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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.02.0039

Petição - Ação Adicional de Insalubridade

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 39 a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP - BARRA FUNDA

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE BENEMÉRITA ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA , inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Endereço, por intermédio dos seus advogados infra-assinados e devidamente constituídos (instrumentos de mandato anexos), vem, à presença de Vossa Excelência, apresentar

C O N T E S T A Ç Ã O

nos termos do artigo 847 da CLT, combinado com os artigos 335 a 342 do NCPC, nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome, já qualificado nos autos do processo, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 - SÍNTESE DA INICIAL

A reclamante pleiteou na peça exordial a condenação das reclamadas: a) a responsabilidade subsidiária 3a reclamada; b) majoração do adicional de insalubridade; c) verbas rescisórias; d) honorários advocatícios; e) justiça gratuita.

No entanto, a 3a reclamada demonstrará os motivos pelos quais deverão ser julgados improcedentes os pedidos formulados pela reclamante na exordial em relação a 3a reclamada, uma vez que esta desconhece a reclamante, nunca foi sua empregadora e, portanto, não está obrigada a responder subsidiariamente por crédito de natureza trabalhista que porventura seja deferida.

2. - DA DECLARAÇÃO JUDICIAL DA RECLAMADA COMO ENTIDADE FILANTRÓPICA

2.1. - DAS BENESSES PROCESSUAIS: ISENÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL, DA GARANTIA PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO, DO RECOLHIMENTO

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PREVIDENCIÁRIO E DO DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA

A reclamada, instituição fundada há 160 (cento e sessenta) anos, é reconhecida como parte de um complexo hospitalar de referência na América Latina, pertencente ao grupo denominado simplesmente "BP", que atualmente conta com mais de 1000 (mil) leitos hospitalares, milhares de colaboradores entre médicos, enfermeiros, assistentes, técnicos e outros tantos. Por suas mãos, são realizados atendimentos a quase 2 milhões de pessoas, anualmente e nas mais diversas especialidades médicas de forma moderna, avançada e de excelência.

Especialmente no que se refere ao SUS - Sistema Único de Saúde, convém destacar, 59% das internações de alta complexidade no país são realizadas por hospitais filantrópicos - que incluem a "BP" - constituindo-se em referência mundial nas áreas de oncologia, cardiologia e transplantes.

O setor filantrópico no Brasil, segundo dados de pesquisas (ref. Fonif 2018 - documentos anexos), retorna ao país 7,39 vezes o que recebe a título de imunidade. Ou seja, o setor é essencial para o desenvolvimento do país. Sem contar a geração de empregos e de capacitação dos profissionais do setor, além dos atendimentos propriamente ditos.

A reclamada realiza o atendimento filantrópico de pacientes encaminhados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) em suas unidades e setores, por força de convênio firmado com o Município de São Paulo, promovendo o dever do Estado na realização de ações e serviços de saúde como preconizado pelos artigos 196 e seguintes da Constituição Federal.

A condição de entidade filantrópica foi concedida em 14/05/1963 e vem sendo renovada periodicamente, sendo o atual marco assecuratório desta condição a data de 31/12/2021 (CEBAS), conforme a disposição contida na Portaria 1.169, de 30 de julho de 2018, da lavra do Secretário de Atenção à Saúde .

Além disso, a reclamada possui os títulos de Utilidade Pública Municipal e Estadual, respectivamente, conforme documentos anexos.

Levando-se em conta a economia brasileira, tanto no passado como atualmente, sempre tão volátil e insegura, não é difícil compreender que todo e qualquer custo que determine a extrapolação do já limitado orçamento da reclamada importa em restrições à viabilização dos serviços aos quais se destina, comprometendo as receitas e a realização de atividades de atendimento à população mais carente, oriunda do SUS.

Para a reclamada, portanto, arcar com custas e despesas processuais significa a experimentação de prejuízos que vão além da instituição,

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prejudicando todos os beneficiários do atendimento filantrópico, pois afeta diretamente o fluxo de caixa, do qual necessita o hospital para o seguimento das suas atividades sem sobressaltos financeiros.

