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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0006

Contestação - TJSP - Ação Bancários - Procedimento Comum Cível - contra Banco Cetelem

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE PENHA DE FRANÇA/SP.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO CETELEM S/A, pessoa jurídica de direito privado, sediado na Endereço.456/0001-71, neste ato, por sua advogada infra-assinada, nos autos da AÇÃO DECLARATORIA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS proposta por Nome, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

PUBLICAÇÕES E INTIMAÇÕES

Requer inicialmente que as futuras publicações sejam feitas no nome do Dr. Nome- 00.000 OAB/UFe Dra. Nome- 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade processual.

SÍNTESE DA DEMANDA

Em apertada síntese, informa o autor na inicial ter constatado a realização de um empréstimo consignado feito em seu nome o qual desconhece, pois afirma não ter solicitado e ou assinado tal contrato e tampouco autorizado os descontos em seu beneficio previdenciário.

Continua discorrendo seus motivos de fato e de direito que ensejaram a presente ação.

Por todo o exposto, pleiteia a antecipação dos efeitos da tutela a fim de que cessem os descontos em seu beneficio, a procedência da ação para que seja declarado a nulidade do contrato e inexigibilidade do débito, bem como, para que a requerida seja condenada a restituir os valores descontados do seu benefício previdenciário, em dobro, danos morais, nas custas, despesas e honorários.

Eis a breve síntese dos fatos alegados na inicial.

Endereçoº andar conj. 404

PRELIMINARMENTE

DA AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR

Alega a parte autora que não se recorda de ter realizado os contratos de empréstimos consignados junto ao BANCO CETELEM e que por isso entende necessária a atuação do judiciário para lembrá-lo desse fato, bem como que, que deve ser indenizado por danos morais e materiais.

Ocorre que os fatos trazidos aos autos causam espanto, pois, a parte autora não apresenta nenhuma causa plausível para a instauração da lide, uma vez que mobiliza a máquina judiciária por não ter certeza de situações que pode ter vivenciado.

Observa-se ainda que a parte autora sequer anexa aos autos o extrato de sua conta corrente a fim de comprovar a inexistência de qualquer crédito efetuado pela requerida pertinente aos contratos ora questionados, simplesmente limita-se a pedir a restituição de valores mas "esquece" de mencionar que o s valores dos empréstimos foram efetivamente creditados em sua conta corrente, como será adiante comprovado.

O código de processo civil dispõe:

Art. 319. A petição inicial indicará: (...) III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; (...)

Ora. Exa., o que se nota na inicial é que sequer existem fundamentos que subsidiem os pedidos apresentados perante esse Douto Juízo, já que as situações trazidas pela parte autora são genéricas e não existe qualquer prova de que com ela se relacionem. Sendo assim, a ação deve ser extinta, nos termos legais, sob pena de banalização do processo civil e violação dos princípios vigentes no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, tem-se o recente acordão que pede-se vênia para

transcrevê-lo:

Endereçoº andar conj. 404

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Diante da falta de comprovação pelo autor dos fatos narrados na inicial, requer a extinção do feito sem o julgamento do mérito.

DO MÉRITO

A AÇÃO É IMPROCEDENTE.

Cabe ressaltar inicialmente, que a narrativa da inicial não traduz a realidade dos acontecimentos, fazendo-se necessária a apresentação de alguns fatos, os quais, certamente, esclarecerão, as alegações ora expendidas, julgando-as totalmente improcedente.

Endereçoº andar conj. 404

Com efeito, a simples alegação de inexistência da contratação desafia a discussão do contraditório e ampla defesa, cujo deslinde da demanda exige aprofundado exame fático e de direito.

Nesse passo esclarece que a requerida é uma financeira e como tantas outras apenas realiza empréstimos consignados a seus clientes, e sclarecendo ainda que o valor do empréstimo consignado é pago diretamente ao cliente cujo nome é vinculado ao CPF informado quando da proposta de solicitação de crédito, tanto é verdade que os valores dos empréstimos foram creditados diretamente na conta - corrente do autor, fazendo uso dele da melhor forma que lhe convier.

A requerida em nenhum momento coagiu a parte autora a formalizar os contratos em questão, não lhe socorrendo as evasivas e fantasiosas alegações contidas na inicial, mormente pelo fato de que no momento da adesão aos contratos o autor recebeu as cópias contendo todos os detalhes dos empréstimos, inclusive os VALORES CONTRATADOS, portanto, ao contrário do alegado na inicial, o autor tinha pleno conhecimento de que se tratava de empréstimo consignado/refinanciamento com descontos em seu benefício previdenciário.

