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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.3315

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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Excelentíssimo Senhor Juiz dos Juizados Especiais Federais da Subseção Judiciária de Bom Jesus da Lapa

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já cadastrado eletronicamente, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio dos seus procuradores, apresentar RÉPLICA a Contestação apresentada pelo Nome NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) - evento (00)00000-0000, pelos fundamentos fáticos e jurídicos expostos a seguir.

NÃO RENÚNCIA AO EXCEDENTE

O autor não renuncia a nenhum valor que exceda ao teto dos Juizados.

I - SÍNTESE DO PROCESSO

Trata-se de processo previdenciário com pedido de concessão de aposentadoria especial, a partir do reconhecimento das atividades nocivas desenvolvidas pelo Autor, expostas à eletricidade.

O INSS fundamenta sua contestação de forma genérica nas seguintes questões: Não se considera como especial a atividade anterior a 04.09.1960, por ausência de previsão legal até a Lei n.° 3807; As atividades prestadas pelo segurado devem estar abrangidas pelos respectivos Decretos regulamentadores, aplicáveis à época dos fatos - tempus regit actum -. Com efeito, a lei é restritiva, e não exemplificativa; assim não fosse, qualquer atividade poderia, de uma forma ou de outra, ser enquadrada como especial; Após a Lei 9032/95, não mais se enquadra atividade especial tão- somente pela categoria profissional, conforme entendimento do STJ, Resp. 412.351; Para a comprovação da efetiva exposição a agentes agressivos no período anterior à MP 1523/96 e ao Decreto 2172/97, o segurado deverá apresentar a CTPS e o respectivo formulário SB- 40 ou DSS-8030, preenchido por Profissional Técnico da Empresa; A contar de 14.10.1996 (MP 1523), o segurado deve apresentar o laudo técnico de condições ambientais de trabalho para comprovação da atividade especial. Além disso, o laudo deve ser contemporâneo à data dos fatos; O laudo técnico pode ser dispensado com a apresentação de Perfil Previdenciário Profissiográfico, desde que preenchido por Responsável Técnico com base em laudo pericial e assinado pelo representante legal do empregador; Sempre que existam dúvidas fundadas sobre as informações registradas no PPP, pode ser requisitado à empresa o laudo pericial que amparou o preenchimento do PPP; Após 05/03/1997, não se admite o reconhecimento da especialidade em razão do desempenho de atividades perigosas por não acarretarem a perda progressiva da capacidade laborativa. O fornecimento e efetivo uso do EPI e EPC, que implicam a neutralização dos agentes agressivos, impedem o reconhecimento do tempo de serviço especial, salvo para o agente nocivo ruído (STF, ARE 664.335).

Tais argumentos se quedam totalmente desamparados. É o que passa a expor.

II - DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE Á ELETRICIDADE

Períodos: 16/08/1983 a 25/06/1998

Empresa: Coelba

Cargo: Eletricista

A atividade especial dos períodos em análise restou demonstrada por

meio das seguintes provas: 1. Formulário PPP, o qual registra a exposição à eletricidade em tensões acima de 250, em todas as funções e períodos;

Períodos: 02/01/2004 até os dias atuais

Empresa: Prefeitura Municipal de Tabocas do Brejo Velho

Cargo: Eletricista de Manutenção

A atividade especial dos períodos em análise restou demonstrada por meio das seguintes provas:

1. Formulário PPP, o qual registra a exposição à eletricidade em tensões acima de 250, em todas as funções e períodos;

No que se refere ao tempo de exposição à eletricidade, é oportuno destacar que os períodos em que trabalhava sem exposição não descaracterizam a exposição como habitual e permanente ao perigo "

De fato, a sujeição do recorrente à eletricidade era indissociável da prestação do serviço e, portanto, os pequenos intervalos de tempo sem exposição ao agente perigoso não possuem o condão de afastar o requisito da habitualidade e permanência.

