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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Suspensão da Exigibilidade de Banco Pine

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 21a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 15/10/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Cofins, Atos Administrativos

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado BANCO PINE S/A (IMPETRANTE) NomeSCHROEDER DE FREITAS ARAUJO registrado (a)

civilmente como NomeSCHROEDER DE FREITAS ARAUJO (ADVOGADO) Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

Nome Nome(IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA DELEGACIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEINF/SPO) (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 40303 15/10/2020 23:29 Doc. 02.10 Documento Comprobatório

971

Nome,

Endereçoo andar

01411-001, São Paulo-SP, BRASIL

Nome, TEL.: (55 11) (00)00000-0000

FAX: (55 11) (00)00000-0000

Nome Rede Social& Nome

R IO D E J ANEIR O

Nome Nome Nome Nome Nome Nome Nome NomeDavi Marques de Araújo Erica F. Campos Verissimo Glauber Vinícius Vieira de Oliveira Patricia Martinuzzo Ana Carolina De Lima Eduardo Levy Sassi Rodrigo Benevides de Carvalho Elayne Lopes Lourenço Patricia de Souza Gonçalves Garcia Tais do Rego Monteiro Alexis Eliane Luciana Angeiras Ferreira Conrado G. de A. A. Cardoso Juliana Abibi Soares da Silva Caroline Ribeiro Pacheco Giovana Paschoalin Nigro Sérgio Teixeira de Andrade Filho Flávia Meira de Castro Francyne Ribeiro Mourão NomePaulo G. Almeida D.Cabral Ana Luísa Siqueira Vieira Elisabeth Lewandowski Libertuci Paulo César Amorim Fernanda Gianvechio Giachini Renata Namura Sobral Gustavo Godinho de Santiago

Ana Clara Freire Tenorio de Lima NomeEduardo Henrique Martins de Oliveira Gabriela Martins Bassi Guilherme Araujo Batista e Silva Fernanda Botelho de Oliveira Dixo Victor Daher Rafael Cunha Procópio Felipe Carreira Barbosa Aline Yoshie Aoyama Maria Beatriz Capocchi Penetta Aline Satie Okano Rafaella Rosolem Suppia Clara Moura Masiero Marina Bugni Sagges Mariana Campos de Souza Eduardo Roque Rocha C. de Oliveira Rayssa Rodrigues Mosti Nayane carvalho Brito Juliane de Mendonça Luiz Fernando Siqueira Ulhôa Cintra Mateus Calicchio Barbosa Natascha Corazza Eisenberger Daniella Rodrigues D De Souza Paula de Azevedo Bernardi

NomeE. Nome Nome

Rosana Hartmann P.Cendon Eduardo Santos Arruda Madeira Paula Meira Campos De A. Silva Victor Castro Velloso André Ferreir NomeSchroeder de Freitas Araujo Juliana Bettoni M. do Nascimento Marcel Desmonts da Silva Filho Elton Carlos Viana Possa Vanessa Souza Rosa Ana Cristina Nogueira Rocha José Genésio Da Rocha Júnior Bárbara nilza de o. Dos santos Flavia de Moraes Pauli Gatti Bruna Santos do Amaral Juliana Nancy Marciano Juliana Helena Jordão carvalho Luiz Gustavo Friggi Rodrigues Thais Chanes de Moraes Roberto Toshio Irikura Nomede Souza santos Livia Maria Siviero Bittencourt Huh Wilson de Lima Júnior Guilherme Galdino Julia Maria Sanchez Santander Renato Rossato Amaral Lang Carolina Brumati Ferreira Daniela Melo Monzani Gabriela Yumi Tukamoto

NomeDA 3a TURMA DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS – CSRF

Processo no. 16300.000.000/0000-00 Auto de Infração– COFINS

BANCO PINE S/A , já qualificado nos autos do processo administrativo em epígrafe , devidamente representado por seus procuradores que esta subscrevem, vem, respeitosamente à presença de Vossa Senhoria, com fundamento no artigo 65 e seguintes do Regimento Interno do CARF (“RICARF”), opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

contra o acórdão no. 9303-010.252, proferido pela C. 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”), que negou provimento ao Recurso Especial interposto, tendo em vista a constatação de omissão, bem como de questão de ordem, conforme razões a seguir declinadas.

