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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0447

Petição Inicial - TJSP - Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa - Ação Civil Pública - contra M. Liparini de Araújo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE PINHALZINHO/SP

O Nome, por meio do Promotor de Justiça que ao final subscreve, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, com fundamento no artigo 17 da Lei nº 8.429/92, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA , em face de Nome, CPF nº 000.000.000-00, RG nº 00000-00, residente na EndereçoCentro, Pinhalzinho/SP; Nome, CPF nº 000.000.000-00, RG nº 00000-00, residente na Endereço, Casa A, Socorro/SP e Nome- Nome, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, podendo ser citada na Endereço, Casa A, Socorro/SP, na pessoa de seu sócio/administrador acima qualificado, pelos fatos e fundamentos descritos a seguir.

I - DOS FATOS E DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O Nomeinstaurou o inquérito civil nº 14.0618.0000160/2020-3 (cópia integral em anexo), a partir de representação protocolada nesta Promotoria de Justiça, para apurar eventuais ilegalidades na contratação de Nomee de sua empresa Nome- Nomepor parte da Nome, entre os anos de 2018 a 2020.

A partir da documentação fornecida pela representante, obtida no site da Nomee do site "Portal da Transparência Municipal" do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, bem como das informações e documentos encaminhados pela Nomedurante a tramitação do inquérito civil, constatou-se que ao menos três contratações realizadas pela Municipalidade, por meio do então Prefeito Nome, possuem vícios caracterizadores de improbidade administrativa, senão vejamos.

Em junho de 2018, a Nome, por meio do Prefeito Nomecontratou, mediante dispensa de licitação, a empresa Nome- Nomepara a "prestação de serviços de assessoria e consultoria na divulgação de eventos específicos do Município de Pinhalzinho" , durante os meses de junho e julho de 2018. O valor total da contratação foi de R$ 00.000,00, sendo R$ 00.000,00pagos em 02/07/2018 e R$ 00.000,00em 31/07/2018.

Ocorre que a contratação em tela não poderia ter ocorrido mediante dispensa de licitação à época, tendo em vista que o valor máximo permitido para tanto era de R$ 00.000,00, nos termos do artigo 24, inciso II, c/c artigo 23, inciso II, alínea a, ambos da Lei nº 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação:

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (destaques nossos)

Ressalte-se que , à época dos fatos, ainda não havia entrado em vigor o Decreto nº 9.412/2018 que aumentou os valores máximos para cada uma das modalidades licitatórias . Com efeito, tal decreto foi publicado em 18/06/2018, com previsão expressa de que somente entraria em vigor 30 (trinta) dias depois, portanto, somente em 19/07/2018:

Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) na modalidade convite - até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);

b) na modalidade tomada de preços - até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e

c) na modalidade concorrência - acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e

II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:

a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais);

b) na modalidade tomada de preços - até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); e

c) na modalidade concorrência - acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).

Art. 2º Este Decreto entra em vigor trinta dias após a data de sua publicação.

Brasília, 18 de junho de 2018; 197º da Independência e 130º da República. (destaques nossos).

Assim, resta evidente que a contratação ocorreu antes da entrada em vigor do referido decreto, de forma que deveriam ter sido observados os limites impostos pela legislação efetivamente vigor. Evidente, ainda, que as parcelas pagas foram decorrentes de uma única contratação, não havendo que se falar em serviços distintos, como tentou justificar a Nome, o que representaria fracionamento de despesa ilegal e igualmente caracterizaria dispensa indevida de licitação.

Não bastasse a indevida dispensa de licitação, verifica-se que sequer foi determinada a abertura de qualquer procedimento administrativo, ainda que simplificado , a fim de justificar a contratação em tela, deixando-se de efetuar, dentre outras providências, orçamentos/pesquisas de preços e verificação de compatibilidade destes com os de mercado. Corroborando tal informação, a administração do requerido Nomenão encaminhou qualquer documento nesse sentido, mas tão somente as solicitações de empenho e pagamento e notas de liquidação, assinadas por Nome.

