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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.19.0002

Petição - Ação Icms / Incidência Sobre o Ativo Fixo

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DO V J UIZADO ESPECIAL DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NITERÓI - RJ

P ROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

O E STADO DO R IO DE J ANEIRO nos autos da ação ordinária que lhe move Nome CORREIA DO PARAÍSO LEMOS apresenta, tempestivamente, sua C ONTESTAÇÃO , nos termos que se seguem.

B REVE R ESUMO

Pretende a parte autora, por meio da presente ação, ver declarada a inexigibilidade do ICMS, na alíquota hoje incidente sobre as operações de circulação de energia elétrica e sobre a prestação de serviços de telecomunicações.

Deste modo, postula que se substitua a alíquota legal pelo percentual de 18% (acrescido do Fundo de Combate à pobreza), por ele sugerido, ao argumento de violação ao princípio constitucional da seletividade.

A parte autora questiona, também, a alíquota do Adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, instituído pela Lei estadual no 4.056/02.

Tais pretensões, porém, não podem ser amparadas. É o que o Estado passa a demonstrar.

Ultrapassada a questão de ordem, vem informar a ausência de interesse do Estado na composição consensual da demanda, exercendo, regularmente, a faculdade prevista no art. 334, § 4º, I e § 5º do CPC.

DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE

A A LÍQUOTA DA L EI E STADUAL É C ONSTITUCIONAL

Alíquotas semelhantes em todo o país . – Os dispositivos da Lei estadual no 2.657/96 1 que fixam as alíquotas para as operações com eletricidade e telecomunicações estão em perfeita sintonia com o que é previsto nas legislações dos demais Estados. A escolha do legislador democrático do Estado do Rio de Janeiro nada tem de peculiar; antes, é bastante semelhante às escolhas feitas pelos legisladores de praticamente todas as unidades federadas brasileiras.

Caráter facultativo da seletividade . – O princípio constitucional que, segundo o autor, teria sido violado, está encartado no art. 155, II, § 2o, III, e nele se diz, apenas, que o ICMS “ poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços ”.

Parece bastante óbvio, em primeiro lugar, que se a Constituição diz que o ICMS poderá ser seletivo e o IPI será seletivo (art. 153, § 3.o, I), daí se extrai que a seletividade no ICMS é uma possibilidade , e não uma obrigatoriedade .

A distinção feita pelo constituinte entre o ICMS e o IPI encontra respaldo na

1 Art. 14 – A alíquota do imposto é: (...) VI - em operação com energia elétrica: a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais; b) 27% (vinte e sete por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea a até o consumo de 450 quilowatts/hora mensais; c) 28% (vinte e oito por cento) quando acima de 450 quilowatts/hora mensais; d) 6% (seis por cento) quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros. VIII - na prestação de serviços de comunicação: 28% (vinte e oito por cento);

IPI. Com finalidade preponderantemente arrecadatória, o ICMS assume relevância ímpar na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Estado.

Não por outro motivo, o art. 155, § 2o, II, da Constituição Federal concedeu liberdade de conformação ao legislador estadual para adotar ou não o critério da essencialidade, tendo em vista as peculiaridades da política fiscal de cada ente federado.

É impróprio querer impor ao Estado a adoção de um critério de mensuração de alíquotas que a Constituição apenas lhe faculta . Indo ainda mais longe, a pretensão do autor, em ofensa frontal à separação de poderes, quer determinar ainda a forma como esse critério deve ser aplicado.

Seletividade em função do consumo . – Se possível fosse interpretar a norma da seletividade em um vácuo desconectado de qualquer texto ou contexto, dela poderiam ser extraídos pelo menos dois sentidos. No primeiro deles, a seletividade do ICMS estaria ligada à consideração abstrata do que seria a essencialidade do produto em si considerado (algo como uma “essencialidade ontológica”, de caráter absoluto ). No segundo sentido, a essencialidade a ser considerada não é a de um produto em si, mas sim a essencialidade do consumo do produto (o que é uma noção relativista , na medida em que o “consumo” pressupõe uma “relação de consumo”, e esta relação se insere num dado contexto objetivo e subjetivo, que comporta variações).

