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16 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.21.0024

Petição - Ação Verbas Rescisórias

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTA JUIZA DA VARA DO TRABALHO DE MACAU, ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000

UNISAU (UNIÃO PELA BENEFICÊNCIA COMUNITÁRIA E Nome), pessoa jurídica de direito privado (organização social de Nome- associação civil sem fins lucrativos), já devidamente qualificada como litisconsorte nos autos do processo em epígrafe, vem, muito respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado constituído nos autos, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

aos termos da Reclamação Trabalhista promovida por Nome, igualmente já qualificado, o que o faz pelas razões de fato e de direito adiante expostas.

I - DAS ALEGAÇÕES DISPOSTAS NA INICIAL

Trata-se, a presente demanda, de Reclamação Trabalhista, em que o demandante alega ter sido contratado em 16/05/2019, na função de vigia, percebendo remuneração mensal no valor de R$ 00.000,00(mil e cinquenta reais, sendo supostamente dispensada sem justa causa em 23/08/2019, apesar de os documentos anexados informarem a data final de vínculo no dia 13/08/2019.

Vínculo: Contrato de experiência

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ADMISSÃO: 16/05/2019

DEMISSÃO: 23/08/2019

(sem justa causa)

Remuneração: R$ 00.000,00

Função Vigia

Segundo o Autor, foi pactuado um contrato de experiência, que teria tido seu período máximo extrapolado por ele ter supostamente permanecido trabalhando após o aviso de extinção contratual.

Afirma não ter recebido o salário de julho de 2019, nem as verbas rescisórias, além de não ter tido a respectiva baixa em sua CTPS.

Junta aos autos a CTPS assinada na data de contratação (16/05/2019), recibo de pagamento salarial dos meses de maio e junho de 2019, e documento de aviso de dispensa datado de 13/08/2019, com a assinatura da própria autora (ID. (00)00000-0000- Pág. 6).

Em síntese, requer, ao final:

a) Saldo de salário - agosto/2019 (23 dias);

b) Pagamento de salário do mês de julho de 2019 (R$

1.050,00;

c) Recolhimento do FGTS referente ao período;

d) Pagamento de 40% dos depósitos do FGTS;

e) Férias proporcionais (3/12) + 1/3;

f) 13º proporcional (3/12);

g) Aviso prévio (30 dias);

h) Multas dos artigos 477, § 8º, e 467 da CLT;

i) Indenização por danos morais - R$ 00.000,00;

j) Honorários sucumbenciais.

Deu à causa o valor de R$ 00.000,00.

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II - DA PREJUDICIAL DE MÉRITO. LITISPENDÊNCIA

Segundo o artigo 337 do Código de Processo Civil, antes de discutir o mérito na peça contestatória, incumbe ao réu alegar as questões preliminares e prejudiciais, dentre as quais encontra-se listada no inciso VI a litispendência.

A definição de litispendência encontra-se nos parágrafos do artigo 337 do CPC, abaixo colacionados:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

VI - litispendência; (...)

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

No presente caso, verifica-se a litispendência em razão de o Reclamante ter apresentado o mesmo pedido de verbas rescisórias, com as mesmas partes e a mesma causa de pedir no processo de nº 0000995- 33.2020.5.21.0024, em 05/06/2020, conforme comprova a documentação anexa (peça inicial).

Ainda, protocolou no mesmo dia 05/06/2020 o processo de nº 0000993-63.2020.5.21.0024, no qual requer indenização por danos morais em razão de suposto atraso salarial.

Por fim, protocolou na mesma data de 05/06/2020 o processo de nº 0000996-18.2020.5.21.0024, no qual pleiteia o recebimento de saldo de salário e diferenças salariais.

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Como a presente ação foi ajuizada em 23 de fevereiro de 2021 e seus pedidos já haviam sido realizados desde 05 de junho de 2020, requer a extinção do feito, com a condenação do autor a pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, conforme artigo 791-A da CLT, entre 5% e 15%, a serem arbitrados pelo juízo com base nos critérios estabelecidos no § 2º do dispositivo legal.

