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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Suspensão da Exigibilidade de Banco Pine

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 21a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 15/10/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Cofins, Atos Administrativos

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado BANCO PINE S/A (IMPETRANTE) NomeSCHROEDER DE FREITAS ARAUJO registrado (a)

civilmente como NomeSCHROEDER DE FREITAS ARAUJO (ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

Nome Nome(IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA DELEGACIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEINF/SPO) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 47142 15/03/2021 10:29 00000-00-81 contrarrazões da União Federal Contrarrazões

344

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA FEDERAL CÍVEL DE SÃO PAULO/SP

Em Acompanhamento Especial

MANDADO DE SEGURANÇA no 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: BANCO PINE S/A

IMPETRADOS: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DA DEINF, PRESIDENTE

DA 3a TURMA DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS DO CARF e PRESIDENTE DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS DO CARF

A UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL , por sua Nomeque ao final assina, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO .

Nesses termos, pede deferimento. São José do Rio Preto, 15 de março de 2021.

(assinado digitalmente) Cláudia Regina Garcia de Lima

Nome- DIAES

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Autos no: 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: BANCO PINE S/A

Apelada: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

Origem: 21a VARA FEDERAL DE SÃO PAULO/SP

Colenda Turma,

Preclaros Julgadores,

Inconformado com a respeitável decisão do Magistrado “ a quo” , insurge-se o apelante, requerendo a reforma da sentença que extinguiu o feito por incompetência absoluta. Não obstante a insurgência, a sentença deve ser mantida.

I – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DELEGADO DA DEINF/SPO E DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL DE SÃO PAULO

Inconformado com a respeitável decisão do Magistrado “ a quo” , insurge-se o apelante, requerendo a reforma da sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva do Delegado da Delegacia de Instituições Financeiras da RFB – DEINF/SPO e a incompetência da Justiça Federal de São Paulo para processar e julgar este mandado de segurança, in verbis :

[...] Da análise dos presentes autos, o acatamento da preliminar de incompetência é medida que se impõe. Isso porque, de fato, como bem observado nas informações prestadas pelo Delegado da Delegacia de Instituições Financeiras da Receita Federal, o processo administrativo é instaurado como forma de controlar o lançamento fiscal, dando a oportunidade ao contribuinte de impugnar quaisquer ações administrativas que entender irregulares. A última instância administrativa fiscal é o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, que fiscaliza a legalidade do lançamento tributário, conforme previsto no art. 201, do Código Tributário Nacional, de modo que o Delegado da Delegacia de Instituições Financeiras da Receita Federal, ao menos no presente

caso, mostra-se mero executor de ordem advinda de órgão hierarquicamente superior a ele, estando vinculado ao seu estrito cumprimento. Por essa razão, não há que se falar em ato coator proveniente da autoridade fiscal inferior, qual seja o Delegado da Delegacia de Instituições Financeiras da Receita Federal, mas tão-somente da autoridade fiscal superior, quais sejam o Presidente da 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ambos do CARF, cujo domicílio é no Distrito Federal/DF. Neste ponto, no tocante especificamente ao Mandado de Segurança, a jurisprudência tem se consolidado no sentido de que a competência é de natureza funcional e absoluta, fixando-se de acordo com a sede da autoridade coatora, de modo que o pedido não pode ser conhecido. Emprega-se, in casu, a regra específica do mandamus, segundo a qual a competência para julgar mandado de segurança define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional, conforme lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 27a Edição, Editora Malheiros, 2004, p. 69). Isso porque a competência para julgamento de Mandado de Segurança se trata de competência ratione personae, determinada em razão da hierarquia da autoridade coatora. Da análise dos autos, como já asseverado, vê-se que a impetrante tem domicílio fiscal em São Paulo/SP, mas as autoridades coatoras encontram-se domiciliadas no Distrito Federal/DF, de modo que a competência para a análise do presente feito, bem como para cumprir uma eventual liminar a ser deferida, é do Juízo Federal lá sediado. Os documentos apresentados pela impetrante corroboram tais alegações. [...] Válido é salientar que, por tratar-se de questão de competência funcional e, portanto, absoluta, fixada em razão da categoria da autoridade impetrada ou de sua sede funcional, não pode ser modificada pelas partes. Diante do exposto, não conheço do pedido e EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO , com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Descabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, a teor da Súmula 105, do Superior Tribunal de Justiça, da Súmula 512, do Supremo Tribunal Federal e art. 25 da Lei 12.016/2009. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Sem prejuízo, providencie-se o recolhimento da carta precatória n. 47/2020 (ID n. (00)00000-0000), independentemente de cumprimento, com seu posterior cancelamento. P.I. Registrada eletronicamente.