Na hermenêutica de um ordenamento jurídico posto, a essencialidade não pode ser considerada em vista de uma abstração teórica, mas, sim, como um princípio ligado aos direitos fundamentais . Essencial é o consumo do pobre e do despossuído, bem como o consumo dentro das faixas assecuratórias do mínimo existencial. Essenciais são também o emprego e a renda, o que pode justificar reduções ou mesmo isenções para produtos não essenciais “em si”, mas essenciais pelo potencial de distribuir emprego e renda.

No mundo concreto, o consumo, mesmo dos bens essenciais, é significativamente mais elevado entre os mais abastados (quantitativa e qualitativamente) do que entre os mais pobres. Comida é, sem dúvida, essencial (de um ponto de vista prático e pragmático); ocorre, no entanto, que o rico não só consome mais do que o pobre, mas consome também alimentos mais caros e mais refinados .

No Brasil, um dos campeões mundiais de concentração de renda, há uma larga faixa da população que está à margem da sociedade de consumo, ao passo que um

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Estado do Rio de Janeiro, a situação é ainda mais grave. O índice de GINI, calculado para o Estado, é de 61 pontos, conforme indica o Atlas do Desenvolvimento Humano 2 . Portanto, se o Estado do Rio de Janeiro fosse um país independente, só “perderia” no ranking da concentração de renda para República Centro-Africana (61,3), Serra Leoa (62,9), Botsuana (63,0), Lesoto (63,2) e Namíbia (70,7).

A energia elétrica é importante, muito importante, mas o consumo para o pobre é um, para o miserável pode até ser nenhum (basta pensar nos moradores de rua), ao passo que para os mais bem situados na pirâmide social o consumo é muitíssimo maior.

O miserável em muitos casos sequer consome energia, ou por viver em zonas não eletrificadas, ou por não dispor de moradia (moradores de Endereçoex.). O pobre usa energia para iluminar uma residência minúscula e tem poucos utensílios elétricos como geladeira, televisão e chuveiro.

Já uma residência das classes mais bem aquinhoadas é capaz de consumir, só pelo conforto de deixar os eletro-eletrônicos uso” “prontos para o (= em stand-by ), mais do que o consumo total dos mais humildes.

O mesmo pode ser dito em relação aos serviços de telecomunicações. O nível de consumo de tais serviços pelo pobre é um, pelo miserável pode até ser nenhum (basta pensar nos moradores de rua), ao passo que para os mais bem situados na pirâmide social o consumo é muitíssimo maior.

Ou seja: o miserável sequer desfruta de tais serviços; os pobres, via de regra, possuem pré-pagos. Já os mais abastados têm inúmeros celulares e inúmeros fixos.

Diante desse cenário, a distinção com base no produto, e não no consumo, é na verdade um fator de concentração de renda. Ebrill, Keen, Bodin & Summers, tratando do tema, escrevem: 3

Suponha-se, por exemplo, que há uma mercadoria em particular – comida, por exemplo – que representa uma proporção muito maior dos gastos dos pobres do que dos ricos. Assim, para atingir uma

2 Obtido a partir da página < http://www.pnud.org.br/atlas/instalacao/index.php>.

comida de modo mais leve que outras mercadorias, talvez a subsidiando, se houver fundos disponíveis para tanto. O montante de recursos a ser destinado aos pobres dessa maneira é limitado, contudo, pelo fato de que embora a proporção da renda dos ricos consumidas em alimento pode ser pequena em termos relativos, o montante que gastam com alimentos pode ser muito expressivo. Assim, boa parte dos recursos gastos subsidiando comida pode na verdade subsidiar os ricos: em dado país , a equipe do Departamento de Acompanhamento Fiscal [do FMI] estimou que de cada $ 100 (diga-se) de receita de IVA que se deixa de arrecadar por conta de alíquota zero para comida , menos de $ 15 são apropriados pelos 30% mais pobres da população , ao passo que $ 45 beneficiam os 30% mais ricos . [grifou-se]

Não é necessário grande esforço para perceber que a imensa maioria da energia é consumida pelos mais abastados e que, por consequência, estabelecer uma alíquota menor para todos trará resultado similar ao acima posto ( i.e. , beneficiará muito mais as classes afluentes).

Tal “política” fiscal, se estabelecida na prática (pelo Legislativo ou pelo Judiciário), teria fortes efeitos regressivos , vale dizer: transferiria riqueza, via tributação, das classes mais pobres para as mais abastadas.

De outra parte, vale ressaltar que, no que tange às alíquotas sobre a eletricidade, o “benefício” da redução da alíquota só atingiria os mais abonados , por isso que: (i) as faixas inferiores de consumo de eletricidade (até 50 kWh/mês) já são totalmente isentas; e (ii) a faixa mediana de consumo de eletricidade (de 50 kWh/mês a 300 KWh/mês) já é tributada pela mesma alíquota de 18% postulada na inicial.

Por outro lado, apenas as faixas (iii) alta (de 300 kWh/mês até 450 kWh/mês) e (iv) altíssima (acima de 450 kWh/mês) são tributadas acima do patamar genérico de 18% postulado na inicial.

Como se vê, a tese da inicial só traria vantagem para os grandes consumidores, cujo consumo já bastante distancia-se do mínimo existencial tutelado pelo princípio da seletividade. Além disso, se adotada essa tese , haveria na prática uma enorme diminuição na arrecadação geral do Estado, cujos serviços (pense-se na educação, na saúde pública, no saneamento básico, na Defensoria Pública etc.) têm como destinatário precípuo justamente os menos favorecidos.

Ora, a Constituição brasileira tem um compromisso com o Estado

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(CF, art. 1o, III). E esse mesmo Estado Democrático de Direito persegue, como objetivo fundamental, a meta de “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (CF, art. 3o, III). A Constituição exige, pois, que o Estado não apenas permita o acesso aos bens da vida, através de sua omissão, mas, principalmente, que aja, que atue, inclusive entregando prestações positivas aos mais desafortunados.

Com a devida vênia, a única interpretação correta da Constituição é a de que a essencialidade para fins do ICMS, além de facultativa, é a essencialidade em função da promoção dos valores sociais. A energia elétrica do pobre, para sua geladeira, pode ser essencial, mas a energia elétrica para a bomba das piscinas nas coberturas da Avenida Vieira Souto, na praia de Ipanema, não pode seriamente ter a mesma classificação.

O critério da lei estadual para dar efetividade ao princípio da seletividade, portanto, é escalonar as alíquotas, ciente de que a energia ora presta-se a garantir o mínimo existencial, ora a garantir o luxo e as grandes empreitadas com finalidade lucrativa, que, conquanto nada tenham de errado, certamente não caracterizam o mínimo existencial e revelam maior capacidade contributiva. Para tanto, numa razoável interpretação do princípio da seletividade, fortalecidada pela facultatividade conferida pela Constituição ao legislador estadual, decidiu isentar o consumo típico dos muito pobres (até 50 kWh/mês), tributar em 18% o consumo típico das classes baixa e média (até 300 KWh/mês), em 27% o consumo típico das classes altas (de 300 kWh/mês a 450 kWh/mês) e em 28% o consumo altíssimo (a partir de 450 kWh/mês). Há ainda uma alíquota especial de 6% aplicável ao transporte público de passageiros movido a eletricidade, revelando a nítida preocupação do legislador estadual com a observância da seletividade.

Portanto, a lei estadual acatou a melhor interpretação para a seletividade do ICMS: aquela que é feita não em função do produto, mas em função do consumo, inserido este em um específico contexto objetivo e subjetivo.

Atendimento à capacidade contributiva . – Nesse sistema de tributação, a carga tributária incide com maior peso sobre o consumo excedente de energia elétrica, isto é, sobre o consumo que sobeja as necessidades básicas essenciais. Em atendimento ao princípio da capacidade contributiva , deve tal consumo excedente (inequívoca manifestação de riqueza) ser tributado de forma mais onerosa do que o consumo essencial de eletricidade. E é justamente esta a diretriz traçada pelo legislador estadual na tributação conforme as faixas de consumo .