SUMÁRIO

I. TEMPESTIVIDADE ............................................................................................................... 2

II. FATOS ................................................................................................................................... 2

III. RAZÕES PARA REFORMA DO JULGADO ....................................................................... 6 III.1. Ausência de base legal que permita a exclusão das receitas advindas da atividade principal (intermediação financeira) da base de cálculo da COFINS de instituições financeiras no período autuado ................................................................................................................................... 7 III.2. Subsidiariamente: o fim do voto de qualidade e a solução favorável ao contribuinte quanto ao pedido de sobrestamento do feito ...................................................................................... 13

IV. CONCLUSÕES .................................................................................................................. 17

V. PEDIDO............................................................................................................................... 17

I. TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, esclarece o Embargante que os presentes embargos são tempestivos. A intimação do Embargante acerca do acórdão embargado foi realizada no dia 02.06.2020 (terça-feira), por meio de comunicação eletrônica encaminhada ao seu e-CAC , conforme termo de ciência de fls. 1.150 do e-processo . Assim, o prazo de cinco dias para oposição dos embargos de declaração iniciou no dia 03.06.2020 (quarta-feira), findando-se, por conseguinte, em 08.06.2020 (segunda-feira), conforme o parágrafo único do artigo 5o do Decreto no. 70.235/72 e artigo 65, § 1o do RICARF.

II. FATOS

Trata-se de Auto de Infração lavrado em face do ora Embargante, visando à constituição de débitos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, do período de novembro de 2011 a dezembro de 2013, no valor total e histórico de R$ 00.000,00.

Resumidamente, divide-se em dois tópicos a controvérsia discutida neste processo, quanto à improcedência da cobrança contida na autuação:

(i) a existência de sentença transitada em julgado, em benefício do

Embargante, nos autos do Mandado de Segurança

nº. 0010634-93.2005.4.03.6100 (“MS”), que afasta a incidência da COFINS sobre a base de cálculo “alargada” prevista pelo artigo , § 1º da Lei nº 9.718/98; e

(ii) o conceito de “faturamento” para o período em questão, definido

em sede de repercussão geral pelo STF, que não permite a incidência da COFINS sobre receitas financeiras.

Com a manutenção da autuação em primeira instância, os autos seguiram para o E. CARF, para análise do Recurso Voluntário do ora Embargante, o qual, além de trazer as questões acima, apresentava pedido preliminar de sobrestamento do presente processo administrativo até o pronunciamento final do

E. Supremo Tribunal Federal acerca da incidência (ou não) da COFINS sobre as

receitas de intermediação financeira das instituições financeiras, tema tratado em Repercussão Geral no RE no 609.096.

Nesse contexto, por ocasião do julgamento do caso em segunda instância, o E. CARF entendeu, por voto de qualidade , por afastar o pedido preliminar de sobrestamento do feito, apresentado no recurso do Embargante.

Já em relação ao mérito, o E. CARF entendeu pel a manutenção da autuação fiscal (o que fez mesmo após a oposição de embargos naquela instância), sob as alegações de que: (i) a sentença transitada em julgado no aludido MS não teria afastado explicitamente a incidência de COFINS sobre intermediação financeira; e (ii) a intermediação financeira estaria abarcada no conceito de serviço e, portanto, as receitas advindas dessa atividade comporiam o faturamento para fins da exigência de COFINS no período autuado.

Diante disso e verificando-se a existência de divergência jurisprudencial entre o acórdão proferido nos presentes autos e acórdãos paradigmas prolatados em casos similares por outras turmas deste CARF (inclusive por essa

C. CSRF), o ora Embargante interpôs Recurso Especial, cujo foco era a discussão

sobre os efeitos da decisão judicial ao presente caso .

Isso porque, como evidenciado ao longo dos autos, a sentença favorável (já transitada em julgado) obtida nos autos do MS no. 0010634-93.2005.4.03.6100 reconheceu o direito do Embargante ao recolhimento da COFINS somente sobre as receitas de prestação de serviços, o que afasta a possibilidade de cobrança da COFINS sobre receitas financeiras.

Mas, para além disso, o ora Embargante apresentou ainda outros argumentos, como forma de fortalecer a alegação de impossibilidade de cobrança de COFINS sobre receitas financeiras em casos como o presente. Assim, a partir do tópico “IV.1.4.4” do Recurso Especial (denominado “A não incidência da COFINS sobre as receitas financeiras da Recorrente” ), demonstrou-se que, independentemente da existência da aludida sentença judicial, jamais seria possível a cobrança de COFINS pretendida nos presentes autos, já que as receitas de intermediação financeira não compõem faturamento na sistemática da LC no. 70/91, não sendo incluídas, portanto, na base de cálculo desse tributo .