Conforme bem elucida o "Manual de Compras Diretas" do Tribunal de Contas da União (TCU) 1 :

"A correta caracterização da dispensa em razão do valor pressupõe uma rica e criteriosa pesquisa de preços no mercado, como forma de combater a tendência de os preços se aproximarem do valor limite da contratação ou, em outras palavras, evitando que o procedimento, por ser menos formalista, induza o sobrepreço." (destaques nossos)

Ainda segundo o referido manual do TCU:

"Para que não afronte outros princípios aplicáveis à gestão pública, deve o administrador, nas hipóteses de dispensa de licitação, selecionar a melhor proposta utilizando-se de outras formas capazes de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação , tal como a realização de cotação eletrônica" . (destaques nossos)

Nesse mesmo sentido, confira-se trecho do Acórdão 2.019/2010 do Plenário do TCU:

"(...) quando da realização de dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8666/1993, além da caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, deve-se trazer elementos aos autos do processo que demonstrem a compatibilidade dos preços contratados com aqueles vigentes no mercado ou com os fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os que constam em sistemas de registro de preços, bem como que foi consultado o maior número possível de fornecedores ou executantes, em atenção aos incisos II e IIIdo parágrafo único do art. 26 dessa lei;" (destaques nossos)

O então prefeito, ora requerido, tanto estava ciente da necessidade de um procedimento administrativo mínimo apto a justificar a contratação com os demais requeridos e os preços praticados que, apenas 03 (três) meses após a contratação direta em tela, determinou a instauração de procedimento administrativo, visando nova contratação, que também se deu mediante dispensa.

Com efeito, aos 11/09/2018, Nomedeterminou a instauração do Procedimento Administrativo nº 059/2018, visando a "contratação de serviço técnicos de jornalista responsável pelo Diário Oficial do Município de Pinhalzinho" . Nesse caso, diferentemente do anterior, houve, por exemplo, pesquisa de preços junto a três profissionais, sendo que o requerido Nomeapresentou o menor preço (R$ 00.000,00) - muito próximo ao valor que atualmente permite a dispensa de licitação - e foi contratado pelo Município de Pinhalzinho, representado por Nome.

Não obstante ter demonstrado nesta segunda contratação ter ciência da necessidade da realização de procedimento administrativo ainda que simplificado para a contratação direta de terceiros, em logo no início de 2020, novamente contratou diretamente, sem qualquer procedimento de justificativa ou pesquisa de preços, a empresa Nome- Nomepara a "prestação de serviços de assessoria e consultoria na divulgação de eventos oficiais do Município", por R$ 00.000,00.

Novamente, verifica-se que não houve a formalização de qualquer procedimento em que se justificasse a contratação direta ou a escolha do fornecedor, tampouco foi realizada pesquisa de preços, solicitação de orçamentos, etc.

Por fim, constatou-se que, em que pese a delimitação dos objetos das contratações (assessoria/consultoria na divulgação de eventos específicos e gestão do diário oficial municipal), Nomeexercia verdadeira função de assessor de imprensa do Município, o que representa, no mínimo, desvio da finalidade das contratações e burla ao instituto do concurso público.

Com efeito, a partir de publicações na rede social Facebook da Nome, Nomeera identificado como assessor de comunicação e representava a Nomeem diversas reuniões de órgãos públicos e eventos, chegando a protocolar ofícios em nome da Municipalidade. Já em sua página pessoal, Nomese identificava como Assessor de Comunicação da Nomee fez publicações no sentido de que estava "cobrindo diversas ações do Executivo Municipal" , além de publicar que participou de palestras de terceiros a convite do Prefeito Nomee representando a Nome.

Em resposta a uma indagação feita por cidadão do município no Facebook da Nome, Nomereconhece que sua função era de gestão do Diário Oficial do Município, mas que, "por questão de ética e profissionalismo", também faz "outras publicações".

Assim, o exercício por parte de Nomede funções de natureza permanente, próprias de assessoria de imprensa/comunicação, que poderiam ser exercida por servidor público, e que extrapolam o objeto dos contratos administrativos representa burla ao instituto do concurso público, previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

Pois bem.

No caso em tela, no que tange à primeira contratação de 2018, no valor de R$ 00.000,00, o Prefeito Nome

DE LIMA ignorou a obrigatoriedade legal de realização de licitação, ferindo os princípios constitucionais elencados no artigo 37 da Constituição e causando prejuízo ao erário. Ressalte-se que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça , é presumido o prejuízo gerado pela dispensa de licitação sem motivo que a justifique, pois a Administração Pública é privada de contratar a melhor proposta. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. (...) 2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. (...) (AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000.03.09323-3, GURGEL DE FARIA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:14/03/2017 ..DTPB:.)