Destarte, conforme os certificados de entidade filantrópica anexos, a declaração judicial é necessária para que a reclamada possa valer-se das benesses processuais que lhe são atribuídas, quais sejam:

a) Isenção do depósito recursal , conforme artigo 899,

§ 10, da CLT;

b) Isenção da garantia para oposição de embargos à

execução, conforme artigo 884, § 6º da CLT;

c) Isenção do recolhimento previdenciário

destinado à sua cota parte (incluindo terceiros e SAT) , conforme artigo1955,§ 7ºº daConstituição Federall;

d) Deferimento dos benefícios da justiça gratuita ,

conforme artigo 790, § 4º da CLT.

Requer a reclamada, pois, seja reconhecida sua condição de entidade filantrópica e a aplicação das benesses processuais acima relacionadas, sem exceção a qualquer delas.

3 - PRELIMINARMENTE

3.1- ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

A terceira reclamada, ora contestante, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que nunca manteve vínculo empregatício com a reclamante, tampouco pagou salários ou fora responsável por qualquer questão advinda da relação contratual deste com a primeira reclamada.

Por todo o exposto, haverá esse D. Juízo de acolher a preliminar ora arguida, a fim de que seja reconhecida a inexistência de uma das condições da ação, na forma do inciso XI do artigo 337 do NCPC, qual seja: a legitimidade ad causam , porquanto a terceira reclamada é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

Por conseguinte, a 3a reclamada requer a extinção do presente processo sem julgamento do mérito, nos termos do quanto disposto no inciso VI do artigo 485 do mesmo Diploma Legal.

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3.2. DA IMEDIATA APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017

Insta consignar que a Lei 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação.

Assim, não obstante tratarmos de contratos firmados preteritamente à norma é de trato sucessivo, submetendo-se de forma imediata ao novo regramento vigente.

A doutrina ao avaliar o tema, destaca sobre a sua imediata aplicabilidade a partir da data de sua vigência:

"(i) Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)" (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43)".

Neste aspecto, importante a transcrição da base legal sobre esta aplicabilidade:

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral,

respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINB)".

Diante do exposto, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 deverão ter imediata aplicabilidade, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (art. 791-A), e, sobre os honorários periciais (art. 790-B da CLT).

É o que aguarda desse MM Juízo.

3.3 - DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

Acaso prevaleça o entendimento de que subsiste alguma responsabilidade da ora Reclamada por eventuais créditos trabalhistas da reclamante, o que se admite apenas por amor ao debate, requer que, primeiramente, não seja responsabilizada pelo cumprimento de obrigações personalíssimas da empregadora, primeira Reclamada.

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Ademais, na remota hipótese de condenação, requer esta seja limitada ao período em que a reclamante comprovadamente tenha prestado serviço junto a ora reclamada.

Para tanto, deve-se considerar os limites do contrato de prestação de serviços havido entre a primeira e a ora reclamadas.

Desta forma, na hipótese de eventual condenação, esta deverá ser limitada, ao período em que a reclamante comprovadamente tiver prestado serviços em favor da ora reclamada

Assim, na remota hipótese de condenação, requer a aplicação dos seguintes parâmetros: (i) limitação no período; (ii) esgotamento de todos os meios de execução em face da primeira Reclamada; (iii) somente após esgotados os meios em face da primeira Reclamada e seus sócios seja a ora Reclamada intimada para eventual pagamento, observando-se o benefício de ordem.

3.4 - DA EVENTUAL AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS DA OBREIRA SE NÃO JUNTADOS PELA Nome

Como devidamente comprovado, a parte Reclamante não guarda qualquer relação empregatícia com a terceira reclamada e não demonstrou também quaisquer detalhamentos sobre eventual relação contratual com a primeira Reclamada.

Por assim ser, evidente que não pode ser a Terceira reclamada condenada com base exclusivamente nas espúrias alegações da reclamante, o que não atende o princípio da primazia da realidade.