Dentre tais argumentos, destaca-se a alegação de que, quando muito, somente após a edição da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014 , que restou instituída a incidência da COFINS sobre as “receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica” , o que permitiria a cobrança de COFINS sobre receitas financeiras de instituições bancárias. Nesse contexto, considerando que os fatos geradores autuados são anteriores à aludida norma (novembro de 2011 a dezembro de 2013), não haveria que se falar em cobrança de COFINS sobre as receitas financeiras da ora Embargante, por ausência de previsão legal que assim permitisse.

Ocorre que, ao analisar o caso, o acórdão embargado parece ignorar esse fato, sustentando a decisão na singela alegação de que, segundo o entendimento proferido no Recurso Extraordinário nº 585.235, “faturamento” corresponderia a totalidade de receitas decorrentes da atividade empresarial do contribuinte, o que permitiria a cobrança da COFINS sobre receitas financeiras. Veja-se:

“O recurso especial trata da incidência da Contribuição para o Financiamento Social - COFINS sobre as receitas de prestação de serviços da recorrente, mas especificamente sobre a inclusão ou não das receitas decorrentes da intermediação financeira da entidade dentre as receitas de prestação de serviços.

A esse respeito, como é de amplo conhecimento, o entendimento assentado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 585.235, considerou inconstitucional o conflagrado alargamento da base de cálculo promovido pela Lei 9.718/98. À luz da manifestação contida na decisão prolatada pela Suprema Corte, apenas o faturamento decorrente das atividades típicas da pessoa jurídica estão sujeitos à incidência da Cofins no sistema cumulativo de apuração da Contribuição [...]. A intermediação bancária, não remanescem dúvidas no processo, constitui uma das atividades empresariais exercidas pela autuada. À luz da decisão tomada por meio do Recurso Extraordinário nº 585.235, cujos fundamentos e conclusões devem balizar a interpretação que se dá às decisões decorrentes de ações individuais impetradas pelas empresas perante o Poder Judiciário, conclui-se que as receitas decorrentes de atividades desse tipo devem compor a base de cálculo das contribuições.” (Trecho do v. acórdão embargado, extraído de fls. 1.137/1.139 do e-processo)

Ora, mesmo que se aceitasse que o RE nº 585.235 houvesse consignado que, para fins de incidência da COFINS, “faturamento” teria relação com a totalidade de receitas decorrentes da atividade empresarial, seria necessário que os Ilmos. Julgadores tivessem verificado se, à luz da legislação vigente à época dos fatos geradores, tal afirmativa se sustentaria para o caso específico das instituições financeiras. Isso porque, o fundamento utilizado no v. acórdão recorrido foi extraído de uma parte de uma frase apontada no RE nº 585.235, sem que se analisasse o contexto legislativo da época.

Assim, seria necessário que o v. acórdão recorrido tivesse confrontado a alegação acima com a já mencionada Lei no 12.973/2014, de modo a verificar se, a despeito de a incidência da COFINS sobre as “receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica” somente ter sido instituída após tal norma, ainda assim seria possível prevalecer a fundamentação dada ao julgamento.

Nada obstante, a mera leitura do v. acórdão recorrido evidencia que essa não foi uma preocupação existente no aludido julgamento, já que o voto vencedor do acórdão recorrido sequer menciona a Lei no 12.973/2014.

E é justamente em razão da ausência de posicionamento do v. acórdão recorrido em relação à Lei nº 12.973/2014 que torna cabível a oposição dos presentes embargos. Isso porque, como mencionado, para que se sustente a tese

defendida no v. acórdão recorrido, seria necessário conciliar o entendimento ali apontado com a Lei nº 12.973/2014, o que não foi feito .

Em outras palavras, é preciso, ao menos, que se esclareça como seria possível manter uma cobrança de COFINS sobre receitas financeiras de instituições financeiras do período de novembro de 2011 a dezembro de 2013, quando somente a partir do início da vigência da Lei nº 12.973/2014 (ocorrido em 1º de janeiro de 2015) é que se verificou base legal que permitiu a incidência da COFINS sobre as “receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica”, o que incluiria as receitas de intermediação financeira das instituições bancárias.