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Energética (EPE), 71% (setenta e um por cento) do consumo Endereçona faixa de 0 a 200 kWh/mês. Ou seja: a maior parte do consumo está na faixa que a lei estadual sujeita à alíquota geral de 18% (até 300 kWh/mês) ou até mesmo exonera do imposto (se inferior a 50 kWh/mês).

Assim, a fixação da alíquota única de 18%, inclusive para faixas de consumo superiores a 300 kwh/mês, beneficiaria a minoria dos consumidores residenciais, além de consumidores comerciais e industriais, em detrimento da maioria dos consumidores residenciais, situados nas faixas de menor renda (C, D e E).

Demonstra-se, com isso, que a legislação estadual não viola o princípio da capacidade contributiva, senão que o concretiza através da diferenciação de alíquotas de acordo com a capacidade econômica, em atendimento ao imperativo de justiça fiscal.

Fica, assim, expressamente suscitada, para efeito de prequestionamento, a violação do princípio da capacidade contributiva, inscrito no art. 145, § 1o, da Constituição.

A S EPARAÇÃO DOS P ODERES

A interpretação constitucional defendida no tópico acima constitui a opção interpretativa escolhida pela Assembleia Legislativa estadual ao elaborar a vigente Lei do ICMS. No que foi respaldada, ainda, pelo Poder Executivo, que elaborou o respectivo projeto e depois sancionou o texto votado no Parlamento. Tudo isso resultou, por conseguinte, numa deliberação pública com fortíssima carga de legitimação democrática .

Não seria, pois, compatível com o princípio da harmonia e independência entre os poderes (CF, art. 2o) afastar-se a interpretação plenamente razoável dada pelo legislador democrático, para o fim de se fixar uma nova alíquota, como se o Judiciário legislador fosse .

Se o Judiciário chamasse a si tal poder de refixação de alíquotas, estaria agindo como legislador positivo , papel que não lhe cabe.

Entendimento idêntico já foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS no 00.000 OAB/UF, de que foi relatora a i. Ministra Denise Arruda. É oportuno, assim, examinar de forma mais detida essa relevante decisão do STJ.

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Segundo relatado pela Ministra Denise Arruda, buscava a impetrante, no RMS no 00.000 OAB/UF, “questionar as alíquotas incidentes sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação” . A suposta inconstitucionalidade, então arguida, residiria em que “a estipulação de alíquotas de ICMS ‘deve obrigatoriamente obedecer ao princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade dos produtos e serviços’” .

Ao decidir o RMS no 00.000 OAB/UF, afirmou a Ministra Relatora:

Cabe salientar, outrossim, que o recorrente também deduz pedido no sentido de que, além da inconstitucionalidade das alíquotas fixadas pelo referido Decreto estadual, seja, desde logo, fixada nova alíquota, no percentual de doze por cento (12%). No entanto, essa postulação é indevida, na medida em que é vedado ao Poder Judiciário, no julgamento da lide, atuar como legislador positivo, principalmente em sede de controle de constitucionalidade . A propósito:

(...) 2. Não cabe mandado de segurança objetivando, sob fundamento de inconstitucionalidade, substituir por percentual menor as alíquotas de ICMS fixadas em ato normativo (decreto estadual). A sentença que atendesse a tal pedido produziria efeitos semelhantes ao da procedência de ação direta de inconstitucionalidade, e, mais ainda, transformaria o Judiciário em legislador positivo . (...) 4. Recurso ordinário improvido.’

(RMS 00.000 OAB/UF, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 11.9.2006).

Percebe-se, pois, que, a respeito de uma idêntica controvérsia jurídica , o autor afirma haver violação ao princípio da seletividade e pede a fixação da alíquota do ICMS sobre a energia em 18%; ao passo que o STJ, em sentido exatamente oposto, assevera que uma pretensão dessa natureza jamais poderia ser atendida, pois

(...) essa postulação é indevida , na medida em que é vedado ao Poder Judiciário , no julgamento da lide , atuar como legislador positivo , principalmente em sede de controle de constitucionalidade .

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como legislador positivo” (cf. decidido no RMS no 00.000 OAB/UF) pede e espera o Estado do Rio de Janeiro sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial.