Logo, na eventualidade da primeira Reclamada não apresentar contestação ou não comparecer à audiência inaugural, requer desde já seja determinada a expedição de ofício para a primeira Reclamada, na pessoa de seu representante legal, para que junte aos autos todos os documentos relativos a reclamante e condizentes com o objeto da presente ação, mormente controles de ponto, contrato de trabalho e TRCT.

3.5 - DA INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 117, 345, 391, DO CPC ACERCA DOS EFEITOS DA REVELIA

Em havendo confissão e/ou revelia da primeira Reclamada, hipótese de que se cogita em atenção ao princípio da eventualidade, tem- se impossível estender os seus efeitos à segunda, haja vista as disposições dos artigos 117, 345, 391, caput, todos do Código de Processo Civil.

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Assim, diante de contestação específica da terceira reclamada quanto aos fatos constitutivos declinados na inicial, eventual confissão ou revelia da primeira Reclamada não poderá produzir qualquer efeito condenatório em relação a esta litisconsorte. É o que desde logo, e por cautela, se requer.

3.6 - DO REBATE AOS DEMAIS PLEITOS

Sem embargo de todo o exposto, apenas por medida de extrema cautela, com base no princípio da eventualidade, impugna a terceira reclamada os pedidos veiculados, sob o ângulo exclusivo do direito, e aqueles fadados ao insucesso pelos próprios termos da inicial.

3.7 - DA INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR - ARTIGO 840, I, DA CLT - VERBAS RESCISÓRIAS

Não pode prosperar a presente reclamatória perante esta Justiça especializada, uma vez que claramente a exordial não preenche os requisitos impostos pela nossa legislação vigente.

Ao observarmos o disposto no artigo 840, § 1, da Consolidação das Leis Trabalhistas, bem como no artigo 319, inciso V do Código de Processo Civil, é clarividente que deve ocorrer a breve exposição dos fatos, sob pena de extinção sem resolução do mérito, senão vejamos:

Art. 840 - A reclamação poderá ser escrita ou verbal. § 1 o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, A BREVE EXPOSIÇÃO dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura da reclamante ou de seu representante.

Art. 319. A petição inicial indicará: IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa;

Em sua prefacial, a obreira pleiteia o pagamento de verbas a título de aviso prévio e FGTS, devendo portanto, esta reclamada arcar com o pagamento das citadas parcelas, porém a reclamante, não realizou uma breve exposição dos fatos, não podendo prosperar a presente ação trabalhista.

Insta frisar, que os nossos Juízes de piso, de antemão em decisões preventivas já extinguem ações que não preenchem os requisitos impostos pela nossa legislação vigente, principalmente no que tange a falta de indicação de valores, lê-se:

"Nos termos do art. 840 § 1º da CLT, a petição inicial deve conter o apontamento dos valores de cada verba, principal e reflexos, inclusive de cada um dos reflexos

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em separado para fins de fixação de honorários sucumbenciais, devendo atentar que tal exigência foi trazida pela nova redação do referido artigo como requisito da petição inicial, não sendo cabível, portanto, apresentação de planilha de cálculos, atentando ainda que os valores apontados para os pedidos devem refletir a pretensão.[...] Assim, declaro EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO a presente ação."

ATOrd 1001183-37.2020.5.02.0606 6a Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Leste RECLAMANTE: GEANE CRISTINA DA SILVARECLAMADO: FLEX GESTAO DE RELACIONAMENTOS S.A

Portanto, pelo exposto, e pelo não cumprimento do artigo 840, § 1, da CLT e artigo do CPC, deverá ser considerada inepta a petição inicial da reclamante e ser EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

4. PREJUDICIAIS DE MÉRITO

4.1 - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A reclamada invoca em seu favor, a aplicação do prazo prescricional, nos precisos termos do artigo inciso XXIX da CF, bem como da Súmula 308, I, do TST, sobre eventuais direitos e interesses da Reclamante anteriores a cinco anos a contar da data de ajuizamento da presente reclamatória.

Considerando a data da distribuição da reclamatória em 13/02/2021, estão fulminados pela prescrição quinquenal, prevista no artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal e artigo 11, inciso I, da Consolidação das Leis Trabalhistas, os pedidos anteriores a 13/02/2016.