Ademais, destaca-se que a jurisprudência do TRF da 4a região possui entendimento consolidado no sentido de que o risco potencial da exposição à eletricidade não depende necessariamente do tempo de exposição, veja-se:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. ELETRICIDADE. SÚMULA 198 TFR. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. 4. Quanto ao agente nocivo eletricidade, a despeito de seu enquadramento não estar mais previsto no interregno posterior a 05/03/1997, em razão de não haver mais previsão legal no Decreto n° 2.172/97, ainda assim, é possível o reconhecimento de tal especialidade. Isto porque, conforme a Súmula 198 do TFR, quando a atividade exercida for insalubre, perigosa ou penosa, porém não constar em regulamento, a sua constatação far-se-á por meio de perícia judicial. Dessa forma, tendo o perito judicial concluído que a parte autora trabalhava em contato com eletricidade média superior a 250 volts, exercendo atividade perigosa, é de ser reconhecida a especialidade do labor. Interpretação conjugada do Decreto n° 53.831/64 (Código 1.1.8 do Quadro Anexo) com a Súmula n° 198 do TFR, a Lei n° 7.369/85 e o Decreto n° 93.412/86. 5. Cabe ainda destacar que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente. 6. A exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. Precedentes desta Corte. (TRF4, APELREEX 5035713-94.2013.404.7000, QUINTA TURMA, Relator Nome ANTONIO SAVARIS, juntado aos autos em 29/01/2016, grifos acrescidos).

Assim sendo, diante das informações constantes no PPP, não há que se falar em falta de comprovação da exposição habitual e permanente à eletricidade.

DO ENQUADRAMENTO DO AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO 2.172/97

Primeiramente, é necessário registrar que a Constituição Federal é clara ao garantir a contagem diferenciada de tempo para a aposentadoria, de qualquer atividade exercida sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador (art. 201, § 1°).

Assim, a classificação dos agentes insalubres químicos, físicos e biológicos que consta no Anexo IV do Decreto 3.048/99, não pode ser considerada exaustiva, mas sim enumerativa.

Nesse sentido, a Súmula n° 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: " Súmula 198: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento ".

Nesse contexto, em acórdão proferido pela 6a Turma do TRF da 4a Região no julgamento da apelação / reexame necessário n° 5008056-51.2011.404.7000, o Juiz Federal Relator Paulo Paim Silva reconheceu o tempo de serviço especial da atividade de auxiliar de rede na empresa Brasil Telecom. Destaca-se o seguinte trecho do voto (grifos acrescidos):

Impende salientar que a periculosidade não se encontra presente apenas nas empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica, mas também naqueles estabelecimentos onde o risco de exposição aos efeitos da eletricidade estão presentes. Diga-se, a propósito, que o próprio Decreto n° 93.412, de 1986, descreve como suscetível de gerar direito à percepção do Adicional de Periculosidade a manutenção de fontes de alimentação de sistemas de comunicação.

Com o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade do enquadramento do agente perigoso eletricidade após a edição do Decreto 2.172/97, veja-se:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS.

REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART.57, § 3°, DA LEI 8.213/1991).

Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013, grifos acrescidos).

Por outro lado, é oportuno registrar que o CPC/2015 determina expressamente que os juízes devem observar os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça fixados em julgamentos de casos repetitivos. Vale conferir:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Nessa senda, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira [2] destacam o caráter vinculante dos precedentes enumerados no art. 927 do CPC/2015:

Demais disso, deve-se ter em vista que os precedentes obrigatórios enumerados no art. 927, CPC, devem vincular interna e externamente , sendo impositivos para o tribunal que o produziu e também para os demais órgãos a ele subordinados. Nesse sentido, o enunciado n. 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: "As decisões e precedentes previstos nos incisos do caput do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos" (grifos acrescidos).

Assim sendo, deve ser reconhecido o tempo de serviço especial exposto ao risco de choque elétrico independentemente da época da prestação das atividades.

DA POSSIBILIDADE DO AUTOR PERMANECER EXERCENDO ATIVIDADES NOCIVAS

Inicialmente, é necessário analisar as previsões contidas no parágrafo 8° do art. 57 e no art. 46 da Lei 8.213/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

(...)

8° Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei n° 9.732, de 11.12.98) ------

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Com base nos dispositivos supracitados, verifica-se que a restrição ao trabalho para os beneficiários de aposentadoria especial está embasada nos mesmos fundamentos da aposentadoria por invalidez, o que constitui um evidente equívoco do legislador, uma vez que a vedação ao trabalho imposta ao jubilado por invalidez decorre de ausência de capacidade laborativa. Assim sendo, o cancelamento do benefício por incapacidade se justifica quando o segurado retorna às atividades laborativas, à medida que o principal requisito para concessão do benefício deixa de ser preenchido.

Por outro lado, o beneficiário de aposentadoria especial ainda goza de plena capacidade laborativa, e a aposentadoria precoce deve tão somente retribuir o desempenho das atividades nocivas, sem qualquer medida que venha a coibir o livre exercício da sua profissão, o que constitui um direito previsto no artigo 5°, inciso XIII, da Constituição Federal:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Tal previsão é reforçada no art. 6° da Carta Magna:

Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (grifos acrescidos).

Deve-se destacar que o § 8° do art. 57 da Lei 8.213/91 não possui caráter protetivo, haja vista que não há vedação para que o segurado continue exercendo atividades consideradas nocivas após a concessão da aposentadoria, mas apenas determinação para que seja suspenso o pagamento em caso de retorno à atividade. Trata- se, portanto, de mera previsão punitiva, que restringe direito fundamental e viola o princípio da dignidade da pessoa humana, esculpido no art. 1°, inciso III, da Constituição Federal.

Ademais, a aposentadoria especial é prevista no art. 201 da Constituição Federal para aqueles trabalhadores que exercem atividades em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, em consonância com o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, sem qualquer outra condicionante ao gozo do benefício.

Cabe destacar ainda que a Autarquia Previdenciária não sofrerá nenhum prejuízo em virtude da continuidade do desempenho do trabalho, muito pelo contrário, visto que o segurado continuará vertendo contribuições à Previdência Social.

Ademais, mesmo em se tratando de aposentadoria especial, a maioria dos segurados obtém o benefício com RMI bastante inferior ao último salário, pois são consideradas no PBC as contribuições vertidas desde julho de 1994, período no qual, em regra, o salário mensal era bastante inferior, em face de menor qualificação profissional. Trata-se de mais um motivo para que não seja restringido o direito ao trabalho, sob pena de obrigar o segurado a ter a sua renda diminuída.

Da mesma forma, caso mantida a determinação para o afastamento das atividades, estaria inviabilizada a aposentadoria especial para os trabalhadores que auferem renda bastante superior ao teto previdenciário, haja vista que seria necessária uma completa readequação financeira e social para a manutenção das despesas mensais somente com os proventos da aposentadoria. Isso porque é inviável exigir a alteração significativa das atividades de um profissional que laborou a vida inteira na mesma função.

Deve-se considerar ainda o fato de que muitas pessoas deixarão suas profissões em idade inferior aos cinquenta anos e em pleno auge de capacitação profissional, o que, num país absolutamente carente de mão de obra qualificada, constitui um completo retrocesso.

Por todas as razões expostas, tal matéria possui natureza de ordem pública, sendo que a vedação prevista no § 8° do art. 57 da lei 8.213/91 foi julgada inconstitucional pelo pleno do TRF da 4a Região. A arguição de inconstitucionalidade restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8° DO ARTIGO 57 DA LEI N° 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1° da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c , II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8° do artigo 57 da Lei n° 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8° do artigo 57 da Lei n° 8.213/91. (Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-

77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Por outro lado, é oportuno registrar que o CPC/2015 prevê que os juízes devem seguir a orientação do plenário ao qual estiverem vinculados. Vale conferir:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Considerando todos os motivos elencados, resta demonstrada a inconstitucionalidade e a incoerência do parágrafo 8° do Artigo 57 da lei 8.213/91, que veda ao beneficiário de aposentadoria especial o direito de exercer sua profissão, de forma que é imperioso que seja garantido o livre exercício profissional após a concessão do benefício.

Por fim, há que se atentar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu Repercussão Geral a respeito da matéria em comento, no julgamento do RE 778.092.

III - REQUERIMENTOS

Em face do exposto, requer seja proferida sentença de procedência condenando a Autarquia ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

Barreiras, 01 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF