim, a responsabilidade pelo pagamento, caso existente, é exclusiva da primeira demandada.

Ademais, não sendo devido o principal, não há o que se falar em reflexos, em férias, 13º, aviso prévio, FGTS, multas de CCT, salário família, saldo de salário, danos morais, etc.

Com efeito, nada é devido à reclamante por parte do Município, motivo pelo qual deve ser integralmente indeferido o pagamento das verbas postuladas.

3.2. Da Não Aplicação das Normas Coletivas

Não se aplicam as cláusulas de acordo coletivo no caso de condenação subsidiária, pois o Município, segundo reclamado e tomador de serviços, não participou da negociação coletiva.

Tal entendimento se assenta na interpretação restritiva que se deve dar à imposição da responsabilidade subsidiária, incidindo tão-somente sobre direitos trabalhistas de índole legal e não extralegal, como são os benefícios decorrentes de acordo coletivo, que por essa razão não se incorporam ao contrato de trabalho da reclamante.

Nesse contexto, cita-se o acórdão proferido pela 6a Turma do TRT da 15a Região, em que foi relatora a Juíza Olga Joaquim Gomieri, cuja ementa se transcreve:

BENEFÍCIO EXTRALEGAL. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. Por se tratar de benefício extralegal, o adicional de risco de vida merece interpretação restrita, gerando reflexos apenas sobre as verbas estabelecidas em instrumentos normativos.

INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. COMPROVAÇÃO RESTRITA A TESTEMUNHAS QUE DEMANDAM CONTRA A RECLAMADA, COM O MESMO OBJETO. INSUBSISTÊNCIA. O fato de as testemunhas obreiras

possuírem ação trabalhista contra a reclamada, com o mesmo objeto, enfraquece a força probatória destas, em face da existência de evidente interesse na solução da demanda.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APLICAÇÃO RESTRITA ÀS VERBAS DE NATUREZA TRABALHISTA. A responsabilidade subsidiária deve ser imposta restritivamente, para incidir apenas sobre direitos trabalhistas, e não sobre multas de índole punitiva, tais como as dos artigos 467 e 477, da CLT, e as sanções normativas.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADORA. BENEFÍCIO EXTRALEGAL PREVISTO EM ACORDO COLETIVO FIRMADO PELA PRESTADORA. NÃO APLICAÇÃO. Não alcança a condenação subsidiária as verbas decorrentes de benefício extralegal, instituído por meio de acordo coletivo firmado pela empresa prestadora de serviços, sem qualquer participação da tomadora.

VERBAS RESCISÓRIAS. PAGAMENTO CANCELADO. ANUÊNCIA DO EMPREGADO. LEGITIMIDADE. Considerando-se que é lícito ao credor conceder ao devedor prazo superior ao previsto na lei para quitação do débito, o fato de o reclamante ter concordado em receber as verbas rescisórias de forma parcelada, em prazo superior ao previsto por lei, afasta inexoravelmente a possibilidade de apenamento da reclamada nos termos do parágrafo oitavo do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ademais, o tomador dos serviços é ente público, que não pode se submeter à negociação coletiva. Então, não lhe pode ser atribuída condenação de parcelas advindas de acordo coletivo, ainda que por via reflexa, pois é instrumento estranho e não permitido ao Município, restando prejudicados todos os pedidos relacionados a cláusulas de acordo coletivo no que pertine à eventual responsabilização subsidiária.

3.3. Dos danos morais

Em que pese a ausência de responsabilidade do Município no presente caso, passa-se a contestar o pedido de dano moral.

Nenhum dos requisitos exigidos à comprovação do dano moral foi demonstrado pela reclamante. Não há que se falar, portanto, em dever de indenizar.

Assim, improcede o pedido de danos morais postulado, nada sendo devido à reclamante a este título. A mesma fundamenta o pedido em singela argumentação, alegando que foi submetida a toda sorte de privações e constrangimentos ante o não recebimento das verbas rescisórias, o que é incapaz de demonstrar a efetiva ocorrência de dano moral.

Na forma do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, a prova incumbe à parte que alega o fato.

Art. 818 CLT - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Art. 373 NCPC - O ônus da prova incumbe:

I - do autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Note-se que não basta alegar genericamente a ocorrência do dano, é necessário que ele seja concretamente demonstrado, como tem sido exigido pelo TRT4:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. A indenização por dano moral só é devida quando cabalmente demonstrados humilhações, prejuízos ou sofrimentos morais decorrentes de atitude arbitrária do empregador, o que não ocorre no caso. Recurso da autora desprovido. (...)

( Processo 0001392-41.2012.5.04.0511 (RO) , 8a Turma, Redator Angela Rosi Almeida Chapper, em 26/11 /2015).

DANO MORAL. Para a caracterização do dano moral, ensejador da responsabilidade civil do reclamado, é necessária a presença, concomitante, dos seguintes elementos: a) ofensa a uma norma preexistente; b) o dano; c) o nexo causal. Ausente um desses requisitos, não há falar em indenização por parte da demandada. (...) (Processo 0095800-20.2005.5.04.0721 (RO) Relator: Rejane Souza Pedra. Data: 11/03/2010)

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O dano moral se materializa através de profundo abalo moral ou sentimento de dor e humilhação gerado por ato direcionado a atingir a honra do trabalhador, ou para desmoralizá-lo perante a família e a sociedade. Não estando evidenciado qualquer ato discriminatório por parte do empregador e inexistindo afronta à dignidade, à honra ou à imagem do reclamante, resta descartada a hipótese de ato do empregador direcionado a prejudicar moralmente o empregado. Recurso provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não havendo condenação imposta à reclamada, impõe-se afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Provido. (Processo 0122200-42.2007.5.04.0029 (RO) Relator: Rosane Serafini Casa Nova Data: 15/07/2009)

Como visto, para ser reparado, o dano moral necessita de prova, o que inexiste no presente processo. Improcede, pois, o pedido.

3.4. Da multa do artigo 467 da CLT

A reclamante requer, ainda, aplicação da multa do artigo 467 CLT. No entanto, estes artigos não são aplicáveis ao responsável subsidiário. Se o juízo entender pela aplicação, o que não se acredita vá ocorrer, deve apenas o primeiro reclamado ser condenado ao pagamento.

Nesse sentido, a decisão prolatada pela 3a Turma do TRT da 12a Região, em que foi relatora a Juíza Gisele Alexandrino, assim ementada:

MULTA DO 8º DO ART. 477 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AO RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO. Entendo inaplicável ao responsável subsidiário a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, em face de sua natureza. Por se tratar de penalidade, deve ser suportada apenas pelo infrator da norma legal, no caso a empresa contratante, não podendo ser aplicada a terceiro. (RO 04175-2004-036-12-00-2, DJ/SC 04/07 /05).

Com efeito, multa, apresenta natureza jurídica de pena, cuja imputação não pode, de forma alguma, ultrapassar a pessoa do apenado. Ademais, a multa não pode se dar de forma cumulativa, sob pena de duplicidade de sanções para o mesmo ato.

3.5. Das custas processuais

Independente do resultado do processo, destaca-se que o Município está isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 790-A da CLT.

3.6. Dos juros

Na hipótese de eventual condenação, que não se acredita vá ocorrer, é necessário que se esclareça que os juros a serem fixados pela mora do Município devem respeitar os termos do art. 1º-F, da Lei Federal nº 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/2009. Assim dispõe referido artigo de lei:

Art. 1 º -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela

Lei nº 11.960, de 2009) .

3.7. Dos descontos fiscais e previdenciários

Ainda em caso de eventual procedência dos pedidos, deverão ser autorizados os descontos previdenciários e fiscais, pois decorrem de expressa disposição legal: art. 158, inciso I, da Constituição Federal (fiscais) e arts. 43 e 44 da Lei nº 8.212/91, com as alterações posteriores do Decreto nº 3.048/99 e do Decreto nº 3.668/00 (previdenciárias).

3.8. Da Justiça Gratuita

Os requisitos para a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita são: existência de credencial sindical e comprovação de situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (Lei nº 5.584/70). Tais requisitos não foram preenchidos pela reclamante, o que impede tal concessão.

4. Dos pedidos do Município

Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

1. seja a presente contestação recebida, conhecida e determinada a sua juntada aos respectivos autos, com os documentos que a instruem;

2. seja acatada a preliminar de ilegitimidade de parte do Município;

3. sejam julgados improcedentes os pedidos da reclamante;

4. seja condenada a reclamante nos ônus de sucumbência;

5. a isenção de despesas processuais por parte do Município, nos termos do art. 790-A da CLT;

6. em caso de eventual condenação pecuniária, sejam autorizados os descontos fiscais e previdenciários, bem como seja determinada a confecção de cálculos considerando os juros nos termos do art. 1º-F, da Lei Federal nº 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/2009;

7. a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes termos, pede deferimento. Caxias do Sul, 30 de agosto de 2018.

Nome, Procuradora do Município -00.000 OAB/UF