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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0602

Petição Inicial - TJSP - Ação União (Fazenda Nacional) - de Fazenda do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 2a VARA CÍVEL DE SOROCABA - SP

URGENTE

PROCESSO: 1030538-62.2015.8.26.0602 - FALÊNCIA DE SATURNIA SISTEMA DE ENERGIA S.A

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , representada pelos Procuradores signatários, de acordo com a Lei Complementar n. º 73 3/93, art. 12 2 e incisos, vem formular PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, RECLASSIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS, E DE LIMINAR DE RESERVA , nos termos do art. 91 1 da Lei nº 11.101 1/2005, conforme segue.

1. DA RESTITUIÇÃO, RECLASSIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS

Parte dos créditos devidos pela massa falida de SATURNIA SISTEMA DE ENERGIA S.A, CNPJ 00.000.000/0000-00, à União (Fazenda Nacional), por responsabilidade originária ou por incorporação da empresa POWERWARE BRASIL LTDA, CNPJ 00.000.000/0000-00, se referem a tributo retido na fonte (IRPJ retido na fonte) e não repassado aos cofres públicos, conforme extratos das 14 (catorze) CDAs abaixo:

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Com efeito, dispõe o parágrafo único, do artigo 45, do CTN que "a lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam".

A falida, em razão da obrigação legal de repassar aos cofres públicos o IR FONTE devido por beneficiários de pagamentos por ela realizados, encontrava-se na qualidade de fiel depositária do dinheiro arrecadado e, ao não fazê-lo, violou a legislação de regência ao apoderar-se de valores que não lhe pertenciam, nos termos do art. , § 2º, da Lei 8.866/94, que assim dispõe:

"Art. 1º - É depositário da Fazenda Pública, observado o disposto nos arts.

1282, I e 12831 do Código Civil, a pessoa a que a legislação tributária ou previdenciária imponha a obrigação de reter ou receber de terceiro, e recolher aos cofres públicos, impostos, taxas e contribuições, inclusive à Seguridade Social. (...)

§ 2º - É depositário infiel aquele que não entrega à Fazenda Pública o valor referido neste artigo, no termo e forma fixados na legislação tributária ou previdenciária."

Nem se tente afastar a restituição sob o argumento de que o dinheiro que deixou de ser repassado não se encontrava em poder do devedor na data da decretação da falência. Realmente, "deve ser rejeitada desde logo eventual tese de que o dinheiro retido pela empregadora não foi arrecadado e nem se encontrava no caixa da falida. Parece claro que o dinheiro, fungível por excelência, se converteu em outros bens ou créditos, que não podem beneficiar a comunidade de credores, em detrimento do direito da autarquia, a quem pertencia o numerário" (grifei) (TJSP, Apelação n. 3005116-42.2013.8.26.0272, 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 02-08-2017, rel. Des. Francisco Loureiro). 2

De outro lado, o não recolhimento aos cofres públicos das quantias depositadas constitui crime contra a ordem tributária, nos termos do art. da Lei n. 8.137/90 3 , havendo previsão específica para as contribuições previdenciárias no art. 168-A do Código Penal 4 .

Apesar disso, a falida promoveu as retenções (descontos) nos pagamentos realizados, mas deixou de fazer o repasse (recolhimento) aos cofres públicos, apropriando-se indevidamente destas quantias e legitimando a Fazenda Nacional em formular "pedido de restituição".

Nessa senda, o artigo 85 da Lei n. 11.101/2005 (Nova Lei de Falências) dispõe que "o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição".

1 Arts. 647, I, e 648 do Código Civil.

2 TJSP; Apelação Cível 0071846-20.2013.8.26.0100; Relator (a): Nome; Órgão

Julgador: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 06/08/2019; Data de Registro: 06/08/2019

3 Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de

contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

E com relação à possibilidade de pedido de restituição de dinheiro, a Súmula 417 do STF dispõe que:

"Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade". (grifamos)

Na lição de Rubens Requião deve ser objeto de restituição tudo que não se incorpore legitimamente ou não se deva incorporar por força da Lei ao patrimônio do Falido ou Concordatário.

Tais créditos tributários de imposto de renda retido na fonte, portanto, devem ser objeto de RESTITUIÇÃO, conforme a jurisprudência do TJSP:

Falência - Pedido de restituição julgado improcedente - Imposto de renda retido na fonte e contribuição previdenciária - Aplicação do art. 86 da Lei 11.101/05 e da Súmula 417 do STF - Procedência - Habilitação - Encargo previsto no Decreto-Lei 1.025/1969 - Verba que, apesar de não ter natureza tributária, goza da preferência conferida aos créditos tributários - Tese fixada pelo STJ em recurso especial julgado sob o rito dos repetitivos - Classificação alterada - Multa - Crédito subquirografário - Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 0029941-35.2013.8.26.0100; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 03/09/2019; Data de Registro: 03/09/2019) - g.n.