Vale dizer que não se espera, com isso, a realização de novo julgamento do presente caso, o que é vedado em sede de embargos. O que se espera é que essa

C. CSRF confirme se o fundamento dado ao v. acórdão embargado prevalece mesmo diante da vigência da Lei nº 12.973/2014 ter se dado apenas em 1º de janeiro de 2015, dada a omissão do julgamento sobre esse ponto .

Para além da omissão, a ora Embargante ainda apresentará questão de ordem , relativa a necessidade de se atribuir os adequados efeitos ao julgamento ocorrido em segunda instância, sobretudo no que diz respeito ao pedido de sobrestamento do presente feito até julgamento final, pelo E. STF, do RE no 609.096. Isso porque, considerando que o julgamento, nesse ponto, se deu por voto de qualidade , resta objetivada dúvida dos Julgadores quanto ao tema, o que impõe que o julgamento se dê em favor do contribuinte (ora Embargante), como reforçado pela novel Lei no 13.988/2020.

É o que se passa a demonstrar a seguir.

III. RAZÕES PARA REFORMA DO JULGADO

III.1. Ausência de base legal que permita a exclusão das receitas advindas da atividade principal (intermediação financeira) da base de cálculo da COFINS de instituições financeiras no período autuado

Como mencionado, o acórdão embargado entendeu pela possibilidade de incidência da COFINS sobre receitas financeiras da ora Embargante sob a alegação de que, segundo o entendimento que teria sido exarado no Recurso Extraordinário nº 585.235, “faturamento” corresponderia a totalidade de receitas decorrentes da atividade empresarial do contribuinte, o que permitiria a cobrança pretendida pelo Fisco no presente caso.

Em que pese isso, data venia , a justificativa utilizada pelo v. acórdão embargado para manter a autuação é equivocada na medida em que tal entendimento foi dado sem se considerar o contexto legislativo aplicável à COFINS na época dos fatos geradores. Isso porque, ao contrário do que consignou o v. acórdão embargado, o conceito de “faturamento” seguido pela jurisprudência (inclusive pelo próprio Recurso Extraordinário nº 585.235) vai no sentido de considera-lo como a totalidade das receitas decorrentes de vendas de mercadorias e de prestações de serviços.

Em verdade, o que fez o v. acórdão embargado, foi extrair parte de uma frase apontada no julgado do Recurso Extraordinário nº 585.235, em que, ao tentar esclarecer o que seriam receitas de vendas de mercadorias e prestação de serviços, de forma genérica (e, até mesmo, infeliz) foi mencionado que tais receitas representariam a “soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais” (trecho extraído do acórdão proferido no RE nº 585.235).

Nada obstante, não é possível que uma frase seja tirada absolutamente de contexto (inclusive, de contexto legislativo) e seja utilizada como se representasse o entendimento do que se tinha por “faturamento”. A verdade é que, se é verdade que o presente caso deve ser analisado à luz do que se decidiu no RE nº 585.235, também é verdade que, para que sida tal entendimento, devem os julgadores desse

C. CSRF buscarem a real interpretação àquele julgado.

Dito isso, não é difícil sustentar que jamais poderia prevalecer a presente cobrança, inclusive à luz do RE nº 585.235, já que, no momento daquele julgamento (e na data dos fatos geradores) não existia norma que permitisse a incidência de COFINS sobre receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, o que incluiria as receitas financeiras das instituições bancárias.

Como mencionado sobretudo no tópico “IV.1.4.4.1” do Recurso Especial do ora Embargante, denominado “Exclusão das receitas advindas da atividade principal (intermediação financeira) da base de cálculo da COFINS sob a sistemática da LC no 70/91” , foi apenas a partir de 1º de janeiro de 2015 que a legislação passou a permitir a incidência da COFINS não apenas sobre as receitas de prestação de serviços das instituições financeiras, mas também suas receitas de intermediação financeira. Explique-se.

