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23 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.9999

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO/SP.

INADMISSIBILIDADE DE RECURSO -

INOVAÇÃO RECURSAL - AUSÊNCIA

DE PREQUESTIONAMENTO

Ref. ao proc. n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , já qualificado nos autos supra, por seu advogado que esta subscreve, respeitosamente, vem à presença de Vossa Excelência apresentar CONTRARRAZÕES em face do RECURSO ESPECIAL interposto pelo INSS.

Termos em que,

pede deferimento.

Tatuí/SP, 21 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Recorrente: Nome NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL - INSS

Recorrido: Nome

Ref. ao processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Excelentíssimos Ministros,

O presente caso trata-se de concessão de aposentadoria especial, desde a data da DER - 20/11/15.

O pedido foi julgado PROCEDENTE pelo juizo de primeira instância, mas em razão da interposição de recurso os autos foram remetidos para este Tribunal.

Ainda inconformado, a Autarquia interpôs recurso especial alegando a existência de violação à legislação federal em que o autor, supostamente, não teria apresentado os documentos essenciais na esfera administrativa, bem como, que não haveria interesse de agir, pois o direito ao benefício só foi comprovado no curso da demanda judicial, fato que restaria por macular jurisprudência do STF e STJ.

Data vênia, o recurso não merece ser admitido, e tão pouco provido, conforme passamos a demonstrar.

I. PRELIMINAR

a. INOVAÇÃO RECURSAL - AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO

No que diz respeito ao termo inicial do benefício e a alegação de ausência de interesse de agir, temos que se trata de inovação recursal, visto que lançada de forma inaugural em sede de embargos de declaração, momento em que não se admite inovar nas razões recursais, conforme orientação do STJ e STF:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E CIVIL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO ESTADUAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA APRESENTADA SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PÓS- QUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUNAL A QUO RECONHECEU QUE A AGRAVADA FAZ JUS À FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR ARBITRAMENTO JUDICIAL. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não se constata a alegada violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia.

2. A jurisprudência desta Corte não admite o pós- questionamento, que ocorre quando, em sede de embargos de declaração, são apresentadas novas teses perante a Instância a quo. (...) 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 05/09/2019)

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MAGISTÉRIO. 1. Constitucionalidade do Fator Previdenciário. 2. Forma de cálculo do benefício: ofensa constitucional indireta. 3. Inovação dos argumentos e do pedido em embargos de declaração. Ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada. Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (ARE n. 712.775-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.11.2012).

Outrossim, temos que o ato de inovar nas razões de impugnação do recurso especial resta também por demonstrar que não houve omissão no julgado, pois o Tribunal a quo não foi provocado em momento oportuno.

No mais, ao contrário do sustentado pela Autarquia, o RE n° 00.000 OAB/UF e RESP n° (00)00000-0000 indicados não versam sobre o fato de que a produção de provas durante o tramite processual irá configurar a ausência de interesse de agir, mas tão somente que o segurado da previdência social deve requerer o benefício de forma administrativa antes de ingressar com demanda judicial.

Entender da forma como pretende o recorrente restaria por desvirtuar toda a sistemática processual vigente no país, ao passo que qualquer que fosse o processo que demandasse a produção de provas durante seu trâmite estaria sujeito a equivocada alegação de ausência de interesse de agir, infringindo a aplicação do devido processo legal -garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, 5°, LV).

b. DA EXISTÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E

UNIFORMIZADA SOBRE A MATÉRIA

Convém ainda destacar que a matéria posta em debate possui jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, inclusive, exarada em incidente de uniformização de jurisprudência, vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO , QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO. 1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado. 2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo , quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. 3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais. 4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada. (STJ, Petição n° 00.000 OAB/UF 2012/0239062- 7, Relator Napoleão Nunes Maia Filho, DJ em 26/08/15)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. RETROAÇÃO À DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO ORIGINÁRIO. DOCUMENTOS TÉCNICOS APRESENTADOS APENAS POR OCASIÃO DO PEDIDO REVISIONAL.

(...)

2. É firme a orientação do STJ de que o laudo pericial não pode ser utilizado como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos. O laudo pericial serve tão somente para nortear tecnicamente o convencimento do juízo quanto à existência da especialidade para a concessão de benefício. Precedentes: REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8.5.2018; REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 21.11.2018.

3. Recurso Especial provido para fixar a data inicial do benefício na data do efetivo requerimento - DER - com as necessárias compensações dos valores já recebidos administrativamente. (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 29/05/2019)

Inclusive esse é o mesmo entendimento firmado pelas duas Turmas que julgam matéria previdenciária no Colendo Superior Tribunal de Justiça - REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/04/2017, e REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017.