Está correta a sentença apelada. Na verdade, o impetrante se insurge contra as decisões proferidas pelo CARF, e não por ato praticado pelo Delegado da DEINF. Assim, não há ato coator proveniente do Delegado da Delegacia de Instituições Financeiras da Receita

Federal, mas, dentro da questão como colocada pelo impetrante, tão-somente pelo Presidente da 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ambos do CARF, cujo domicílio é no Distrito Federal/DF. Como decorrência lógica, a Justiça Federal de São Paulo é incompetente para processar e julgar este mandado de segurança.

A União Federal também havia apontado a ilegitimidade passiva do Delegado da DEINF/SPO e a incompetência da Justiça Federal de São Paulo/SP em sua defesa ID (00)00000-0000.

De fato, o impetrante se insurge contra decisão do CARF que indeferiu seu pedido de sobrestamento do procedimento administrativo fiscal – PAF por voto de qualidade. Logo, a autoridade inquinada de coatora não é o Delegado da DEINF em São Paulo. Não foi ele quem proferiu a decisão guerreada.

Somente a autoridade que praticou o ato inquinado de ilegal ou abusivo que tem a atribuição para corrigi-lo. Assim, o Delegado da DEINF de São Paulo não tem a competência para desfazer o suposto ato ilegal ou abusivo ou para praticar novo ato tendente a corrigir a suposta ilegalidade.

Em decorrência da ilegitimidade do Delegado da DEINF de São Paulo, na medida em que a decisão por voto de qualidade foi proferida pelo CARF, o Juízo Federal de São Paulo é absolutamente incompetente para processar e julgar este mandado de segurança, haja vista que as demais autoridades apontadas como coatoras têm sede funcional no Distrito Federal.

Por essas razões, requer seja negado provimento ao recurso do impetrante, mantendo-se a sentença proferida nestes autos.

II – DO MÉRITO. ARTIGO 1013, § 3o, DO CPC

Na remota possibilidade de a sentença ser reformada, a União Federal, desde já, apresenta a sua defesa de mérito.

1 – O OBJETO DESTE MANDADO DE SEGURANÇA

O impetrante pretende afastar a aplicação do voto de qualidade utilizado pelo CARF, em aspecto estritamente processual, do julgamento levado a efeito no PAF

16300.000.000/0000-00, em decisão administrativa proferida antes do advento da Lei 13.988/2020.

No caso dos autos, o CARF julgou o mérito normalmente (por unanimidade) e decidiu por voto de qualidade apenas o pedido de sobrestamento do processo administrativo. Além disso, antes do advento da Lei 13.988/2020.

Embora o relato do impetrante seja detalhado, observa-se que a questão de fundo é bastante simples: é possível aplicar retroativamente o artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, introduzido pela 13.988/2020, à decisão do CARF que aplicou o voto de qualidade exclusivamente e, ainda, apenas para resolver aspecto processual?

2 - O CASO DOS AUTOS – EQUÍVOCO DA TESE DO IMPETRANTE

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, com o objetivo de obter provimento jurisdicional que declare “ ilegal e inconstitucional a constituição definitiva e a cobrança de débito mantido por voto de qualidade no processo administrativo fiscal nº 16300.000.000/0000-00, determinando-se o cancelamento da cobrança e a suspensão da exigibilidade do crédito, com o restabelecimento do referido processo administrativo até o julgamento final da questão afetada à repercussão geral pelo

E. STF no RE 609.096 ”. Em sede de liminar, pleiteia a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constituídos no PAF 16300.000.000/0000-00.

De plano já se verifica o grande equívoco do impetrante que pode induzir a erro. Conforme se denota da decisão administrativa do CARF (ID (00)00000-0000) juntada a estes autos, a constituição do crédito tributário foi mantida por decisão unânime, e não por voto de qualidade. Apenas o pedido de sobrestamento do procedimento administrativo fiscal foi decidido por voto de qualidade. Além disso, essa decisão por voto de qualidade foi proferida antes do advento da Lei 13.988/2020.

Relata que é instituição financeira, que aufere receitas oriundas da prestação de serviços bancários e decorrentes de intermediação financeira.

FATOS ANTECEDENTES À CONTROVÉRSIA. Para contextualizar, informa que, no ano de 2005, impetrou o Mandado de Segurança nº 0010634- 93.2005.4.03.6100, questionando a ampliação da base de cálculo da COFINS, levada a efeito

pelo artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998. Salienta que pleiteou a obtenção de provimento judicial que lhe garantisse não recolher a COFINS sobre a base de cálculo ampliada inconstitucionalmente pelo artigo 3o, § 1o, da Lei 9.718/98, mantendo-se a isenção prevista na Lei Complementar nº 70/91, ou, subsidiariamente, a declaração judicial de que a base de cálculo da COFINS deveria se limitar às receitas oriundas da prestação de serviços e da venda de mercadorias, na forma da redação do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, vigente à época – excluídas as receitas decorrentes de mera intermediação financeira.