Pedido de restituição de impostos retidos na fonte. Prescrição afastada. Incidência do artigo 174, par. único, inciso I, do CTN. Valores a serem restituídos. Incidência do artigo 76 do Decreto-lei 7.661/45, vigente à época da decretação da quebra da falida e da Súmula 417 do STF. Valores pretendidos pela União que se encontram documentados no processo e não foram impugnados pela falida. Restituição devida. Habilitação de crédito. Encargo legal que tem as mesmas preferências do crédito tributário e, por isso, deve ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei nº 11.101/2005 ( REsp. 1.525.388/SP, j. em 12/12/2018). Enquadramento como crédito tributário. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 0014350-62.2015.8.26.0100; Relator (a): João Pazine Neto; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/09/2019; Data de Registro: 05/09/2019) - g.n.

Acerca do pedido de restituição decidiu o TJSP, no relatório da Apelação Cível 0029941-35.2013.8.26.0100 (Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1a Vara de Falências e

Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 03/09/2019; Data de Registro: 03/09/2019):

O pedido de restituição, considerado inclusive seu fim, de recuperação da propriedade usurpada pela arrecadação, justifica-se até o início da liquidação no procedimento da falência, não se mostrando, no caso concreto, incompatível com o trâmite do processo.

Esta Câmara Reservada, reiteradamente, como o afirmado no julgamento anterior, tem afirmado ser cabível a restituição de valores retidos na fonte, a título de imposto de renda e de contribuição previdenciária, junto a empregados e que não foram repassados aos cofres públicos, independentemente de sua concreta arrecadação junto ao caixa do falido (Ap 0016100- 41.2011.8.26.0100, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 01/08/2013; Ap 0025672-21.2011.8.26.0100, Rel. Des. Pereira Calças, j. 01/08/2013; Ap 0000333-60.2011, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 05/06/2012; Ap 0049345-09.2012.8.26.0100, Rel. Des. Alexandre Marcondes, j. 7/11/2013; Ap 0036855-86.2011.8.26.0100, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 24/10/2013). (Fls. 04/05 5)- g.n.

Desta forma, em relação aos valores que foram retidos pela Falida e não foram recolhidos à Fazenda Nacional, tem cabimento o pedido de restituição, o que, inclusive, conta com respaldo da jurisprudência dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao crédito em análise, cumpre dizer que, além do Imposto de Renda Retido na Fonte (valor passível de restituição), propriamente dito, também são restituíveis os JUROS vencidos até a quebra.

A restituição deve ser feita com precedência e seu pedido suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado, conforme disposto nos arts. 91 e 149 da Lei nº 11.101/2005, merecendo deferimento, portanto, a reserva liminar do valor pleiteado na restituição:

Art. 91. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado.

Parágrafo único. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles.

[...]

Art. 149. Realizadas as restituições , pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias. (grifamos)

Desse modo, a requerente vem formular pedido de restituição e de liminar de reserva, do valor total de R$ 00.000,00, relativo a créditos de IRPJ retido na fonte e não repassado aos cofres públicos e seus juros devidos até a quebra.

Cumpre ressaltar que, das 14 (catorze) CDAs com crédito restituível, 04 (quatro) integram processos de execução fiscal com penhoras no rosto destes autos, cabendo em relação aos valores restituíveis (principal e juros vencidos até a quebra), em homenagem aos princípios da eficiência, economicidade e aproveitamento dos atos processuais, a simples reclassificação do crédito (de crédito tributário para RESTITUIÇÃO) no quadro de credores, conforme cálculos abaixo (extratos anexos - Doc. 01):

CÁLCULOS - FALÊNCIA - RECLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITO COMO RESTITUIÇÃO

Dívidas de IRPJ retido na fonte e não repassado aos cofres públicos com penhoras no rosto

dos autos da falência.

CDA 80.2.00000-00

0039555-44.2004.4.03.6182

Processo nº

(0000.0000.0000.0000)