II - DO MÉRITO

a) DA REGULAMENTAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO SOCIAL

A UNISAU, como corroboram os documentos acostados aos autos, trata- se de Organização Social, tendo em vista a qualificação obtida junto à Administração Pública. Nos termos da Lei federal nº 9.637/1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sociais sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à Nome, atendidos os requisitos previstos nesse mesmo diploma.

Como se percebe, o objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa, com a criação da figura das organizações sociais , foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para as mesmas de certas atividades que vêm sendo exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão.

Trata-se, portanto, de uma nova forma de parceria , com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam sejam prestados pelos órgãos e entidades governamentais. Ainda, há outro escopo na alteração, que é a de exercer um maior controle sobre aquelas entidades privadas que recebem verbas orçamentárias para a consecução de suas finalidades assistenciais, mas que precisam adequar-se a uma programação de metas e obtenção de resultados.

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Dentre os requisitos básicos para essas pessoas jurídicas estão a impossibilidade de ter finalidade lucrativa e todo e qualquer legado ou doação recebida deve ser incorporado ao seu patrimônio, assim como os excedentes financeiros decorrentes de suas atividades; a finalidade social em qualquer das áreas previstas na lei: ensino, Nome, cultura, ciência, tecnologia e meio ambiente; possuir órgãos diretivos colegiados, com a participação de representantes do Poder Público e da comunidade; a publicidade de seus atos; a submissão ao controle do Tribunal de Contas dos recursos oficiais recebidos; a celebração de um contrato de gestão com o Poder Público, para a formação da parceria e a fixação das metas a serem atingidas e o controle dos resultados.

Lei Federal nº 9.637/98

Art. 1º. O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à Nome, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Caso preencha todos os requisitos, obtendo a qualificação de organização social , a entidade poderá contar com os recursos orçamentários e os bens públicos (móveis e imóveis) necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

O Conselho de Administração da entidade exerce papel fundamental na sua administração. Em sua composição, os representantes da comunidade e do Poder Público devem constituir maioria absoluta, controlando os atos da diretoria executiva, cujos membros serão pelo Conselho designados e dispensados. Desse modo, o Poder Público se assenhoreia do controle da entidade privada, com a devida colaboração da Endereçode recursos oficiais.

No caso dos autos, esclarece-se que a UNISAU, no dia 14 de março de 2019, firmou Termo de Colaboração (documento anexo) com o litisconsorte (Município de Macau), cujo objeto era a operacionalização da gestão compartilhada

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dos serviços públicos nas áreas de Nome, educação e assistência social, na forma discriminada no Plano de Trabalho anexo ao instrumento contratual administrativo.

b) DA PARCERIA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, REGIDA PELA LEI Nº 13.019/2014 - TERMO DE COLABORAÇÃO OU DE FOMENTO.

O termo de colaboração , portanto, é o instrumento jurídico basilar dessa nova forma de parceria entre o setor público e o privado. Na verdade, trata-se de um acordo operacional entre a Administração e a entidade privada - acordo de direito público que mais se aproxima de um convênio, em que as partes fixam os respectivos direitos e obrigações para a realização de objetivos de interesse comum.

Em outras palavras, são acordos administrativos colaborativos, utilizados para viabilizar a concertação administrativa e têm por função principal instituir e disciplinar vínculos de colaboração entre o Estado e a sociedade civil, estando presente em ambos os casos a atividade de fomento por parte do Estado, fixando obrigações, inclusive de índole financeira.

Conforme descrito no inciso VII do artigo da Lei 13.019/2014, termo de colaboração é o instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros.

Nesse sentido, o termo de colaboração discrimina as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social, mas sobretudo deverá especificar o programa de trabalho proposto, a fixação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade.

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Além disso, o termo deve prever os limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e empregados da organização social, além de outras cláusulas julgadas convenientes pelo Poder Público.