O impetrante conta que o título judicial obtido no referido mandado de segurança, fundado no precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 585.235 (Tema 110), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 3o, § 1o, da Lei 9.718/98 e a incidência da COFINS apenas sobre receitas oriundas da prestação de serviços bancários. Em seu entender, a decisão permitiu a exclusão das receitas decorrentes de intermediação financeira da base de cálculo da COFINS. Com base nisso, passou a recolher a COFINS apenas sobre as receitas oriundas da prestação de serviços e efetuou levantamento de parte dos depósitos judiciais.

Ocorre que a Receita Federal do Brasil, entendendo de modo diferente o limite objetivo da coisa julgada, instaurou procedimento de fiscalização (nº (00)00000-0000.00208) e lavrou o auto de infração processado nos autos do Processo Administrativo Fiscal - PAF nº 16327.720780/2016- 31, no qual constituiu créditos de COFINS e aplicou multa de oficio de 75%, referentes às competências de 30/11/2011 a 31/12/2013, no valor de R$ 00.000,00.

No entender da Fiscalização, a decisão final de mérito proferida nos autos do mandado de segurança nº 0010634-93.2005.4.03.6100 não teria limitado a incidência da COFINS às receitas oriundas da prestação de serviços, mas apenas declarado a inconstitucionalidade da ampliação de base de cálculo pretendida pelo artigo 3o, § 1o, da Lei 9.718/98, com a consequente declaração genérica de que a base de cálculo da contribuição deveria abarcar toda e qualquer receita operacional do impetrante, inclusive receitas financeiras.

RESUMO DA VIA RECURSAL ADMINISTRATIVA . O impetrante se valeu da via recursal no bojo do PAF nº 16327.720780/2016- 31.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto/SP decidiu integralmente improcedentes as razões do contribuinte (ID (00)00000-0000).

A seguir, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF decidiu, por voto de qualidade, indeferir o pedido

de sobrestamento do processo administrativo e, no mérito, por unanimidade , negou provimento ao recurso (ID (00)00000-0000). Veja aqui dois aspectos importantes. Primeiro, essa decisão foi proferida em 27/11/2018, portanto, antes do advento da Lei 13.988, de 14/04/2020. Segundo, o CARF decidiu por voto de qualidade apenas o pedido de sobrestamento do processo administrativo, e não o mérito referente à constituição do crédito.

Contra essa decisão, o impetrante opôs embargos de declaração que foram rejeitados em 03/05/2019 (ID (00)00000-0000).

A seguir o impetrante interpôs Recurso Especial dirigido à Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais buscando a reforma do acórdão. Em 11/03/2020 , a 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu, por maioria de votos, negar provimento ao recurso (ID (00)00000-0000).

Por último, em 17/06/2020 , o contribuinte opôs embargos de declaração e, neles, aproveitou para veicular a questão do indeferimento do sobrestamento do processo administrativo por voto de qualidade, que sequer tinha sido veiculada no recurso especial. Esses embargos de declaração foram rejeitados (ID (00)00000-0000) com os seguintes fundamentos:

“O pleito subsidiário é completamente impertinente. Como acentuado nos prolegômenos, o aclaratório destina-se ao saneamento de vícios de declaração existentes na decisão, não se prestando a questionar tema a ela estranho, ainda que sob o epíteto de “questão de ordem”. O sobrestamento do feito administrativo para se aguardar o julgamento do RE no 609.096, não foi sequer objeto de recurso especial, logo não há a menor possibilidade de tratar esse assunto em juízo de admissibilidade de embargos referente ao acórdão correspondente. Como dito, os embargos são cabíveis apenas quando o acórdão reclamado padece dos seguintes vícios: a) omissão no enfrentamento de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Colegiado; b) obscuridade, caracterizada pela impossibilidade de compreensão do raciocínio desenvolvido para fundamentar a decisão; e, c) contradição entre a decisão e os seus fundamentos. Assim, as hipóteses que ensejam a oposição de embargos de declaração estão expressamente tipificadas no regimento interno do CARF, e dentre elas não se inclui a eventual aplicação de lei inexistente na data da prolação do acórdão embargado. Por fim, deve-se registrar que o inconformismo do sujeito passivo com a decisão não é passível de reapreciação através de embargos de declaração, quando não detectado qualquer vício que afete sua clareza ou coerência ou, ainda, impeça a sua exeqüibilidade em razão de

seu conteúdo, mormente quando se pretende, de forma enviesada, contestar as razões de decidir e conferir um efeito infringente que não é inerente à espécie recursal.”

Esse breve relato é importante para a compreensão das preliminares e da questão de mérito a seguir abordadas.

Desse breve relato colhe-se que é totalmente equivocada a afirmação do impetrante exarada na folha 06 de sua petição inicial:

Tem-se, portanto, ato de cobrança praticado pela DEINF, referente aos débitos constituídos por meio do processo administrativo nº 16300.000.000/0000-00 e que foram mantidos por decisão proferida pela c. 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais por voto de qualidade.