Especificamente com relação às instituições financeiras, no passado, o artigo 11, parágrafo único, da Lei Complementar no 70/91 determinava que estas estão isentas do pagamento da COFINS sobre o faturamento, in verbis :

“Art. 11. Fica elevada em oito pontos percentuais a alíquota referida no § 1º do art. 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa à contribuição social sobre o lucro das instituições a que se refere o § 1º do art. 22 da mesma lei, mantidas as demais normas da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alterações posteriormente introduzidas. Parágrafo único. As pessoas jurídicas sujeitas ao disposto neste artigo ficam excluídas do pagamento da contribuição social sobre o faturamento , instituída pelo art. 1º desta lei complementar.” (destacamos)

Nada obstante, como é cediço, ao sobrevir a Lei no 9.718/98, além de se revogar tacitamente a isenção da COFINS em relação às instituições financeiras prevista no artigo 11, § 1o, da Lei Complementar no 70/91 (artigo 3o, § 5o), foi alargada indevidamente a base de cálculo da COFINS ao prescrever que a contribuição incide sobre a “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica” (artigo 3o, § 1o). Confira-se:

“Art. 3o. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1o Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica , sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (...) § 5o Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para fins da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.” (destacado)

Diante do indevido alargamento da base de cálculo da COFINS, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98, tendo em vista que, à época da edição da referida Lei, a norma constitucional (artigo 195, I, da CF/88) permitia a incidência da referida contribuição somente sobre o “faturamento”, não fazendo qualquer menção quanto à receita, cujos conceitos são totalmente distintos.

Na época da declaração de inconstitucionalidade da base alargada da COFINS pelo STF, a jurisprudência era uníssona ao considerar que “faturamento” como a totalidade de receitas da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços. E nem poderia ser diferente já que, à época, inexistia norma que permitisse entendimento diverso a esse.

Deste modo, é possível afirmar de forma categórica que, no caso específico das instituições financeiras, elas estavam isentas do recolhimento da COFINS durante a vigência da Lei Complementar no 70/91 até o advento da Lei no 9.718/98, quando passaram a ser sujeitas ao recolhimento da COFINS, não sobre qualquer uma de suas receitas, mas apenas sobre as receitas decorrentes de suas prestações de serviços .

Dito de outra maneira, a inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98 jamais acarretou sujeição das instituições financeiras ao recolhimento de COFINS sobre as receitas de intermediação financeira – por exigência de norma válida –, mas apenas sobre as receitas de prestação de serviços.

Tanto é assim que, para possibilitar a incidência da COFINS sobre receitas dessa natureza, foi editada a Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014 , que

alterou a Lei no 9.718/98 e o Decreto no 1.598/77, para instituir a incidência da COFINS sobre as “receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica” , de modo a incluir no campo de incidência da COFINS as receitas decorrentes das atividades principais das pessoas jurídicas, como é o caso das receitas de intermediação financeira para as instituições financeiras. Confira-se:

Lei no 9.718/98: “Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.”

Decreto no 1.598/77: “Art. 12. A receita bruta compreende

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.” (destacamos)

Deste modo, ainda que o RE 585.235, em determinado trecho, tivesse, de forma genérica, feito um paralelo entre o “faturamento” e a “soma das receitas oriundas das atividades empresariais”, como sustou o v. acórdão embargado, essa afirmativa somente se tornaria legalmente sustentável a partir da vigência da Lei no 12.973/14 (1o de janeiro de 2015), já que, é somente a partir dessa data , que foi instituída a COFINS não apenas sobre as receitas de vendas de mercadorias e de prestações de serviços, mas também sobre as receitas das atividades principais das pessoas jurídicas.

Por essa razão é que afirmar que o RE nº 585.235 teria conceituado “faturamento” como a “soma das receitas oriundas das atividades empresariais” representaria aceitar que o judiciário poderia determinar a incidência de COFINS sobre determinadas receitas, independentemente da existência de base legal para tanto, o que seria rechaçável.

E nem se alegue, como pretendeu fazer crer o v. acórdão embargado, que a incidência da COFINS sobre receitas financeiras do período autuado seria possível na medida em que as exclusões na base de cálculo admitidas às pessoas jurídicas estariam explicitadas no § 5o e seguintes do artigo da Lei nº 9.718/98. Isso porque, a impossibilidade de incidência da COFINS sobre receitas financeiras

antes da edição da Lei 00.000 OAB/UF/14 decorre do fato de tais receitas não estarem compreendidas na base de cálculo do período.