Quanto à obrigatoriedade de liticação, a Constituição Federal, no artigo 37, inciso XXI, estabelece que:

"Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações"

A norma constitucional dita como regra a exigibilidade da licitação. O artigo , caput , da Lei de Licitações confirma tal regra:

"As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei" .

Em consonância com a Constituição Federal encontra-se o disposto no artigo 3º da mesma Lei, segundo o qual:

"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objeti vo e dos que lhe são correlatos".

Referida Lei nº 8.666/93, nos seus artigos 24 e 25 estabelece inclusive as hipóteses em que ela é dispensável ou inexigível. Os casos de contratação direta, de dispensa , ou de inexigibilidade de licitação, portanto, são previstos em lei e são as exceções . Assim, a contratação direta acima descrita violou o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e também os dispositivos da Lei Federal nº 8.666/93, causando prejuízo ao erário.

Outrossim, conforme já demonstrado acima, inclusive com julgados e orientações do Tribunal de Contas da União, mesmo no caso de dispensa, exige-se um procedimento mínimo que justifique a contratação direta, a escolha do fornecedor, com a realização de orçamentos/pesquisas de preços e análise da compatibilidade destes com os praticados no mercado.

Além disso, evidentemente foram violados os princípios constitucionais administrativos da legalidade , moralidade , publicidade e eficiência.

Segundo o princípio da legalidade "toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita" 2 . Ora, no caso em tela, a contratação direta foi realizada em clara afronta ao texto expresso da lei, nos termos acima descritos, assim como houve violação às normas que disciplinam os concursos públicos.

Tal desrespeito ao texto expresso da lei igualmente representa violação ao princípio da moralidade , diretamente ligado à noção do bom administrador, que deve não só conhecer, mas também aplicar fielmente as leis, especialmente as que podem causar tamanho prejuízo ao erário público.

Ademais, desrespeitado o princípio da publicidade , tendo em vista a ausência de procedimentos mínimo que justificassem as contratações diretas, conforme exposto acima, o que dificulta o controle dos atos administrativos por parte dos cidadãos.

Ressalte-se que as regras constitucionais e legais violadas visam também obter o melhor custo-benefício para o órgão estatal contratante, de forma que também restou violado o princípio da eficiência .

.

II - CONCLUSÃO

Dos fatos narrados acima, depreende-se que houve dispensas ilegais de licitação, pois, quanto à primeira contratacao (junho/2018), realizada para a contratacão de serviço com preço superior ao limite máximo da época. Nessa mesma contratacao, assim como na realizada no ano de 2020, a dispensa foi realizada sem a formalizacão de qualquer procedimento de justificativa de contratacão, ausente, dentre outras cautelas, a pesquisa de preços. Além disso, constatou-se burla ao instituto do concurso público.

Conforme demonstrado acima, tais fatos causaram prejuízo ao erário - presumido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - e violacão de diversos princípios constitucionais- administrativos, dentre os quais, da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência. .

Desse modo, evidente a ilegalidade das condutas da administração municipal, praticadas pelo então Prefeito Nome, que solicitou as contratações e os pagamentos dos valores devidos, assinando todos os respectivos documentos.

Já os demais requeridos , que não são agentes públicos, e que foram efetivamente beneficiados com recursos públicos decorrentes das contratações, também deverão sofrer as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, nos termos do seu artigo :

" As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo do agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".

O artigo 10 da Lei de Improbidade define as ações ou omissões, dolosas ou culposas que, a um só tempo, se constituem em ato de improbidade e representam lesão ao erário público. O artigo 11, por sua vez, define os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Tais artigos arrolam em seus incisos, de forma exemplificativa , as hipóteses de improbidade, bem como o caput de cada um dá os parâmetros básicos para que se possa proceder a outros enquadramentos não especificamente arrolados nos incisos, mas que também representam improbidade com lesão ao patrimônio público ou violação a princípios.

É o bastante para concluir que devem ressarcir integralmente e solidariamente entre si os danos causados, nos termos do parágrafo 4º do artigo 37 da Constituição Federal e do artigo 5º da Lei de Improbidade, que assim dispõe:

" art. 5º - Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano ".