A simples leitura das decisões administrativas juntadas pelo próprio impetrante demonstram que o CARF decidiu por voto de qualidade apenas o pedido de sobrestamento do processo administrativo, e não o mérito da constituição do crédito. Nesse passo, não há que se falar que a DEINF está cobrando débitos mantidos por voto de qualidade. NÃO FOI O MÉRITO DO LANÇAMENTO QUE O CARF DECIDIU POR VOTO DE QUALIDADE.

3 - DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 13.988 DE 14 DE ABRIL DE 2020. 3.1 – A natureza jurídica da nova regra

O artigo 28, da Lei 13.988, de 14/04/2020, inseriu o artigo 19-E na Lei 10.522/2002, a seguir transcrito:

Art. 28. A Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-E: “Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”

A interpretação do artigo 28 conjugada com as disposições finais da Lei no 13.988, de 2020, conduz a uma observação inicial relevante: o voto de qualidade previsto no § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 1972, não foi revogado, mas excepcionado em parte.

Isso porque a eventual revogação desse dispositivo legal deveria ser expressa, com indicação em cláusula revogatória na parte final da Lei no 13.988, em observância à Lei Complementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998.

Essa não foi a opção adotada pelo Congresso Nacional, que modificou a sistemática do voto de qualidade no CARF em uma categoria específica de julgamentos, vale dizer, "no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário" , conforme a dicção do texto legal. Apenas nesses casos, o dispositivo retirou o voto de qualidade do presidente das turmas (art. 25, § 9o, do Decreto no 70.235, de 1972) e determinou que, em caso de empate, o julgamento no CARF será resolvido favoravelmente ao contribuinte.

Cabe lembrar que, nos processos de reconhecimento de direito creditório do contribuinte (restituição, ressarcimento, reembolso e compensação), nas exigências de multas aduaneiras, direitos antidumping e medidas compensatórias, na exclusão do Simples, assim como nos processos de suspensão de imunidade ou isenção, a submissão ao rito do Decreto no 70.235 decorre de previsões legais específicas, que não foram excepcionadas pela Lei no 13.988, de 2020.

A técnica redacional utilizada no art. 19-E da Lei 10.522 evidencia a intenção de alterar o critério de desempate no julgamento dos lançamentos tributários, o que é comprovado pelo exame do seu processo legislativo.

Em síntese, para alcançar todas as espécies de julgamentos realizados pelo CARF, bastaria ao legislador modificar o próprio art. 25, § 9o, do Decreto no 70.235, com repercussão automática nos processos que são submetidos ao rito do Decreto no 70.235 por remissão legal. Aliás, esse sempre foi o caminho adotado nas oportunidades em que o legislador pretendeu alterar o processo administrativo fiscal como um todo, com efeito em todas as categorias de processos (e.g., a Lei no 11.941, de 2009).

Dessa forma, o art. 19-E da Lei no 10.522, de 2002, veiculou um critério alternativo de desempate nos julgamentos no CARF, de aplicação exclusiva aos processos de determinação e exigência de crédito tributário. No lugar do voto de qualidade do presidente, o

legislador adotou o critério apriorístico da solução favorável ao contribuinte diante do empate no colegiado.

Cuida-se, portanto, de norma eminentemente processual, dado que estabelece uma nova fórmula de resolução dos julgamentos empatados no CARF, sem qualquer vínculo com a natureza do direito material em discussão. Em outras palavras, a aplicação do art. 19-E da Lei no 10.522 independe da matéria controvertida no processo de determinação e exigência de crédito tributário: espécie tributária, tipo de infração ou qualificação da penalidade. A norma determina, simplesmente, que o empate nesses julgamentos será resolvido a favor do contribuinte, o que evidencia a sua índole exclusivamente processual.

Ressalte-se, por oportuno, que a inovação legislativa não se confunde com as hipóteses do art. 112 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966), que define a seguinte diretriz para a interpretação da lei tributária de caráter punitivo:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta- se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Em síntese, o art. 112 do CTN determina a adoção da interpretação mais favorável ao acusado, em caso de dúvida na aplicação da lei que define infrações ou comina penalidades. Trata-se de regra de interpretação do direito tributário penal, que autoriza, tão- somente, o afastamento ou a gradação das penalidades tributárias.

O art. 19-E da Lei no 10.522, por sua vez, não se amolda às situações previstas no art. 112 do CTN, visto que a sua incidência não está vinculada ao campo das infrações tributárias e respectivas penalidades.

Além disso, cumpre assinalar que o empate em julgamento colegiado paritário é um dado objetivo , sendo inconfundível com a situação de "dúvida" retratada no art. 112 do CTN. A dúvida corresponde a estado subjetivo necessariamente prévio à tomada de decisão pelo julgador. Afinal, a tomada de decisão demonstra que o julgador formou convicção sobre o litígio, ou seja, a decisão pressupõe a superação da dúvida. O empate em colegiado paritário,

portanto, não é indicativo de "dúvida", consubstanciando-se no encontro de convicções opostas. A dúvida é subjetiva e prévia à decisão; o empate, dado objetivo posterior à superação da dúvida pelos julgadores. Diante do empate, cabe ao legislador definir o instrumento adequado para sua resolução, conforme a natureza do bem jurídico em julgamento.