Fls. 236 do incidente de penhoras nº

Penhora

0000706-93.2018.8.26.0602

VALORES EM 24/08/2016

VALOR DO PRINCIPAL 258,2

JUROS ATÉ A SENTENÇA DE

592,18

FALÊNCIA

TOTAL DA PENHORA A

RECLASSIFICAR COMO R$ 00.000,00

RESTITUIÇÃO

CDA 80.2.00000-00

Processo nº 00041274220124036110

Fls. 69 do incidente de penhoras nº Penhora

0000706-93.2018.8.26.0602

VALORES EM 24/08/2016 VALOR DO PRINCIPAL 700.976,73

JUROS ATÉ A SENTENÇA DE

493.933,13 FALÊNCIA

TOTAL DA PENHORA A

RECLASSIFICAR COMO R$ 00.000,00

RESTITUIÇÃO

CDA 80.2.00000-00 Processo nº 00024763820134036110

Consta no quadro de credores de fls. Penhora 5743 do processo nº 1024798-

60.2014.8.26.0602

VALORES EM 24/08/2016 VALOR DO PRINCIPAL 55.747,91

JUROS ATÉ A SENTENÇA DE

95.852,95 FALÊNCIA

TOTAL DA PENHORA A

RECLASSIFICAR COMO R$ 00.000,00

RESTITUIÇÃO

CDA 80.2.00000-00 Processo nº 00034166620144036110

Fls. 160 do incidente de penhoras Penhora

0000706-93.2018.8.26.0602

VALORES EM 24/08/2016 VALOR DO PRINCIPAL 173.884,44

JUROS ATÉ A SENTENÇA DE

69.482,31 FALÊNCIA

TOTAL DA PENHORA A

RECLASSIFICAR COMO R$ 00.000,00

RESTITUIÇÃO

TOTAL GERAL A SER

RECLASSIFICADO COMO R$ 00.000,00

RESTITUIÇÃO

Com relação às CDAs de IRPJ/Fonte que instruem processos de execução fiscal em que não houve a penhora no rosto destes autos, a requerente vem formular tanto o pedido de RESTITUIÇÃO quanto de HABILITAÇÃO das demais rubricas e CDAs constantes dos aludidos processos, para inclusão no quadro de

credores, conforme tabela abaixo (cálculos anexos - Doc. 02):

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Créditos de IRPJ/Fonte (Restituição do principal e dos juros até a quebra)

CLASSIFICAÇÃO GERAL DOS CRÉDITOS

RECLASSIFICAÇÃO

*Crédito tributário (principal e juros até a

quebra) a ser restituído e reclassificado no R$ 00.000,00

quadro de credores (com penhora no rosto)

Total a reclassificar (de crédito tributário para

R$ 00.000,00

RESTITUIÇÃO)

HABILITAÇÃO

*Crédito tributário (principal e juros até a

quebra) a ser RESTITUÍDO e incluído no R$ 00.000,00

quadro de credores (sem penhora no rosto)

Crédito Tributário (art. 83, inc. III, LF) a ser

incluído no quadro de credores (principal e R$ 00.000,00

encargo legal não restituíveis)

Crédito Subquirográfário (multa) (art. 83, inc.

R$ 00.000,00

VII, LF)

Pagáveis após créditos subordinados (art. 124

R$ 00.000,00

da LF) - juros após a quebra (até 10/2020)

TOTAL DA HABILITAÇÃO R$ 00.000,00

*TOTAL DA RESTITUIÇÃO R$ 00.000,00

Por fim, a Fazenda Nacional informa que, concomitantemente a presente habilitação de crédito, está sendo providenciada a protocolização, na (s) respectiva (s) execução (ões) fiscal (is), de petição informando o procedimento ora adotado perante este juízo falimentar, desistindo das penhoras eventualmente requeridas (no rosto dos autos da falência ou de bens) em relação à falida e requerendo o seu sobrestamento (arquivamento provisório) até o desfecho do processo falimentar, quando não for hipótese de responsabilidade solidária dos sócios/administradores.

Cumpre destacar que a suspensão da execução fiscal em face da massa falida é suficiente para o processamento da ação de habilitação de crédito, porquanto não é necessária a sua extinção, a teor do Enunciado nº 11 da Seção de Direito

Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, sobre Direito Empresarial, publicado no dia 15 de janeiro de 2020, in verbis :

Enunciado 11: "A opção da Fazenda Pública pela habilitação do crédito tributário na falência não exige extinção do processo de execução fiscal, desde que comprovada a suspensão em face da falida."

2. DOS PEDIDOS

Em face do exposto, a União (Fazenda Nacional) requer:

(a) Restituição dos valores retidos (descontados) pela falida e não repassados (recolhidos) à Fazenda Nacional, e juros vencidos até a data da quebra, no total de R$ 3.780.459,12 , ou o seu equivalente, a ser extraído do ativo da massa falida, com pedido liminar de reserva, nos termos do art. 91 1 da Lei nº 11.101 1/2005 ;

(b) Habilitação de R$ 42.506.543,29 , relativos ao principal, encargo legal e juros de mora , com a consequente inclusão no quadro geral de credores na classe dos créditos tributários (artigo 186, do Código Tributário Nacional e artigo 83, inciso III, da Lei n. 11.101/2005);

(c) Habilitação de R$ 3.874.609,46 , com a sua consequente inclusão no quadro geral de credores na classe dos créditos subquirografários (artigo 83, inciso VII, da lei n. 11.101/2005), da parcela relativa à multa ;

(d) Habilitação de R$ 6.844.372,09 relativos aos juros vencidos após a quebra, calculados até 10/2020, como créditos pagáveis após créditos subordinados (art. 124 da LF); e

a) que todas as intimações da Fazenda Nacional relativas a este feito sejam realizadas pessoalmente, no endereço constante do rodapé da presente manifestação, nos termos do artigo 38, da Lei Complementar n. 73/93 e artigo 20, da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004.

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00(cinqüenta e cinco milhões, quatrocentos e quinze mil, duzentos e cinqüenta e seis reais e onze centavos), correspondentes ao valor total habilitado, que ainda não foi objeto de penhora no rosto dos autos falimentares.

Nestes termos, pede deferimento.

Sorocaba, 03 de novembro de 2020.

Nome NomeProcurador da Fazenda Nacional Procurador da Fazenda Nacional

PSFN Guarulhos/SP PRFN 3a Região

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

DAE - PSFN Sorocaba/SP