A norma federal consigna de forma expressa que o termo de colaboração deve observar os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia, ipsis litteris:

Art. 5º O regime jurídico de que trata esta Lei tem como fundamentos a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência e da eficácia, destinando-se a assegurar:

Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho:

(...) em virtude do caráter específico de tais contratos, nos quais há verdadeira cooperação entre as partes no que toca ao interesse público a ser perseguido, descartando-se qualquer aspecto mercantil ou empresarial, a lei prevê hipótese de dispensa de licitação, admitindo, em consequência, a contratação direta com a organização social. Diante da possibilidade de as organizações sociais receberem recursos financeiros do Poder Público, a lei exige que a este caiba exercer a fiscalização das atividades e proceder ao exame da prestação de contas das entidades (art. 8º). Qualquer irregularidade ou ilegalidade deve ser de imediato comunicada ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilização do agente fiscalizador. Independentemente disso, havendo malversação de bens ou recursos públicos, as autoridades incumbidas da fiscalização devem representar ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade, no sentido de que sejam requeridos judicialmente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos dirigentes, de agentes públicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso e possivelmente beneficiados com enriquecimento ilícito 1

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo . 26 ed. rev., ampl. e

atual. São Paulo: Atlas, 2013, p. 360-361.

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c) DIFERENÇAS ENTRE PARCERIA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Embora a natureza do Termo de Colaboração seja distinta da estabelecida para os casos de terceirização de serviços, há, ainda, muita confusão entre os institutos, especialmente em razão da execução de atividades em setores envolvidos com educação, Nomee assistência social, tradicionalmente marcados pela terceirização por parte da Administração Pública.

No entanto, tratam-se de situações diametralmente opostas, motivo pelo qual apresenta abaixo um quadro ilustrativo com as principais diferenças existentes:

DIFERENÇAS TERMO DE COLABORAÇÃO TERCEIRIZAÇÃO DE

SERVIÇOS

Nome

RECURSO

Nome

SOCIEDADE CIVIL

UTILIZAÇÃO DO VINCULADA LIVRE

RECURSO

Nome

FINALIDADES DE INTERESSE SERVIÇOS

PÚBLICO

LEI 13.019/2014 13.429/2017

CONTA OBRIGATÓRIA (art. 51) DISPENSADA

VINCULADA

PRESTAÇÃO DE OBRIGATÓRIA (Capítulo IV DISPENSADA

CONTAS da Lei 13.019/2014)

d) DO DESCUMPRIMENTO DO TERMO DE COLABORAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DE MACAU/RN. APLICAÇÃO DO ARTIGO 46, § 1º, DA LEI Nº 13.019/2014.

No caso dos autos, esclarece-se que a UNISAU, no dia 14 de março de 2019, firmou Termo de Colaboração (documento anexo) com o litisconsorte (Município de Macau/RN), cujo objeto era a operacionalização da

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gestão compartilhada dos serviços públicos nas áreas de Nome, educação e assistência social , na forma discriminada no Plano de Trabalho anexo ao instrumento contratual administrativo.

A norma federal consigna de forma expressa que o termo de parceria deve observar uma série de requisitos, estabelecidos na Lei nº 13.019/2014, nos artigos 33, 34 e seguintes com relação à Organização Social, bem como no artigo 42 quanto à formalização e a execução. Todos esses requisitos estão devidamente preenchidos com relação ao Termo de Parceria em análise , não havendo quaisquer dúvidas acerca da sua validade.

No do artigo 45 da Lei nº 13.019/2014, há expressa vedação quanto à utilização de recursos da parceria para finalidade alheia ao objeto da parceria (inciso I) e para pagar a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria (inciso II). A equipe encarregada da execução do plano de trabalho, de qual fez parte a Reclamante, é remunerada com os recursos vinculados, com base no artigo 46, inciso I, da Lei supramencionada .