A rigor, assumir o caráter material do art. 19-E da Lei no 10.522 implicaria o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, por violação a reserva de lei complementar (art. 146, inciso III, da Constituição Federal).

Isso porque o legislador ordinário foi muito além das normas gerais definidas pelo CTN, ao possibilitar o afastamento não apenas da infração ou penalidade, como também do próprio tributo devido, em caso de empate em julgamento no CARF - importante registrar a esse respeito que, por definição legal, o tributo não constitui sanção por ato ilícito, sendo vedado o seu afastamento por equidade (art. 3o c/c o art. 108, § 2o, do CTN). Nessa linha de raciocínio, a modificação legislativa também não se enquadra nas situações do art. 106 do CTN, que autorizam a aplicação retroativa da lei tributária nestas hipóteses:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

A leitura do art. 19-E da Lei no 10.522 evidencia que não estamos diante de regra "expressamente interpretativa", tampouco de norma que aboliu infração ou reduziu penalidade tributária, o que afasta as hipóteses de retroatividade previstas nos incisos do art. 106 do CTN. Em suma, o dispositivo é inconfundível com uma norma tributária de direito material, como exposto pelos professores Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto:

E a aplicação retroativa do dispositivo, aos casos já definitivamente julgados no Carf? Algumas têm sustentado a retroação, em face da “fundamentação” no art. 112 do CTN, o que lhe daria um suposto status de norma de direito material, invocando sucessivamente o art. 106, II, do CTN. Tal posição, todavia, olvida todo o imbróglio ocorrido no procedimento legislativo acima destacado, bem como o disposto no art. 3o e 108, § 2o, ambos do CTN, que rechaçam o tratamento do tributo como penalidade e afastam a aplicação de equidade para sua exoneração, afastando o art. 112 do mesmo Código. Quanto a um argumento secundário de retroação apenas para as infrações, encontraria possível óbice na circunstância dos tipos infracionais restarem incólumes – não há, no jargão penal, abolitio total ou parcial. O que há, com a nova regra, é uma predeterminação acerca da valoração dos fatos postos sob julgamento, em caso de empate, que deverá se dar favoravelmente ao contribuinte. Um exemplo simples: uma determinada multa, em casos análogos, foi mantida por voto de qualidade em um caso, e por unanimidade em outro, por turmas distintas — nesse caso, aplicando-se a pretendida retroatividade, se beneficiaria apenas o primeiro deles, o que evidencia que não há retroação de legislação que estabelece sanções, como exige o art. 106, II, do CTN e o art. 5o, XL, da CF/88, mas se busca retroagir uma presunção relativa à valoração dos fatos, pra requalificar aqueles que já foram definitivamente julgados. Tampouco há que se pugnar a retroação a casos julgados, mas cuja decisão não foi notificada ao contribuinte ou cuja ata de sessão não tenha sido publicada. O que marca o encerramento do julgamento e a aplicação do critério de desempate vigente é a proclamação do resultado, nos termos do art. 58, § 3o, do Anexo II do RICARF. Naturalmente, caso ainda caibam Embargos de Declaração ou Recurso Especial, o novo critério estabelecido poderá ser aplicado nas demais fases processuais.

Em todo caso, em nossa opinião, tal dispositivo tem natureza processual, vez que seu objetivo é estabelecer um critério para resolução do julgamento de um órgão colegiado quando tal decisão resta empatada. O legislador o prescreveu, para proclamar o resultado em favor do contribuinte, mas poderia ter escolhido, v.g., a técnica do voto médio, ou a manutenção do voto de qualidade nas mãos de um representante do contribuinte. E, diante disso, é pacífico que a normas processuais têm aplicação imediata para os atos pendentes, mas não para aqueles já praticados. (www. conjur.com.00.000 OAB/UF-abr-22/direto-carf-alcance-voto-qualidade-questionamentos-decorrentes#author)

Como autêntica regra processual, o art. 19-E da Lei no 10.522/2002 possui eficácia prospectiva, aplicando-se de imediato aos atos processuais praticados após a sua vigência. Trata-se de expressão do princípio tempus regit actum , previsto no art. 14 do Código de Processo Civil - CPC (Lei no 13.105, de 16 de março de 2015), aplicável de forma subsidiária ao processo administrativo fiscal, a teor do disposto no art. 15 do CPC:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Portanto, o novo critério de desempate introduzido pelo art. 19-E da Lei no 10.522 não é aplicável aos julgamentos ocorridos antes da sua entrada em vigor (i.e., 14 de abril de 2020).