Nem se poderia invocar falta de dolo do administrador. O dolo que se exige é o comum, a vontade genérica de fazer o que a lei veda, ou a de não fazer o que a lei manda. Não é preciso que o administrador viole um concurso ou uma licitação por motivos especiais (como para contratar parentes, beneficiar amigos ou prejudicar adversários). O mero ato culposo é apto, na área cível, a determinar o dever de indenizar ; quanto mais o comportamento voluntário, que consiste em fazer conscientemente algo em contrariedade com a lei.

Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo, na obra "Dispensa e Inexigibilidade de Licitação", 3a Ed. p. 93, assim discorrem acerca do tema:

" A presunção de lesividade desses atos ilegais é fácil de intuir. Se o ordenamento jurídico obriga o procedimento licitatório, para o cumprimento da isonomia e da moralidade da administração, o esquivar-se a esse procedimento constitui inequívoca lesão à coletividade. Será esta ressarcida pela devolução do dispêndio à revelia do procedimento legal. Aquele que praticou os atos terá agido por sua conta, riscos e perigos. Ainda que pronta a obra, entregue o fornecimento ou prestado o serviço, se impassível de convalidação o ato praticado, impõe-sua devolução. Não estaremos diante do chamado enriquecimento sem causa. Isso porque o prestador do serviço, o fornecedor ou executor da obra, serão indenizados na medida em que tiverem agido de boa-fé. Entretanto, a Autoridade Superior que determinou a execução sem as cautelas legais, provada sua culpa (erro inescusável ou o desconhecimento da lei) deverá, caso se negue a pagar espontaneamente, em ação regressiva indenizar o erário por sua conduta ilícita ".

Nesse passo, os requeridos também são obrigados a ressarcir os danos causados ao erário, pois estavam cientes dos seus atos.

Outrossim, não pode ser aceita eventual alegação de desconhecimento da obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório ou da realização de concurso público, nos termos do artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

III - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, distribuída e autuada esta com o inquérito civil que a instrui, o Nomerequer a notificação dos requeridos, nos termos do artigo 17, parágrafo 7º, da Lei 8.429/92, após o quê pugna-se pelo recebimento desta inicial e a citação dos requeridos para que, querendo, contestem o pedido, sob pena de revelia e confissão, seguindo a presente ação o rito descrito na Lei 8.429/92 e, ao final, a integral procedência da pretensão inicial para:

a) Reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10 da Lei Federal nº 8.429/92 , e aplicar aos requeridos as sanções previstas no artigo 12, inciso II, da Lei Federal nº 8.429/92, bem assim como condená-los, de forma solidária, ao ressarcimento do valor total das lesões ao erário, com atualização monetária pelos índices oficiais de correção e acrescidos de juros de mora na taxa legal, a serem apurados na fase processual adequada;

b) Subsidiariamente, se porventura não for acolhido o pedido anterior, seja reconhecida a prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, nos termos do artigo 11 da Lei 8.429/92 e aplicar aos requeridos as sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei Federal 8.429/92 bem assim como condená-los ao ressarcimento, de forma solidária, do valor total das lesões ao erário, com atualização monetária pelos índices oficiais de correção e acrescidos de juros de mora na taxa legal, a serem apurados na fase processual adequada;

c) Declarar a nulidade de todos os contratos oriundos das dispensas de licitação objetos desta ação;

d) Condenar os requeridos, ao final da ação, ao pagamento das custas, emolumentos, encargos e demais despesas processuais, inclusive eventuais perícias requeridas no curso do processo.

Requer, ainda:

a) a produção de todas as provas admitidas em Direito, notadamente documentos, depoimento pessoal dos réus, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, realização de perícias e inspeções judiciais;

b) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, nos termos do artigo 27 do Código de Processo Civil, do artigo 18 da Lei 7.347/85, do artigo 87 da Lei 8.078/90 e do artigo da Lei nº 11.608 de 29 de dezembro de 2003 do Estado de São Paulo;

c) a intimação do MUNICÍPIO DE PINHALZINHO, nos termos do artigo 17, parágrafo 3º, da Lei 8.429/92.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,003 .

Pinhalzinho, 17 de dezembro 2020.

Nome

PROMOTOR DE JUSTIÇA

Luiz Henrique Engelman

Analista Jurídico