No mesmo artigo 46, em seu § 1º da Lei nº 13.019/2014, há expressa menção à hipótese de inadimplência da Administração Pública e seus efeitos na execução do Termo de Colaboração . In verbis:

§ 1º A inadimplência da administração pública não transfere à organização da sociedade civil a responsabilidade pelo pagamento de obrigações vinculadas à parceria com recursos próprios. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

No caso sob análise, a municipalidade parceira restou omissa quanto ao cumprimento de suas obrigações especificadas no termo de parceria com a Organização Social , com a inadimplência de parcelas que seriam utilizadas na gestão e que resultaram na falta de pagamento das remunerações dos trabalhadores, nos termos do artigo 46, § 1º, da Lei nº 13.019/2014.

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Nada jamais foi dito, sugerido ou, sequer, insinuado que pudesse pôr em dúvida o zelo e a dedicação da atuação da Primeira Demandada (UNISAU) no desenvolvimento do objeto pactuado com o Município de Macau no Termo de Colaboração, isto porque a UNISAU - por conta de sua inalienável vocação ao cumprimento de boa-fé de seus misteres - se manteve firme na relação jurídica pactuada (cumprindo rigorosamente suas obrigações legais e contratuais), mesmo com os reiterados atrasos nos repasses pelos Município, ou ainda, com a redução no valor contratual não autorizado.

Durante a execução do disposto no Termo de Colaboração, dois aspectos alheios à vontade, iniciativa e/ou conduta da Primeira Demandada deram contornos inesperados à situação atual, quais sejam:

a) O primeiro deles: o ajuste primário firmado entre a UNISAU e o Município de Macau/RN logo foi objeto de readequação por incidência de supressão administrativa arbitrária e manifestamente temerária, na qual o valor da avença acabou por ser consideravelmente diminuído , de modo que o repasse mensal (que, originariamente, era de R$ 826.833,00 - oitocentos e vinte e seis mil, oitocentos e trinta e três reais) foi reduzido para R$ 622.208,86 (seiscentos e vinte e dois mil, duzentos e oito reais e oitenta e seis centavos); e

b) O segundo: não obstante o Termo de Colaboração fixasse de forma clara e precisa que incumbia ao Segundo Demandado (Município de Macau/RN) a obrigação de realizar os repasses à UNISAU em 03 (três) parcelas, haja vista a necessidade de realização do pagamento das remunerações dos trabalhadores envolvidos na prestação imediata dos serviços (dentre os quais os ora Demandantes), bem como para que a Primeira Demandada (UNISAU) dispusesse de recursos para o adimplemento dos serviços realizados por seus parceiros prestadores, o Segundo Demandado, além de atrasar os repasses de forma sucessiva, também decidiu realizar a retenção injustificada e definitiva dos valores das parcelas para as quais se obrigou contratualmente .

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c) Em resumo, do valor total de R$ 1.866.626,58 (um milhão, oitocentos e sessenta e seis mil, seiscentos e vinte e seis reais e cinquenta e oito centavos), o Município de Macau/RN repassou apenas metade da 1a parcela, na quantia de R$ 319.127,58 (trezentos e dezenove mil, cento e vinte e sete reais e cinquenta e oito centavos).

A devida ciência e o registro formal acerca da realidade de descumprimento contratual, juntamente com o envio de diversos requerimentos aos gestores públicos do Município de Macau/RN pugnando pela regularização dos repasses resta comprovada através dos seguintes documentos que seguem acostados a esta contestação: ofícios nº 125/2019, datado de 03 de maio de 2019; ofício nº 162/2019, de 10 de junho de 2019; e ofício nº 235/2019, de 28 de junho de 2019 (anexos).

Os repasses acima detalhados foram incluídos na previsão orçamentária do Segundo Demandado em uma rubrica própria , constantes das cláusulas segunda, I, e, h e k, quarta, item 4.1 e quinta, item 5.1, do Termo de Colaboração anexo ; esta também é uma das razões que fundamentaram (desde sempre) a combativa insistência pela regularização dos repasses.