Dessa forma, não deve ser admitido o recurso especial do INSS, conforme dispõe o art. 1.030, inc. I "b", do Código de Processo Civil.

II. DO MÉRITO

a. DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros do benefício, cumpre destacar que o posicionamento firmado pelo Tribunal de origem está em conformidade com a legislação de regência, vejamos o disposto na Lei 8.213/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 2° A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

(...)

b ) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a ; (...)

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Outrossim, a legislação previdenciária prevê expressamente o direito do segurado de, no prazo de 10 anos, cobrar as parcelas não prescritas de benefício concedidos erroneamente, ou indeferidos , vejamos:

Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento , cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de 10 (dez) anos, contado:

(...)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas , toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social , salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

Isto é, a própria legislação traz o prazo decadencial do direito de reclamar o indeferimento indevido do benefício, bem como de reaver as parcelas não prescritas, não havendo que se falar em qualquer outra limitação temporal aos efeitos financeiros do pagamento do benefício previdenciário.

No que diz respeito a alegação de falta de interesse de agir, temos que no presente caso todos os períodos especiais reconhecidos foram pleiteados desde o requerimento administrativo, isto é, a autarquia previdenciária foi devidamente provocada a analisar os períodos especiais, bem como de cumprir seu DEVER de auxiliar o segurado a ter concedido o benefício para o qual contribuiu, conforme preceitua o art. 88 da Lei 8.213/91:

Art. 88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

Todavia, o que se vê é que a análise administrativa é voltada simplesmente ao indeferimento do benefício, sem que a Autarquia cumpra seu dever de auxiliar o segurado.

Temos que o INSS tem o poder/dever de fiscalizar e exigir documentos, ou até mesmo inspecionar o ambiente de trabalho do segurado quando se trata de concessão de benefício que demanda a análise de atividade especial, conforme prevê a própria Instrução Normativa n° 77/2015 do INSS, vejamos:

Subseção VI

Da ação do servidor responsável pela análise administrativa

Art. 296. Caberá ao servidor administrativo a análise dos requerimentos de benefício, recurso e revisão para efeito de caracterização de atividade exercida em condições especiais, preenchimento do formulário denominado Despacho e Análise Administrativa da Atividade Especial - Anexo LI, com observação dos procedimentos a seguir:

(...)

II - verificar a necessidade de corrigir falhas ou a falta de informações no formulário e no LTCAT, quando exigido, atentando-se para as normas previdenciárias vigentes e, caso as inconsistências impossibilitarem a análise, o servidor deverá emitir exigência ao segurado ou à empresa, conforme o caso, visando a regularização da documentação. Serão consideradas falhas ou falta de informações, dentre outras:

Subseção VII

Da ação do servidor responsável técnico-pericial

Art. 297. Na análise dos requerimentos, recursos e revisões que envolvam a caracterização de atividade exercidas em condições especiais caberá ao Perito Médico Previdenciário - PMP:

Art. 298. O PMP poderá, sempre que julgar necessário, solicitar as demonstrações ambientais de que trata o inciso V do caput do art. 261 e outros documentos pertinentes à empresa responsável pelas informações, bem como inspecionar o ambiente de trabalho.

Contudo, o que temos na prática é que o INSS não cumpre seu dever de emitir exigência, ou de inspecionar o local de trabalho dos segurados, não restando outro caminho aos segurados a não ser a provocação do Poder Judiciário para que seja possível demonstrar o exercício de atividade especial, justamente como ocorreu no presente caso.

Dessa forma, aceitar a alegação de falta de interesse de agir quando houve o devido requerimento administrativo, isto é, a provocação direta do INSS, tão somente porque houve produção de provas durante a fase de instrução processual, restaria por beneficiar Autarquia pela própria torpeza, o que certamente resultaria em incentivo à postura de indiferença praticada pelo INSS na via administrativa.

Como visto, não houve qualquer desrespeito à legislação federal de regência, pelo contrário, temos que a fixação do termo inicial do benefício foi fixada nos estritos ditames da legislação.

III. DO PEDIDO

Diante do acima exposto, REQUER seja negado seguimento ao recurso especial interposto pelo INSS, nos termos do art. 1.030, inc. I, "b" do Código de Processo Civil.

Sendo outro o entendimento , REQUER seja negado provimento ao recurso interposto pelo INSS, mantendo-se o v. acórdão em seus exatos termos.

Por fim, requer sejam majorados os honorários sucumbências aos quais foi condenada a Autarquia.

Tatuí/SP, 21 de julho de 2021.

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Nome

00.000 OAB/UF