A S USPENSÃO DAS D ECISÕES QUE A DERIRAM À T ESE DO A UTOR

Cumpre dizer, ainda, que o acolhimento de pretensões como a dos presentes autos tem gerado uma significativa redução nos ingressos de ICMS, uma vez que os setores de energia e de telecomunicações são responsáveis por uma porção considerável do total da arrecadação estadual. E, por força do chamado “ efeito multiplicador ” de tais decisões judiciais, avizinha-se o momento em que o Estado se verá impossibilitado de continuar prestando na mesma proporção os serviços públicos essenciais que a Constituição lhe atribui, tais como educação, saúde e segurança.

Por tais razões, a Presidência do STF tem reiteradamente atendido os pedidos de suspensão dos efeitos das decisões locais que deferem a suspensão da exigibilidade em casos como o dos autos. A título de mero exemplo, consulte-se a decisão proferida no julgamento da Suspensão de Segurança no 00.000 OAB/UF, favorável ao Estado do Rio de Janeiro (doc. 2).

Desse modo, pede o Estado que V.Exa. não deixe de sopesar os efeitos sistêmicos das decisões judiciais que “revogam” a alíquota fixada pelo legislador democrático. Isto é, deve-se ponderar que tais decisões, se universalizadas entre todos os contribuintes , deixarão o Estado sem recursos materiais suficientes para prosseguir prestando uma parte dos serviços públicos essenciais que hoje se acham à disposição da população.

Ve-se, ainda, que a presente questão é controvertida, inclusive o STF reconheceu a repercussão geral no RE no 714.139, tema no 745, sobre o alcance do art. 155, § 2o, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do Princípio da Seletividade ao Imposto sobre Circulação de mercadorias e Serviços – ICMS, referente as alíquotas aplicadas sobre a energia elétrica.

Vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERE MEDIDA LIMINAR EM AUTOS DE AÇÃO DE MANDAMENTAL. REDUÇÃO DE

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ELÉTRICA. Possibilidade de se anteciparem os efeitos da tutela contra a Endereço, da súmula deste Tribunal de Justiça. Embora o Órgão Especial deste TJRJ tenha reconhecido a inconstitucionalidade da legislação que fixou a alíquota de 25% para o ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica e serviço de telecomunicações, reduzindo-a para 18%, acrescida de 5% do Fundo de Combate à Pobreza, a questão mostra-se controvertida em nossa Suprema Corte. Reconhecimento de repercussão geral no julgamento do RE 714.139, havendo, inclusive, determinação de suspensão das decisões desta Corte Estadual, nos pedidos de Suspensão de Segurança nos 3.498 e 3.753. Redução de alíquota, que gera supressão de receita e lesão às finanças públicas. Perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão deferitória do recolhimento de alíquota menor. Preservação do interesse público . Empresa agravada, que não demonstrou ser inviável à manutenção de suas atividades o recolhimento do tributo de acordo com as alíquotas atuais. Precedentes jurisprudenciais. Recurso a que se dá provimento. (0049870-82.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 29/01/2019 – VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL). (grifos nossos)

R EPERCUSSÃO G ERAL R ECONHECIDA PELO STF Informa o contestante, por fim, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal

reconheceu a repercussão geral do tema discutido nestes autos, no RE no 00.000 OAB/UF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Confira-se, a propósito, o teor da decisão que reconheceu a repercussão geral do questão versada nos presentes autos:

IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2o, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA . Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.

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Isto posto, requer sejam julgados improcedentes os pedidos, com a condenação da parte autora nos ônus da sucumbência.

E, na hipótese, de ser antecipada a tutela, em razão da possibilidade real da ocorrência do periculum in mora inverso, pelo risco que representa ao erário público, requer-se:

i) o depósito do valor que sobejar o percentual de 18%, em homenagem ao art. 151, II do CTN e Súmula no 112 do STJ; e

ii) a intimação da Concessionária de Energia Elétrica para que aplique a alíquota reduzida sobre a fatura da parte autora, sob pena de multa

Protesta pela produção de prova documental suplementar e informa que o signatário receberá intimações na Endereçoo andar, Centro, Rio de Janeiro – RJ.

Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2020.

ANA ALICE OLIVEIRA PROCURADORA DO ESTADO

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