Todavia, embora o Segundo Demandado tenha apresentado resposta aos ofícios acima relatados, vinculando o repasse de verbas mensais do constitucional Fundo de Participação dos Municípios (oriundo do orçamento da União Federal) e também de verbas voluntárias transferidas pelo Estado do Rio Grande do Norte, como meio de afiançamento de que os repasses seriam regularizados durante a própria execução contratual, o que efetivamente se verificou foi a manutenção dos atrasos dos repasses.

Como se tudo que foi narrado acima não fosse suficientemente apto a explicar as razões pelas quais se deram os eventuais atrasos no pagamento dos salários dos Demandantes (e inteira ausência de responsabilidade da UNISAU), cumpre registrar que, além de decidir - de maneira unilateral, arbitrária, ilegal e

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manifestamente temerária - deixar de repassar EM DEFINITIVO à Primeira Demandada a importância de R$ 00.000,00., o Segundo Demandado (Município de Macau/RN) deflagrou um processo para contratação da empresa RELEECUN, a fim de assumir os serviços que vinham sendo gerenciados pela Primeira Demandada (UNISAU) , em que já se imputava à esta Entidade a suposta existência de débitos trabalhistas, quando, de fato, o superveniente desarranjo financeiro se devia, única e exclusivamente, em decorrência da ausência dos repasses que a Municipalidade se obrigou a fazer, mas que ainda tem valores em aberto, conforme a argumentação esposada nesta peça.

e) DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA ENTRE A RECLAMANTE E A ORGANIZAÇÃO SOCIAL. DO PERÍODO DE VÍNCULO. DO ÔNUS DA PROVA DA AUTORA. VERBAS RESCISÓRIAS.

A prestação de serviços da contestante ao Município litisconsorte se deu no período de 90 dias, entre 16/05/2019 e 13/08/2019 , de acordo com a Cláusula Terceira do Termo de Colaboração (anexo) assinado para gestão compartilhada nas áreas de Nome, educação e assistência social, conforme extrato abaixo transcrito no Diário Oficial do Município:

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Assim, o contrato de trabalho assinado com os trabalhadores era de experiência, com termo máximo estipulado de 90 dias , mesmo em caso de prorrogação , o mesmo período em que haveria prestação de serviços garantida no município, com a inclusão de cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada, tal qual o caso da Reclamante neste processo.

Diante disso, a avença entre as partes teve termo final em 13 de agosto de 2019 , pois esta Reclamada sequer manteve contrato com a municipalidade, de modo que sequer havia qualquer atividade exercida por esta contestante no Município de Macau/RN após o dia 13/08/2019.

Nesse caso, portanto, não houve dispensa por justa causa , como tenta induzir a Reclamante na peça inicial, mas apenas a extinção por decurso do prazo do contrato de experiência firmado pelas partes, de, no máximo, 90 dias, o

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mesmo que constava do contrato administrativo firmado entre a Organização Social e o Município de Macau/RN.

Ressalte-se que a própria Reclamante, junto à peça inicial, anexa aos autos o aviso de dispensa, assinado, com data consignada no dia 13/08/2019. Portanto, a alegação autoral não subsiste diante das provas documentais ora apresentadas e, ademais, configura patente má fé diante da alteração da realidade dos fatos.

No caso em apreço, como em todos os outros empregados da Organização Social referente a este contrato, a extinção do vínculo se deu pelo fim do termo estipulado em contrato de experiência, sendo incabível o pagamento de aviso prévio, de FGTS+40%, motivo pelo qual se requer, desde já, o INDEFERIMENTO dos pleitos citados.

Assim, não tendo a autora logrado comprovar a existência do período de labor para esta Reclamada entre os dias 13 e 23 de agosto de 2019, restando comprovada a validade do contrato de experiência entre as partes e a extinção por decurso de prazo (aviso de dispensa acostado pela demandante), não há que se falar na condenação referente aos títulos devidos em caso de extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregador em contrato por prazo indeterminado .