Não se sustenta, portanto, de uma situação de receita que originariamente estaria abarcada pela incidência da COFINS, mas que deveria ser excluída por qualquer razão. Ao contrário, o que se alega no presente caso é que, antes da Lei 00.000 OAB/UF/14, as receitas financeiras jamais estiveram inseridas na base de cálculo da COFINS, já que, naquela época, tal base era composta apenas pelas receitas de vendas de mercadorias e prestações de serviços.

Assim sendo, a previsão contida no § 5o e seguintes do artigo da Lei nº 9.718/98 não é suficiente para justificar a incidência de COFINS sobre receitas financeiras no período autuado.

A corroborar tal alegação de defesa, vale salientar, ainda, que se fosse verdadeira a alegação em que se pautou o v. acórdão embargado, no sentido de que desde sempre seria possível a incidência de COFINS sobre receitas financeiras, não seria necessária a edição da Lei 00.000 OAB/UF/14, a qual incluiu na base de cálculo de tal tributo, “as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica” .

Portanto, restou demonstrado que, até a entrada em vigor da Lei no 9.718/98, as instituições financeiras estavam isentas da COFINS, e que, a partir desta data, passaram a recolher a COFINS sobre o faturamento, isto é, sobre a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, diante da inconstitucionalidade do § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98.

E como o período analisado para as exigências fiscais combatidas é anterior ao advento da Lei 00.000 OAB/UF/14, não se pode dizer que as receitas de intermediação financeira fariam parte do “faturamento” da Embargante e, portanto, que estariam incluídas na base de cálculo da COFINS.

Como se vê, para o período analisado não cabia sustentar que a intermediação financeira seria atividade principal, operacional, da Embargante de modo a fazer incidir a COFINS sobre as receitas dela advindas. Não obstante a Embargante seja uma instituição financeira, esse simplesmente não era o conceito de faturamento vigente à época, capaz de implicar que tais receitas compunham a base de cálculo dos tributos ora exigidos pela Autoridade Fiscal.

Veja-se que esse foi o mesmo entendimento dado em outras oportunidades por essa C. CSRF. A título elucidativo, confira-se o que restou consignado no acórdão no. 9303-004.138, proferido nos autos do processo no. 15500.000.000/0000-00 (acórdão colacionado como paradigma no Recurso Especial da ora Embargante):

“Proveitoso trazer ainda que somente até o advento da MP 627/13 – convertida na Lei 12.973/14, o PIS e Cofins tinha como base de cálculo o seu “faturamento” – assim entendido como a receita de prestação de serviço . Eis que, com o advento da MP 627/13 convertida na Lei 12.973/14, houve extensão da base de cálculo do PIS e Cofins para as instituições financeiras:

‘Art. 52. A Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. [...]’ ‘Art. 2o O Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar com as seguintes alterações: [...] ‘Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. [...]’

Até a edição da referida MP e respectiva lei de conversão, a receita operacional não compreendia a base de cálculo das instituições financeiras e seguradores, posto que, se assim não fosse, inócuo seria trazer expressamente a inclusão das “receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, não compreendidos nos incisos I a III’. Nessa linha, a exposição de motivos é clara ao expor a intenção do legislador – nos sentido de alterar efetivamente a base de cálculo das contribuições com o aperfeiçoamento da definição de receita bruta. Ora, o legislador foi transparente ao trazer que tal mudança ‘alterou’ a base de cálculo daquelas contribuições, não dando caráter interpretativo.

Caso tal dispositivo tivesse caráter interpretativo, somente seria assim legitimado caso se limitasse a reproduzir o conteúdo normativo interpretado – sem modificar, estender ou limitar o seu alcance. O que, no caso, não ocorreu. O legislador, de fato, ALTEROU a base de cálculo das contribuições ampliando sua base – passando a tributar pelas contribuições as receitas operacionais auferidas pelas instituições financeiras . Em vista do exposto, entendo que não há que se falar em se tributar pelo PIS e Cofins as receitas sob lide até o advento da Lei 12.973. Não obstante, atento ainda que, no presente caso, não há que se contrariar o Acórdão proferido pelo TRF da la Região na Ação Rescisória – invocando a tributação pela Cofins das receitas financeiras auferidas pela Instituição Financeira, eis que tal decisão garantiu a observância da LC 70/91 (base de cálculo = faturamento).” (acórdão no. 9303-004.138, proferido nos autos do processo no. 15500.000.000/0000-00 – fls.13 e 14 – destacado)

Deveras, tal como consignado no julgado da C. CSRF acima transcrito, o legislador, de fato, alterou a base de cálculo da COFINS com o advento da Lei no 12.973/14, pelo que fica claro que, até então, não incidia sobre as receitas de intermediação financeira. Deste modo, de nenhuma maneira podem ser mantidas as exigências fiscais do Auto de Infração em epígrafe, na medida em que até o advento da Lei no 12.973/14 a COFINS não incidia sobre as receitas operacionais das instituições financeiras de modo a atingir as receitas de intermediação financeira.