Impõe, portanto, a decretação da prescrição, porque a reclamante não cuidou do exercício de seu direito dentro do prazo estabelecido pelo artigo , inciso XXIX da CF e art. 11, inciso I, da Consolidação das Leis Trabalhistas.

No mesmo sentido, sobre a prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, visto que de acordo com entendimento pacificado do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, editado através da Súmula 362, inciso II, também deverá ocorrer em 05 (cinco) anos, lê-se:

"FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015. I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de

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contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)."

Requer, desta forma, que sejam os pedidos anteriores a 13/02/2016, extintos com julgamento de mérito nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.

5 - MÉRITO

5.1 -CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ENTRE A PRIMEIRA E A TERCEIRA RECLAMADA

A terceira reclamada (Nome E BENEMÉRITA ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA) firmou com a primeira reclamada (VERZANI & SANDRINI S.A.) prestação de serviços de higienização e limpeza das clínicas e imóveis externos desta reclamada, o inicio do contrato tem como data o dia 03 de dezembro de 2016, estando vigente até a presente data, sendo que caberia à primeira reclamada selecionar os seus empregados para a execução dos serviços.

Como pode ser observado nos documentos juntados pelo própria reclamante com a peça inaugural, o registro em carteira de trabalho está em nome da reclamada VERZANI & SANDRINI S.A., sendo esta sua única e Nomeempregadora, em atenção ao previsto no artigo da CLT, vejamos:

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Portanto, ao contrário do que tenta fazer crer a autora, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da terceira reclamada, pelos serviços contratados pela primeira reclamada, deixando a reclamante de provar as suas alegações de acordo com os artigos 818 da CLT e 373, I do NCPC.

5.2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, INCISO IV DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Na remota hipótese de não ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, melhor sorte não assiste à reclamante pelos motivos de fato e de direito a seguir:

A reclamante pleiteou a condenação da terceira reclamada, ora contestante, em responsabilidade subsidiária. Porém, sem razão.

Em primeiro lugar, observando os contratos de terceirização, há embutidos custos elevados referente a taxa de administração, uma vez que a terceira reclamada jamais teve o interesse de contratar diretamente empregados na forma prevista na CLT, para prestação de serviços incompatíveis com o seu objeto social como no caso em tela.

Sendo assim, a responsabilidade é dos prestadores de serviços e se assim não fosse, desvirtuaria a súmula 331 do C. TST, pois além do pagamento pela prestação dos serviços, a terceira reclamada teria que arcar com despesas de cunho trabalhista. A responsabilidade subsidiária tratada nesta súmula, pressupõe os casos de fraude dos direitos dos reclamantes.

No presente caso, não há intenção da terceira reclamada em fraudar os direitos da reclamante, devendo desta forma ser excluída do polo passivo da presente lide. Ainda, o artigo , II da CF não dispõe em seu texto qualquer previsão de condenação neste sentido.

Ainda no que tange à Súmula 331 do TST, o inciso III prevê que, não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador . Ressalte-se, assim, que a atividade fim da terceira reclamada é a prestação de serviços médicos, não tendo qualquer ligação com a função desempenhada pela reclamante.

Os funcionários da primeira reclamada não têm relação alguma com os funcionários da 3a reclamada e vice-versa, devendo cada qual responder por seus encargos trabalhistas, sociais e previdenciários.

Se assim não for entendido, apenas pelo princípio da eventualidade, a terceira reclamada somente responderia de forma subsidiária pela

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absoluta inexistência de bens da primeira reclamada, situação esta que não se enquadra no caso em tela.

Ainda, a 3a reclamada só deverá responder pelo período em que restar comprovado que a reclamante prestou serviços para a esta ré.

Pelo exposto, para condenar a terceira reclamada em responsabilidade subsidiária ao pagamento dos valores pretendidos na peça exordial, deverá ser julgado improcedente.

5.3 - DEMAIS PEDIDOS

Apenas por cautela e no caso de superadas as alegações acima expendidas, a terceira reclamada, em atenção ao princípio da eventualidade e a título de argumentação, contesta os demais pedidos formulados na petição inicial.