Ainda que se considerasse pertinente o pleito autoral, os cálculos apresentados estão em completo desacordo com a legislação trabalhista aplicável ao caso, motivo pelo qual se impugna a planilha apresentada pelo Reclamante.

Ademais, conforme comprova ficha financeira anexa, a remuneração referente ao mês de julho de 2019 foi devidamente paga , motivo pelo qual se impõe o julgamento de IMPROCEDÊNCIA do pleito autoral quanto a esse título.

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Portanto, requer o indeferimento dos pedidos referentes às verbas rescisórias, constantes na inicial, pois não houve despedida sem justa causa , sendo, assim, incabível o pagamento das verbas pleiteadas pela autora, pelo que também não pode prosperar o pedido relativo à multa do artigo 477, § 8º, da CLT.

f) DO DANO MORAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DE DEVER REPARATÓRIO - INOBSERVÂNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL (DANO, NEXO CAUSAL E CULPA) - PRECEDENTES

O Reclamante pleiteia a condenação das Reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00em razão de suposto abalo à dignidade imposto com os atrasos no pagamento de salários e verbas rescisórias;

Diante do pleito autoral, cumpre denunciar a ausência de requisito indispensável à configuração do dever reparatório: a prática de um ato ilícito ou com abuso de direito de forma culposa ou dolosa.

A despeito da imprescindibilidade do referido pressuposto, a Reclamante - mais uma vez - não se desincumbiu de comprová-lo no caso em tela. Sabe-se que a culpa emerge da violação do dever legal, configurando o ato ilícito.

Não há de se falar, consequentemente, em qualquer espécie de culpa por parte da Reclamada, seja ela por ação ou omissão, haja vista a sua conduta consoante os ditames legais, motivo pelo qual resta sepultada a pretensão indenizatória da Reclamante, por faltar-lhe elemento essencial para seu deferimento.

Com efeito, caso restem superadas todas as alegações acima empreendidas, o que se não se espera, insta esclarecer que a Reclamante não se desincumbiu, em passagem alguma dos autos, de comprovar os prejuízos de ordem moral aptos a lhe assegurar o direito à indenização pretendida.

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O dano moral não se sustenta somente na impressão subjetiva do empregado acerca de lesão a direito ínsito de sua personalidade. O prejuízo de ordem moral deve presumir a existência de sofrimento profundo ou prejuízo à honra, imagem ou privacidade da parte, consternações que em momento algum foram cabalmente provados pela Reclamante.

O célebre CAVALIERI FILHO, em sua famosa obra, elucida o tema nos seguintes dizeres:

Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento, ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia , no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim, não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

(grifou-se)

Nesse sentido, não basta, tão-somente, alegar um possível dano moral. É necessária a sua respectiva PROVA , sem a qual não há o que se falar em lesão ao direito da personalidade, motivo pelo qual não merece guarida a pretensão indenizatória da Reclamante.

Em outras palavras, vê-se que para que se possa reconhecer direito a ressarcimento com gênese em dano de natureza moral, deve o (a) trabalhador (a) comprovar a destruição efetiva - e não mera possibilidade ou receio de que venha a acontecer -, parcial ou total, de um bem jurídico extrapatrimonial, situação essa que, definitivamente, não se vislumbra no caso dos autos, pois em momento algum o reclamante se desincumbiu de seu ônus probatório.

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Portanto, uma vez constatada a inexistência de dano sofrido pelo Reclamante, não há de se falar em qualquer obrigação indenizatória por parte da empresa Reclamada.