E tendo o v. acórdão embargado não se atentado a esse ponto em específico, sendo omisso quanto a esse ponto, faz-se necessário o pronunciamento do Colegiado sobre o caso, levando-se em consideração a edição da Lei no 12.973/14. Tal análise impõe a reforma do v. acórdão embargado, para cancelamento da autuação, tendo em vista a inexistência de base legal no período autuado que permitisse a cobrança ora pretendida.

III.2. Subsidiariamente: o fim do voto de qualidade e a solução favorável ao contribuinte quanto ao pedido de sobrestamento do feito

Por fim, ainda que se entenda que o resultado dado pelo v. acórdão recorrido não seria alterado mesmo após a análise do caso sob a ótica da Lei no 12.973/14, ad argumentandum tantum , cumpre ao Embargante levantar uma questão de ordem, relativa à necessidade de se conferir o correto desfecho ao julgamento proferido em segunda instância, no que tange ao pedido formulado em

Recurso Voluntário, no sentido de se manter sobrestado o presente caso até pronunciamento definitivo do E. STF em relação ao RE no 609.096.

Isso porque, considerando que o julgamento do aludido tema foi resolvido por voto de qualidade , o resultado desse ponto deve se dar de forma favorável ao contribuinte, em razão da objetiva dúvida verificada no julgamento em relação a essa temática, reafirmada pela promulgação da Lei no 13.988/2020. Explica-se.

Como já mencionado, em seu Recurso Voluntário, o ora Embargante apresentou pedido preliminar de sobrestamento do presente processo administrativo até o pronunciamento final do E. Supremo Tribunal Federal acerca da incidência (ou não) da COFINS sobre as receitas de intermediação financeira das instituições financeiras, tema tratado em Repercussão Geral no RE no 609.096. Tal sobrestamento se mostra necessário na medida em que, caso o RE no 609.096 seja julgado favoravelmente ao contribuinte, restará evidenciada a improcedência da cobrança ora pretendida.

Ocorre que, por ocasião do julgamento do caso em segunda instância, o E. CARF entendeu, por voto de qualidade , por afastar o pedido preliminar de sobrestamento do feito, apresentado no recurso do Embargante. Ou seja, configurou- se dúvida objetiva dos próprios julgadores quanto ao pedido de sobrestamento do presente processo administrativo.

Pois bem. Desde a estruturação do E. CARF, em que foi contemplado o instituto do voto de qualidade, muito foi debatido sobre a possibilidade de se levar em conta a interpretação mais favorável ao contribuinte, nos casos de existência de dúvida objetiva e concreta.

Recentemente, por meio da Lei no 13.988, publicada em 14 de abril de 2020, tal entendimento foi normatizado pelo legislador, que inseriu, por meio do artigo 28, a redação abaixo transcrita:

"Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte ." (destacado)

Tal novidade vem sendo tratada pela mídia como o fim do voto de qualidade no CARF , mas, em verdade, o efeito da norma é mais amplo. O novo dispositivo produz efeitos imediatos sobre os processos em curso, que aguardam julgamento no CARF, e, também, deve ser aplicado retroativamente a todos os casos decididos por voto de qualidade a favor do Fisco.

E isso porque, primeiramente, em vista do que dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional, sempre que a lei nova trouxer situação mais benéfica ao contribuinte, por exemplo, deixando de penalizar algo que antes era infração ou trazendo penalidade menos severa, tal norma deve retroagir:

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.”

Ou seja, o voto de qualidade, que antes fazia com que, nos casos de dúvida, prevalecesse o posicionamento do Fisco, com a normatização da Lei no 13.988/2020, acaba por impor que a definição de casos seja feita em prol do contribuinte.

No presente caso, portanto, no que tange ao mencionado pedido de sobrestamento do processo, impõe-se a adoção do adequado desfecho ao tema, resolvendo-se esse tema em favor do Embargante, já que esse ponto foi decidido por voto de qualidade.