Em primeiro lugar, cumpre enfatizar que devido ao fato de manter relação de tomadora de serviços da primeira reclamada, torna-se impossível apresentar defesa pormenorizada dos pedidos formulados na inicial.

De toda sorte, por força do princípio da concentração da defesa, pugna pela contestação por negativa geral, subscrevendo defesa e documentos que vierem a ser apresentados pela primeira reclamada, naquilo que lhe for favorável.

5.4 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamante pleiteia em sua peça exordial pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo e reflexos, alegando:

"No período em que a reclamante esteve laborando no Setor de limpeza, realizando limpeza em geral do ambiente hospitalar, enfermarias e postos, utilizados pelos doentes e/ou pacientes, inclusive limpeza dos banheiros (utilizados por doentes e pacientes e acompanhantes) e limpeza de sangue, vômito, escarro, fezes e urina, além de procederem ao recolhimento do lixo hospitalar, a mesma estava exposto a agentes nocivos à sua saúde, devido a utilização de produtos químicos e exposto a agentes biológicos. De forma que, nos termos do Anexo 14 - "Agentes Biológicos", da Norma Regulamentadora 15 - Atividades e Operações Insalubres, da Portaria MTE nº 3.214/78, corroborado pela Súmula 448 do TST, a atividade é considerada insalubre, fazendo jus ao adicional de insalubridade em grau máximo - 40%."

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Contudo, razão alguma lhe assiste.

Restam veementemente impugnadas as alegações prefaciais obreiras.

Vale salientar que a função da reclamante era de auxiliar de serviços gerais, ou seja, a obreira jamais teve contato habitual e permanente com produtos químicos, mas sim com eles diluídos, que se equiparam ao uso de produtos domésticos, sendo assim, não cabe a reclamante perceber o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, assim como pretende em sua prefacial.

Insta frisar, que a reclamante também não realizava a coleta do lixo desta reclamada, e mesmo que isso ocorresse, não faz jus ao percebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, uma vez que o lixo produzido nesta reclamada, não se compara ao lixo urbano, não sendo elegível, portanto, ao percebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, assim como pleiteado.

Ademais, no mesmo sentido sobre o contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, uma vez que como a obreira não tinha função técnica, não tinha contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, não estando exposta de forma HABITUAL E PERMANENTE com agentes biológicos, não fazendo jus ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, assim como determina a NR15 do Anexo 14 da Portaria 3.214/78.

Adiante, quanto ao fornecimento dos equipamentos de proteção, a 3a reclamada esclarece que o dever de fornecimento é da sua Nomeempregadora, sendo a 1a Reclamada, conforme prestação de serviços:

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Dessa maneira, a 3a reclamada nega que os funcionários da 1a Reclamada tenham se ativado sem uso dos devidos Equipamentos de Proteção individual.

Restando claro que a 1 a Reclamada sempre forneceu os devidos equipamentos de proteção para os seus funcionários, caindo por terra as

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alegações da reclamante que a empresa não forneceu segurança para os seus funcionários.

Restam veementemente impugnadas as alegações prefaciais obreiras.

Destaca esta reclamada que a reclamante, sempre percebeu o correto adicional de insalubridade, correspondente às suas funções exercidas, ou seja, em grau médio.

Nota-se que para o enquadramento do adicional de insalubridade em grau máximo é necessário contato PERMANENTE com pacientes com doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados, o que claramente não é o caso.

Ve-se, portanto, que a reclamante não faz jus ao adicional em grau máximo, pois não tem contato permanente com pacientes isolados por doenças infectocontagiosas, conforme dispõe o Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do MTE.

No que tange aos reflexos do adicional de insalubridade, não há que se cogitar tal hipótese, uma vez que, sendo a base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo nacional, já se encontram embutidos os referidos reflexos, nos termos da OJ-SDI1-TST nº 103.

Pelo exposto, requer que o pedido de insalubridade em grau máximo, seja julgado totalmente improcedente.