Esse é o entendimento reiterado dos Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS - CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO - IMPOSSIBILIDADE . Dá-se provimento ao agravo de instrumento quando se verifica que o recurso de revista tinha condições de ser admitido por demonstração de possível divergência jurisprudencial com aresto que preenche os requisitos do art. 896, a, da CLT, albergando tese contrária ao entendimento vertido na decisão recorrida, no sentido de que o atraso salarial não é, por si só, suficiente para o deferimento de indenização por dano moral, sendo imprescindível demonstração efetiva do dano. Agravo de instrumento provido. II) DANO MORAL - ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS - CONDENAÇÃO POR PRESUNÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO - IMPOSSIBILIDADE . 1. O dano moral constitui lesão de caráter não material, ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por direitos da personalidade. 2. Tanto em sede constitucional ( CF, art. , -caput- e incisos V, VI, IX, X, XI e XII) quanto em sede infraconstitucional ( CC, arts. 11-21), os direitos da personalidade albergam basicamente os direitos à vida, integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como invioláveis. Assim, do rol positivado dos direitos da personalidade, alguns têm caráter preponderantemente material (vida, integridade física, liberdade, igualdade, segurança e propriedade), ainda que não necessariamente mensurável economicamente, e outros têm caráter preponderantemente não material (intimidade, vida privada, imagem e honra). Estes últimos se encontram elencados expressamente no art. , X, da CF. 3. Assim, o patrimônio moral, ou seja, não material do indivíduo, diz respeito aos bens de natureza espiritual da pessoa. Interpretação mais ampla do que seja dano moral, para albergar, por um lado, todo e qualquer sofrimento psicológico, careceria de base jurídico-positiva ( CF, art. , X), e, por outro, para incluir bens de natureza material, como a vida e a integridade física, careceria de base lógica (conceito de patrimônio moral). 4. No caso, o Regional entendeu, por presunção, que, embora não haja prova específica sequer do prejuízo material sofrido pelo Reclamante, este foi submetido a abalo e prejuízo, adotando a tese genérica da incapacidade financeira da classe assalariada para assegurar o atendimento das suas necessidades básicas. 5. Sob o prisma da imagem e da honra, não há como enquadrar o caso concreto como gerador do direito à indenização por dano moral, uma vez que não demonstrado nem invocado o constrangimento perante terceiros como decorrência de eventual dificuldade financeira provocada pelo atraso no recebimento dos salários . 6. Quanto à lesão à intimidade e vida privada do Reclamante, também não há como se reconhecer o dano, pois a decisão regional calcou-se em presunção, sem que houvesse prova de como e quanto a vida do trabalhador foi afetada pelos atrasos . 7. Nesses termos, não há como condenar, à mingua de

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prova e com base exclusiva em presunção de lesão, a Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. Recurso de revista conhecido e provido.- (TST- RR-1440-66.2007.5.14.0003, 7a Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ de 19/9/2008)

-AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. 1. A afronta a preceito constitucional a autorizar o conhecimento do recurso de revista deve ser direta e literal, conforme disposição do artigo 896, alínea c, da CLT. Não tem o condão de violar a literalidade do artigo , incisos V e X, da Constituição de 1988 decisão pela qual se reconhece a improcedência do pedido de indenização por dano moral originado do atraso do empregador no pagamento de salários, porquanto não evidenciada a extensão do fato para fora dos limites do contrato individual de trabalho, tampouco evidenciada ofensa à intimidade da pessoa. 2. Agravo de instrumento desprovido.- (TST- AIRR- 7520900-57.2003.5.02.0900, 1a Turma, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DJ de 19/8/2005)

Faz-se imperioso relembrar, ainda, que nos termos do art. 818 da CLT e 333, I, do CPC, é da parte autora o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito , encargo esse do qual o Reclamante, com se viu, não se desincumbiu.

Nesse sentido, quanto ao encargo probatório em demandas idênticas a dos autos, revela-se oportuna a referência aos julgados adiante:

DANOS MORAIS. PROVA DA CONDUTA ANTIJURÍDICA DO AGENTE. Incumbe à parte autora produzir prova acerca de suposta humilhação sofrida por culpa da empregadora, por se tratar de fato constitutivo de seu direito vindicado (art. 333, I, do CPC e 818 da CLT). A presunção relativa de veracidade das alegações iniciais decorrentes de eventual confissão ficta da ré não é suficiente para autorizar a indenização pre-tendida, uma vez que tal fato não pode ser meramente presumido.