A aplicação retroativa da norma processual é vedada expressamente pelo CPC, que assegura a integridade dos atos já praticados nos processos em curso, em consonância ao princípio do isolamento dos atos processuais.

Assim, os julgamentos dos processos de determinação e exigência de crédito tributário realizados antes de 14 de abril de 2020 são imunes à aplicação do art. 19-E, na medida em que caracterizam situações jurídicas consolidadas sob a égide do art. 25, § 9o, do Decreto no 70.235, de 1972, ou seja, configuram atos jurídicos perfeitos (art. 6o, § 1o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB).

Dito por outro modo, o critério de desempate aplicável ao julgamento é aquele previsto na legislação processual vigente no momento da proclamação do resultado em sessão. A partir de então, o julgado considera-se perfectibilizado, o que impede a sua revisão em decorrência de mudança superveniente nas regras processuais. Logo, a eventual interposição dos embargos de declaração não tem aptidão para alterar o critério de desempate utilizado no julgamento de recurso voluntário ou especial que tenha sido improvido por voto de qualidade. Admitir essa possibilidade equivaleria a conferir retroatividade a norma procedimental (i.e. ao art. 19-E da Lei no 10.522), o que é vedado pelo sistema jurídico processual.

3.2 - O alcance do art. 19-E da Lei no 10.522, de 2002

Como exposto no tópico anterior, a Lei no 13.988, de 2020, não revogou o § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 1972, mas excepcionou a sua aplicação em uma categoria particular de processos administrativos.

A constatação é fundamental, e implica na seguinte conclusão: após a Lei no 13.988, o CARF deve conviver com dois critérios de desempate. No julgamento dos processos de determinação e exigência de crédito tributário, o empate será resolvido a favor do contribuinte (art. 19-E da Lei no 10.522, de 2002). Nas demais espécies de processos, por sua vez, o empate será solucionado conforme a sistemática tradicional do voto de qualidade.

Além disso, a existência de critérios alternativos de desempate aliada à redação do art. 19-E da Lei no 10.522, de 2002, também provoca dúvidas acerca do real alcance do dispositivo legal. O critério da resolução favorável ao contribuinte seria aplicável a qualquer decisão proferida em processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, ou apenas às deliberações que resolvam o mérito?

Para solucionar essa questão, é necessário determinar o sentido da expressão "julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário".

Nota-se que o legislador optou por qualificar o julgamento submetido ao novo critério de desempate. O art. 19-E não é aplicável a qualquer julgamento realizado pelo CARF, mas somente àqueles pertinentes ao processo de determinação e exigência do crédito tributário, isto é, apenas uma parcela dos julgados do CARF.

Para abarcar todas as espécies de decisões proferidas pelo CARF, a redação legal poderia se referir simplesmente ao "julgamento em processo administrativo", sem qualificação adicional. Essa não foi a opção adotada pelo legislador, o que deve ser considerado na interpretação do dispositivo.

Na definição do alcance do novo critério de desempate, deve-se ter mente o objeto e a finalidade do rito previsto pelo Decreto no 70.235, de 1972, que "rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União" (art. 1o).

Referido normativo disciplina o procedimento fiscal que leva à constituição do crédito tributário através do lançamento, asim como a revisão do lançamento no âmbito da própria Administração Tributária, em típico controle interno de legalidade.

Assim, o rito do Decreto no 70.235 tem como finalidade precípua assegurar a legalidade da constituição do crédito tributário. Nesse contexto, portanto, o "julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário" corresponde ao controle de legalidade dos atos relacionados ao "procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível" (art. 142 do CTN), vale dizer, ao julgamento da validade do lançamento tributário.

Em uma primeira leitura do art. 19-E da Lei no 10.522, seria possível cogitar que a norma abrange tanto as decisões de mérito quanto as deliberações de cunho processual. Afinal, o CARF constitui-se em instância recursal do contencioso administrativo, de sorte que o juízo de admissibilidade do recurso é uma etapa necessária dos julgamentos realizados pelo órgão. Em outros termos, as decisões processuais também são derivadas do exercício da competência legal do CARF (i.e.,"julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial"- art. 25, inciso II, do Decreto no 70.235, de 1972), ou seja, também decorrem de "julgamentos de processos".

Todavia, as decisões processuais não envolvem a análise do "processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário". O exame da legalidade da constituição do crédito tributário (i.e., o mérito) pressupõe a superação das questões processuais. Após conhecer o recurso no exercício do juízo de admissibilidade, o colegiado passa ao julgamento propriamente dito do processo de determinação e exigência do crédito tributário, ou seja, ingressa na análise da validade do lançamento. As decisões meramente processuais não se enquadram nesse conceito, o que impede a sua subsunção ao art. 19- E da Lei no 10.522, de 2002.