5.4.1 - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A base de cálculo para eventual condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, deverá ser o salário mínimo nacional nos termos do artigo 192 da CLT, súmula 16 do TRT2, bem como a súmula vinculante nº 4 do STF.

Neste sentido:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade deve continuar a ser o salário mínimo até que seja promulgada lei que regulamente a matéria. Súmula Vinculante nº 4 do STF. Recurso da reclamante a que se nega provimento nesse ponto."(TRT/SP, 2a Região, Acórdão nº (00)00000-0000, Processo nº 01793008020095020015, Relator:

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Flávio Villani Macêdo, Data do Julgamento 26/11/2015, Data da Publicação 04/12/2015).

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Enquanto não promulgada lei que regulamente a matéria, a base de cálculo para o adicional de insalubridade deve continuar a ser o salário mínimo, nos termos do disposto no artigo 192 do Estatuto Consolidado."

(TRT/SP, 2a Região, Acórdão nº (00)00000-0000, Processo nº 00028670220125020054, Relatora: Soraya Galassi Lambert, Data do Julgamento 11/11/2015, Data da Publicação 17/11/2015).

Não há lei específica para regulamentar a base de cálculo do adicional de insalubridade, razão pelo qual deverá ser utilizado o salário mínimo de acordo com o determinado pelo STF.

5.4.2 - HONORÁRIOS PERICIAIS PRÉVIOS

Na hipótese de ser arbitrado honorários prévios para realização de perícia técnica, a 3a reclamada desde já manifesta sua impugnação quanto a qualquer exigência neste sentido, já que não existe previsão legal para tanto, lembrando que de acordo com o princípio da legalidade"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"- artigo , inciso II da CF.

Além disso, o arbitramento de honorários prévios para realização de perícia técnica é vedado, nos termos no art. 790-B, § 3º, da CLT, por força da Lei nº 13.467, sancionada em 13 de julho de 2017.

Frisa-se, ainda, que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita, motivo pelo qual a reclamante deverá arcar com os custos dos honorários, a serem fixados pelo Nobre Magistrado, haja vista que a reclamante recebeu durante todo o contrato de trabalho o adicional de insalubridade em grau mínimo, único que lhe é devido.

Deste modo, deve ser indeferido o pedido de adiantamento de honorários periciais a cargo da contestante.

5.5 - DO AVISO PRÉVIO

A reclamante pleiteia o pagamento do aviso prévio. Porém sem razão alguma a obreira.

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Primeiramente, esclarece está reclamada que JAMAIS foi empregadora do autor, não sendo de sua competência manter o mesmo no quadro de funcionários, e muito menos realizar o pagamento das supostas verbas rescisórias.

Insta frisar, que esta reclamada crê na idoneidade da primeira reclamada, e portanto, crê que ocorreu o correto pagamento do aviso prévio, assim como também podemos observar através da própria documentação acostada pela obreira.

Portanto, por todo o exposto fica evidente que o pleito referente ao aviso prévio de 36 dias (art. 487, § 1º da CLT), seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTES.

5.6 - DO FGTS

A reclamante em sua exordial, requer que esta reclamada seja condenada aos pagamentos pelos supostos pagamentos incorretos. Porém, totalmente sem razão a autora.

Esclarece esta reclamada, que o contrato de prestação de serviços entre esta reclamada e a primeira reclamada findou-se em 31/03/2020, seis meses após o início do contrato de trabalho da reclamante na primeira reclamada.

Em relação ao pleito de FGTS, não deve prosperar em relação a esta reclamada, visto que trata-se de uma responsabilidade personalíssima da Nomeempregadora, ou seja, a primeira reclamada, tal entendimento já é pacificado pelos nossos tribunais pátrios.

Adiante, por amor ao debate, esclarece que o arguido pela reclamante, conforme artigo 818, da CLT e 373, § 1, do CPC, deixa claro que o ônus probatório incumbi-se a reclamante, uma vez que qualquer pessoa com a chave de acesso, pode observar os depósitos realizados na conta da reclamante.