(TRT da 3.a Região; PJe: 0010969-18.2014.5.03.0150 (RO); Disponibiliza- ção: 25/03/2015 , DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 186; Órgão Julgador: Se- gunda Turma; Relator: Deoclecia Amorelli Dias).

Ainda, o Tribunal Superior do Trabalho tem jurisprudência consolidada quanto à não configuração de dano moral por atraso salarial e/ou de pagamento de verbas rescisórias, descolado da prova do abalo íntimo requerido pelo instituto, como se vê no exemplo adiante:

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ATRASO NO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. ATRASO NO PAGAMENTO DE UM MÊS DE SALÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO INDEVIDA . A jurisprudência desta Corte já

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sedimentou entendimento no sentido de que o atraso no pagamento das verbas rescisórias, por si só, não configura dano moral. Tal entendimento se justifica por já existir penalidade própria na lei trabalhista contra essa conduta (art. 477, § 8.º, da CLT). Assim, quanto ao inadimplemento das verbas rescisórias, deve ser demonstrada lesão que abale o psicológico do ex-empregado, apto a afetar sua honra objetiva ou subjetiva, o que não se verifica na hipótese . Por outro lado, a jurisprudência desta Corte também se orienta no sentido de que apenas o atraso reiterado no pagamento de salários evidencia dano moral in re ipsa . Contudo, no caso concreto, restou incontroverso o atraso salarial de junho de 2016, ou seja, atraso ocorrido em um único mês do contrato de trabalho. Assim, não houve reiteração da mora salarial a justificar a reparação por dano moral pretendida na inicial, sem que tenha havido registro de outros danos concretos que tenham advindo dessa conduta. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

PROCESSO Nº TST- RR-10932-08.2016.5.15.0143 - 2.a Turma. RELATORA: DELAÍDE MIRANDA ARANTES. 29 de maio de 2018.

Portanto, a simples menção a suposto abalo psicológico é insuficiente para a configuração do dano extrapatrimonial e, assim sendo, diante da inexistência de quaisquer provas sobre o alegado, faz-se necessário o indeferimento do pleito autoral quanto à indenização por esse título, o que desde já se requer .

g) DO FGTS

Diferentemente do que alega a autora na peça inicial, a Demandada acosta aos autos documento que comprova o regular recolhimento no extrato de conta vinculada do FTTS, motivo pelo qual faz-se necessário o julgamento de improcedência do pedido autoral quanto a esse título, o que desde já se requer.

h) DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

Em razão de não haver verbas incontroversas a serem pagas em audiência, não merece prosperar o pedido de condenação da Reclamada ao

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pagamento da multa disposta no artigo 467 da CLT, motivo pelo qual requer o indeferimento do pedido formulado na inicial.

III - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, tendo em vista a minuciosa apresentação da realidade dos fatos e da defesa de mérito, é a presente para requerer a Vossa Excelência que se digne a EXTINGUIR o presente feito, diante da LITISPENDÊNCIA comprovada através da documentação anexa, com a condenação do Autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais (art. 791-A da CLT). Caso não se entenda assim, o que não se acredita, requer, subsidiariamente que:

a) No mérito, JULGUE IMPROCEDENTES os pedidos autorais referentes às verbas rescisórias alusivas a suposta demissão sem justa causa e à indenização por danos extrapatrimoniais, bem como às multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, condenando a Reclamante a arcar com custas e honorários sucumbenciais.

Protesta e requer, desde já, provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento do Reclamante, além da inquirição de testemunhas e outras provas que por ventura se fizerem necessárias para o deslinde da questão.

Por fim, declara o advogado subscritor desta peça, sob sua responsabilidade pessoal, autênticas as cópias anexadas, e o faz, de maneira indireta, com base no inciso IV, do art. 425 do novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).

Termos em que pede deferimento.

De Natal/RN para Macau/RN, 30 de junho de 2021.

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Nome

Advogado

00.000 OAB/UF

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