Partindo para a interpretação teleológica do dispositivo, se a intenção do legislador era privilegiar um suposto “princípio in dubio pro contribuinte”, é possível argumentar que não haveria sentido a sua aplicação em questões nas quais o CARF está deliberando sobre a instrução do processo administrativo ou corrigindo falhas técnicas existentes em um acórdão, por exemplo.

Com efeito, as decisões de cunho processual representam incidentes que não se relacionam com o crédito tributário em si. Aliás, esse é o motivo pelo qual tais deliberações sequer têm previsão expressa no Decreto no 70.235, de 1972, sendo criadas e regidas pelo Regimento Interno do CARF. Como não envolvem o exame da legalidade da constituição do

crédito tributário, as decisões exclusivamente processuais não estão submetidas à exigência legal de julgamento por colegiado paritário, pressuposto para a incidência do novo critério de desempate. A eventual submissão de questões processuais ao colegiado decorre de opção regimental, com base na delegação legislativa prevista no art. 37 do Decreto no 70.235, de 1972.

Para ilustrar a incompatibilidade entre as deliberações processuais e o art. 19-E da Lei no 10.522, vale desenvolver um exemplo hipotético sobre o conhecimento de recurso especial.

Vamos supor que em uma matéria X exista divergência de entendimento entre duas turmas ordinárias. No Acórdão A venceu o contribuinte; no Acórdão B, venceu a Fazenda Nacional. Tanto a PGFN quanto o contribuinte apresentam recurso especial nesses casos, apontando A ou B como paradigma, a depender do recurso. Os dois casos são pautados no mesmo dia, em turma da CSRF. Se metade dos conselheiros entender que não há divergência, a aplicação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002 levaria a uma situação teratológica: o conhecimento do recurso do contribuinte e o não conhecimento do recurso da Fazenda, apesar de serem perfeitamente simétricos. Ou seja, na mesma sessão de julgamento, a mesma matéria “terá e não terá” comprovação de divergência, a depender de quem seja o recorrente.

Histórico do processo legislativo da Lei 13.988/2020. A incompatibilidade entre as decisões processuais e o art. 19-E é reforçada pela análise do processo legislativo que originou o art. 28, da Lei no 13.988, de 2020. A norma em tela foi incluída no Projeto de Lei de Conversão no 2, de 2020 (Medida Provisória no 899, de 2019), por intermédio da Emenda Aglutinativa no 1, que visou aglutinar os textos das Emendas no 9 e 162. De acordo com o art. 118, § 3o, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, a "emenda aglutinativa é a que resulta da fusão de outras emendas, ou destas com o texto, por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos". Dessa forma, a emenda aglutinativa é uma derivação de outras emendas, tendo por função aproximar os objetos das emendas aglutinadas, sem veicular conteúdo totalmente inovador.

Como observado, a Emenda Aglutinativa no 1 resultou da fusão das Emendas no 9 e 162, que tratavam, respectivamente, da sistemática do voto de qualidade no CARF e do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira. Vale reproduzir o texto da Emenda Modificativa no 9, que deu origem à norma em exame:

“Art. 19-E. Se o processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário resolver-se favoravelmente à Endereçorefere o § 9o do artigo 25 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, a multa de que trata o § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (multa qualificada), e as demais multas de ofício serão substituídas pela multa de mora conforme o artigo 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.”

A emenda original previa o afastamento de determinadas penalidades, na hipótese do "processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário resolver-se favoravelmente à Endereçorefere o § 9o do artigo 25 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972." A redação original evidencia que o dispositivo sempre esteve vocacionado aos julgamentos com conteúdo de mérito, que podem redundar na desqualificação ou na substituição da multa de ofício.

É que as decisões processuais não envolvem a discussão das multas previstas no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 - que possuem natureza de crédito tributário -, o que confirma a incompatibilidade do dispositivo proposto com as deliberações meramente processuais. Do mesmo modo, o histórico legislativo demonstra que a intenção do legislador não foi modificar o critério de desempate em todas as categorias de processos julgados pelo CARF, mas apenas nos casos que envolvem a aplicação das multas previstas na Emenda Modificativa no 9, isto é, nos processos de determinação e exigência de crédito tributário.

Portanto, tendo em vista a técnica redacional utilizada no art. 19-E da Lei no 10.522, existem elementos que permitem concluir no sentido de que o dispositivo buscou alcançar as decisões que tratem do processo de determinação e exigência do crédito tributário, vale dizer, a nova regra de desempate seria aplicável aos julgamentos de mérito realizados pelo CARF.

Cabe esclarecer que o art. 19-E também pode alcançar as deliberações preliminares e prejudiciais, desde que tenham conteúdo de mérito. A título exemplificativo, o julgamento que reconheça a decadência ou a ilegitimidade passiva como preliminar ou prejudicial de mérito estará submetido ao novo critério de desempate, pois envolve o exame da legalidade da exigência do crédito tributário. É que a aplicação do dispositivo não é definida pela forma de alegação (preliminar, prejudicial ou matéria principal), mas pelo conteúdo da questão em julgamento (questão processual x questão de mérito).