Com isso, notamos que a mesma sequer apontou quais diferenças são devidas, não se incumbindo, portanto do ônus probandi , deixando evidente que o seu pedido não passa de falácia.

Portanto, pelo exposto não há do que se falar em deferimento deste pedido em relação a esta reclamada, devendo ser julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE .

5.7 - JUSTIÇA GRATUITA DA RECLAMANTE

Os benefícios da justiça gratuita não se aplicam no caso em tela, uma vez que a reclamante não trouxe aos autos prova de que no momento recebe salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do artigo 790, § 3º da CLT.

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Portanto, não faz jus ao benefício.

5.8 - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No mesmo sentido, não merece o presente pedido da Reclamante o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais e contratuais.

A regra, no processo do trabalho, ao menos em relação aos processos entre empregado e empregador, é ainda a do artigo 791, da CLT, permitindo que a própria parte defenda os seus interesses junto ao Poder Judiciário. É o teor da OJ 305, da SBDI-1 do E. TST.

O artigo 133, da Constituição Federal, não instituiu o Princípio da Sucumbência na Justiça do Trabalho, pois tal dispositivo legal não é autoaplicável. Trata-se de norma de eficácia contida, uma vez que o mesmo termina com a expressão"nos limites da lei", indicando a melhor exegese, que o mesmo depende de uma Lei que o regulamente.

Na Justiça do Trabalho somente são devidos honorários advocatícios quando presentes os requisitos exigidos pela Lei n.º 5.584/70 - assistência pelo Sindicato da categoria e hipossuficiência econômica da Reclamante.

O fato não se verifica na hipótese dos autos, eis que a Reclamante optou por constituir advogado. Cabe também destacar que a contratação de advogado particular foi opção exclusiva da Reclamante, que dispunha da gratuita assessoria jurídica do Sindicato da categoria, da qual não usufruiu.

Ademais, a Súmula 219, do C. TST assim dispõe:

"Súmula nº 219 do TST

HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016 I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

(...)

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de

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substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

Inclusive, é de se ver que é praxe na Justiça do Trabalho o advogado receber seus honorários no final do processo, ou seja, após a parte receber seus créditos. Portanto, não haverá maiores danos a Reclamante. Assim, não existe a possibilidade da condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios em favor da obreira.

Com relação ao pedido de reparação integral dos danos, também não assiste razão à Autora, tendo em vista a impossibilidade de aplicação subsidiária da norma que pretende a Reclamante aplicar.

O C. TST já firmou jurisprudência no sentido de que não há que se falar no pagamento de honorários com este fundamento:

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL .

A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da Justiça do Trabalho está pacificada por este Tribunal por meio da Súmula n.º 219, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o Verbete Sumular n.º 329. Impende registrar, por oportuno, que, havendo norma específica quanto ao cabimento dos honorários advocatícios na seara da Justiça do Trabalho, não há de se aplicar a legislação civil, no caso, os arts. 389 e 404 do Código Civil . Precedentes da Corte. Constatado que a reclamante não se encontra assistido por seu sindicato profissional, indevida é a condenação aos honorários advocatícios. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR 7402720135080107, Relatora: Maria de Assis Calsing, 04a TURMA, Data de Publicação: 17/04/2015)

Portanto, pela improcedência dos pedidos de honorários advocatícios sucumbenciais e dos contratuais.

6 - DOCUMENTOS JUNTADOS COM A DEFESA E MULTAS

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A 3a reclamada junta com a defesa todos os documentos necessários ao deslinde do feito, não havendo que falar em multas previstas nos artigos 396 e 400 do NCPC e 769 da CLT, tendo em vista que a 3a reclamada não é sua Nomeempregadora, portanto, não possui todos os documentos para o deslinde do processo, que certamente, será juntado pela 1a reclamada.

7 - DOS VALORES E CRITÉRIOS DE CÁLCULO

Impugna a 3a reclamada todos os valores apresentados pela reclamante em seu rol de pedidos, posto que indevidas - e portanto, IMPROCEDENTES - todas as verbas pleiteadas. Em decorrência, não há que se falar em juros de mora e correção monetária.