Nem se alegue, outrossim, que a mencionada lei não poderia ser invocada neste momento. Tal lei constitui fato novo que apenas revisita o tema, não “criando” direito anteriormente inexistente.

Veja-se, neste sentido, que o próprio teor do artigo 112 do CTN já trazia o mandamento de que a interpretação mais favorável ao contribuinte deveria ser obrigatoriamente aplicada nos casos de dúvida, garantindo que não se atribuísse ao contribuinte o ônus da incerteza, nas situações em que o próprio Fisco reconhece a impossibilidade de precisar o que se deve entender da norma tributária. In verbis:

“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.” (destacado)

Assim, desde a edição do CTN, havendo empate, o voto de qualidade deveria garantir que a decisão do colegiado se desse da maneira mais favorável ao contribuinte.

Por fim, ressalte-se que o próprio artigo 53 da Lei no 9.784/1999, que trata sobe o processo administrativo no âmbito federal e, portanto, envolve o

E. CARF, dispõe sobre a obrigatoriedade de revisão dos atos pelo Fisco ante a

conveniência e oportunidade, para se evitar a judicialização:

“Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”

Neste sentido, seja pela patente retroatividade da nova lei, seja pelo dever de revisão dos atos administrativos a qualquer momento, observando-se os critérios de conveniência ou oportunidade, deve-se resolver o pedido de sobrestamento do presente caso favoravelmente ao Embargante, determinando-se o retorno dos autos à C. Turma Julgadora de Segunda Instância, para que se emita a correspondente resolução.

IV. CONCLUSÕES

Por todo o exposto, conclui-se que:

(i) O v. acórdão embargado deve ser revisto, para que seja reformado o julgamento,

sanando-se o vício de omissão nele contido, no que tange à alegação de que somente após a edição da Lei no 12.973/2014 foi possibilitada a incidência da COFINS sobre as “receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica”, o que permitiria a cobrança de COFINS sobre receitas financeiras de instituições bancárias;

(ii) Uma vez sanado o vício de omissão acima mencionado, analisando-se o caso

sob a perspectiva da Lei no 12.973/2014, far-se-á necessário o cancelamento da autuação, tendo em vista que os fatos geradores autuados são anteriores à aludida norma (novembro de 2011 a dezembro de 2013), de modo que não há que se falar em cobrança de COFINS sobre as receitas financeiras da ora Embargante, por ausência de previsão legal no período autuado que sustentasse a presente cobrança; e

(iii) Subsidiariamente, invoca-se questão de ordem , relativa a necessidade de se

atribuir os adequados efeitos ao julgamento ocorrido em segunda instância, sobretudo no que diz respeito ao pedido de sobrestamento do presente feito até julgamento final, pelo E. STF, do RE no 609.096. Isso porque, considerando que o julgamento, nesse ponto, se deu por voto de qualidade , resta objetivada dúvida dos Julgadores quanto ao tema, o que impõe que o julgamento se dê de forma favorável ao ora Embargante, como reforçado pela novel Lei no 13.988/2020.

V. PEDIDO

Ante todo o exposto, o Embargante pede para que os Embargos de Declaração sejam admitidos, porque preenchidos todos os seus pressupostos de admissibilidade, e, ao final, acolhidos, a fim de que a C. CSRF sane os vícios existentes no acórdão no. 9303-010.252, atribuindo-lhes, por conseguinte, efeitos

infringentes, se for o caso, reformando a decisão para dar provimento ao Recurso Especial apresentado.

Subsidiariamente, requer o provimento do pedido subsidiário de atribuição dos devidos efeitos ao acórdão de Segunda Instância, nos moldes da Lei no 13.988/2020, sobretudo no que diz respeito ao pedido de sobrestamento do presente feito até julgamento final, pelo E. STF, do RE no 609.096, resolvido por voto de qualidade.

Requer, outrossim, que todas as intimações e notificações relativas a este processo administrativo sejam encaminhadas aos seus procuradores, todos com escritório na Capital do Estado de São Paulo, na Endereçoo andar, em atenção ao DR. Nome, bem como sejam enviadas cópias à Embargante, nos endereços constantes dos autos.

Por fim, a Embargante renova o protesto pela sustentação oral de suas razões por ocasião do julgamento dos presentes embargos.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 08 de junho de 2020.

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Nome

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