Em suma, o art. 19-E da Lei no 10.522 não alcança as deliberações preliminares e prejudiciais com natureza processual, como ocorre, por exemplo, na análise dos requisitos de admissibilidade recursal.

Especificamente sobre os embargos de declaração. O julgamento dos embargos de declaração ou dos embargos inominados (art. 66 do RICARF), via de regra, também não está submetido ao art. 19-E da Lei no 10.522, de 2002.

É que os embargos têm por finalidade precípua aperfeiçoar a decisão recorrida, mediante o saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou de erro material. Dessa forma, a interposição dos embargos não tem o efeito ordinário de reabrir o julgamento da determinação e exigência do crédito tributário.

Essa circunstância pode ocorrer em caráter excepcional, caso o conhecimento dos embargos leve o colegiado a apreciar matéria concernente à validade do crédito tributário (por exemplo, na hipótese de omissão sobre a decadência), com possíveis efeitos infringentes. Nessa situação, o novo julgamento de mérito decorrente do conhecimento dos embargos deverá seguir a regra do art. 19-E, com resolução favorável ao contribuinte em caso de empate.

A título argumentativo, adotando-se a premissa de que o art. 19-E da Lei no 10.522 também alcançaria as decisões processuais, a aplicação efetiva da norma estaria condicionada à sua compatibilidade com a questão em julgamento. Nessa linha de raciocínio, o critério de desempate inspirado no in dubio pro contribuinte não é compatível com deliberações voltadas ao saneamento processual, que não representam "decisões desfavoráveis" ao contribuinte.

Isso porque o aperfeiçoamento formal do procedimento ocorre no interesse de ambas as partes, como corolário do princípio do devido processo legal. Por esse motivo, o art. 19-E não seria aplicável às decisões interlocutórias na forma de resolução, nem ao conhecimento e julgamento dos embargos de declaração sem possíveis efeitos infringentes.

Além disso, o dispositivo também é incompatível com o conhecimento de recurso especial, em face da possibilidade de levar a decisões teratológicas - i.e., reconhecimento ou não de divergência jurisprudencial pelo mesmo colegiado em recursos simétricos, a depender de quem seja o recorrente.

3.3 – Conclusão

Feitas todas essas considerações, conclui-se que a norma veiculada no artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, alcança as decisões com conteúdo de mérito proferidas no julgamento do processo de determinação e exigência de crédito tributário.

O artigo 19-E, da Lei 10.522/2002 não se aplica a questões processuais, como aquela decidida por voto de qualidade no PAF 16300.000.000/0000-00, contra a qual se insurge o impetrante, que apenas indeferiu o pedido de sobrestamento do referido procedimento administrativo até o julgamento RE 00.000 OAB/UFpelo STF (Tema 372).

Quanto à possibilidade de aplicação retroativa do artigo 19-E, da Lei 10.522/2002, por força do artigo 112, do CTN, importante destacar que esse último trata de regra de interpretação do direito tributário penal, que autoriza, tão-somente, o afastamento ou a gradação das penalidades tributárias.

A leitura do art. 19-E, da Lei no 10.522/2002, também evidencia que não estamos diante de regra "expressamente interpretativa", tampouco de norma que aboliu infração ou reduziu penalidade tributária, o que afasta as hipóteses de retroatividade previstas nos incisos do art. 106 do CTN.

Observando, ainda, que o impetrante tentou levantar, equivocadamente, a inaplicabilidade do voto de qualidade, em sede de embargos de declaração contra decisão de recurso especial , mas se reportando à decisão proferida no recurso voluntário , julgado em 27/11/2018, pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que, por voto de qualidade, indeferiu o pedido de sobrestamento do processo administrativo e, no mérito, por unanimidade , negou provimento ao recurso (ID (00)00000-0000).

Em resumo, resta evidente o grande equívoco do impetrante. Conforme se denota da decisão administrativa do CARF (ID (00)00000-0000) juntada a estes autos, a constituição do crédito tributário foi mantida por decisão unânime, e não por voto de qualidade. Apenas o pedido de sobrestamento do procedimento administrativo fiscal foi decidido por voto de qualidade. Além disso, a decisão por voto de qualidade foi proferida antes do advento da Lei 13.988/2020.

DO PEDIDO

Ante o exposto e em face de tudo que dos autos consta, a UNIÃO FEDERAL requer que seja negado provimento ao recurso ora combatido.

Por argumentação, caso reformada a sentença que extinguiu o feito por incompetência absoluta, no mérito, pede que seja totalmente denegada a segurança .

Pelos mesmos fundamentos, requer seja indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Nesses termos, pede deferimento. São José do Rio Preto, 15 de março de 2021.

(assinado digitalmente) Cláudia Regina Garcia de Lima

Nome- DIAES