Considerando, contudo, a remota possibilidade de deferimento de verba aa reclamante, de especial forma para que não se configure enriquecimento ilícito, requer a Reclamada sejam atendidas as condições seguintes:

a) Eventuais juros de mora devem ser calculados a

partir do ajuizamento da ação no percentual de 1% ao mês, inexistindo embasamento legal a utilização de juros capitalizados, e aplicada correção monetária observada a época própria, qual seja, o mês posterior à prestação dos serviços, nos moldes do artigo 459, § único da CLT, e da Súmula 381 do C. TST, bem como também inexistindo previsão legal à aplicação da taxa IPCA-E;

b) Observação da compensação das verbas pagas, nos

termos do artigo 767, da CLT;

c) Observação da dedução de verbas pagas sob outros

títulos discricionários ao contrato de trabalho, sob pena de locupletamento ilícito - artigo 844 do Código Civil;

d) Não incidência de eventuais verbas indenizatórias

sobre os depósitos fundiários;

e) Desconto do valor devido a título de imposto sobre a

renda e de contribuição previdenciária do quanto for apurado como devido aa reclamante, conforme prevê a Súmula 368 do C. TST.

Todos os eventuais valores devidos aa reclamante, caso

V. Exa. entenda por bem deferir algum deles, deverão ser apurados em regular liquidação de sentença, com vistas a não onerar desnecessariamente o feito, ainda na fase de conhecimento, com provas periciais absolutamente inoportunas.

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8 - DOS REQUERIMENTOS DA RECLAMADA

Seguindo a contestação de todos os requerimentos apostos na inicial, requer sejam desconsiderados e indeferidos outros pleitos da reclamante, dentre eles os seguintes:

a) Multa e expedição de ofícios: não há que se aplicar

o artigo 75 da CLT, posto que não existe qualquer indício de ilicitude nas práticas laborais da Reclamada, hábil a determinar medidas para apuração e punição de irregularidades;

b) Justiça Gratuita: salvo melhor juízo, também não se

encontram presentes e comprovados os requisitos legais hábeis a permitir a isenção de despesas processuais aa reclamante, consoante artigo 790 da CLT.

A 3a reclamada requer o pagamento dos honorários de sucumbência no importe de 15%, nos termos do artigo 791-A da CLT, inclusive na hipótese de procedência parcial, conforme previsto no § 3º do mesmo artigo.

Não obstante recair o ônus da prova a quem alega, nos termos do artigo 818 da CLT, instada a tanto, protesta a 3a reclamada provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente pela juntada de prova documental, depoimento pessoal da reclamante e oitiva de testemunhas, sem prejuízo de oportuna realização de prova pericial.

Impugna a 3a reclamada todos os documentos juntados pela reclamante que tenham sido produzidos unilateralmente, bem como todos aqueles que venham a ser emprestados aos autos, tendo em vista que a prova deve ser única e produzida caso a caso.

Igualmente estão desde já impugnados quaisquer documentos que venham a ser carreados aos autos em momento posterior à oportunidade defensiva concretizada nesta Contestação, sob pena de cerceamento de defesa, excepcionando-se documentos novos, nos exatos termos previstos no artigo 435 do NCPC, aos quais deverá ser a 3a reclamada intimada a se manifestar.

Nos termos do artigo 830 da CLT, os patronos da 3a reclamada declaram autênticos os documentos anexados, sob sua responsabilidade pessoal, requerendo, na hipótese de impugnação pela parte contrária, seja concedido razoável prazo para a juntada de cópias devidamente autenticadas ou as vias originais.

Por todo o exposto, reiterando todas as razões

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defensivas, requer seja a ação julgada de todo IMPROCEDENTE, arcando a reclamante com todas as despesas processuais.

Outrossim, reitera o pedido de que as futuras publicações e/ou notificações, veiculadas ou não pela imprensa oficial, sejam efetuadas, única e exclusivamente, em nome da patrona da 3a reclamada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF- com endereço indicado no rodapé da presente peça, sob pena de nulidade .

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 09 de abril de 2021.

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Nome

00.000 OAB/UF

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