Partindo desse prisma, pode-se afirmar que a existência da relação jurídica entre requerida e o requerente é regular e licita, ao contrário do aduzido na inicial , sendo que foi efetuado, em benefício do autor o seguinte empréstimo consignado/refinanciamento:

1) 1º OPERAÇÃO Nº 26-00000-00/17 FIRMADA EM 23/01/2017COM

PREVISÃO PARA PAGAMENTO EM 72 PARCELAS DE R$ 00.000,00. O VALOR LIBERADO PARA O CLIENTE FOI DE R$ 00.000,00EM 23/01/2017 , POR MEIO DE TED AO BANCO 104 AG. 0000CONTA- CORRENTE .

Endereçoº andar conj. 404

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A 1a OPERAÇÃO ACIMA FOI REFINANCIADA EM 06/08/2020 CONFORME SEGUE :

2) 2a OPERAÇÃO Nº 22-00000-00/20 FIRMADA EM 06/08/2020 COM PREVISÃO PARA PAGAMENTO EM 84 PARCELAS DE R$ 00.000,00. O VALOR LIBERADO PARA O CLIENTE FOI DE R$ 00.000,00EM 06/08/2020 POR MEIO DE TED, E A QUANTIA DE R$ 00.000,00FOI UTILIZADA PARA PAGAMENTO DO CONTRATO OBJETO DO REFINANCIAMENTO.

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CONTRATO REALIZADO COM ASSINATURA DIGITAL

*INSTA INICIALMENTE RESSALTAR QUE O CONTRATO N. 22.00000-00/20- QUESTIONADO NA PRESENTE DEMANDA - FOI REALIZADO MEDIANTE ASSINATURA DIGITAL *

Nessa toada cabe esclarecer que para as contratações digitais, o Banco Cetelem utiliza a plataforma de assinatura eletrônica de documentos "clicksign", eleita pelas partes para validar negócios jurídicos por meio eletrônico, de forma compatível com os principais standards internacionais de assinatura eletrônica certificada pela ICP-Brasil.

Observa-se que juntamente ao contrato, há o histórico completo das assinaturas, automaticamente acrescido na última página do documento, com a finalidade específica de servir como prova juridicamente válida. C om as partes assinadas, o arquivo recebe também duas marcações importantes após sua finalização:

 número do documento na clicksign (presente no rodapé de todas as páginas)

 hash único do arquivo original (identificado ao final do log).

O has, é o algoritmo sha-256 de alta segurança, uma tecnologia utilizada para proteger o conteúdo do documento de qualquer possível alteração, o qual assegura a integridade do original eletrônico e que um documento não foi alterado.

É através do "log" de assinaturas que fica registrado detalhadamente todo o processo de identificação e autenticação dos envolvidos, como: nomes dos signatários e respectivos endereços de ip, e-mails, método de autenticação e horários das assinaturas.

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A identificação dos signatários é realizada pelo registro de múltiplos pontos de autenticação, como e-mail (validado com token), telefone celular (igualmente validado com token), endereço de ip, nome, cpf etc.

O mecanismo de aposição de assinatura eletrônica é, tipicamente, o seguinte:

 o signatário visualiza o documento p.ex. após ter recebido uma notificação por email e

ser encaminhado para uma url contendo o documento no mecanismo de assinatura clicksign.

 após ler o documento, o signatário clica no botão de assinatura.

 para iniciar a confirmação de assinatura, o signatário digita ou confere seu nome

completo, cpf e data de nascimento.

a clicksign confirma tais informações junto a receita federal.

 a clicksign envia ao signatário um código de "token" para autenticar a assinatu ra. o

token é enviado por e-mail, sms ou whatsapp, conforme definido por quem solicitou a assinatura.

 o signatário digita ou copia o token na tela de assinatura, no campo apropriado.

 após o preenchimento do token, o signatário clica "finalizar", concordando com os

termos de uso da clicksign.

Ao final do registro e autenticação das assinaturas eletrônicas apostas no documento, é realizada sua validação por meio de certificado digital emitido pela ICP-Brasil, em conformidade com os melhores padrões de assinatura eletrônica mundiais, notadamente para comprovar sua proveniência.

O documento finalizado com o log e hash é carimbado com o certificado digital ICP -Brasil da clicksign, o qual indica, de forma auditável, a procedência da plataforma clicksign, conforme pode-se observar abaixo:

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DOCUMENTO APRESENTADO NO ATO DA ASSINATURA DO CONTRATO :

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SELFIE:

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A legislação brasileira admite como válidas as assinaturas eletrônicas provenientes de certificados emitidos diretamente pela infra estrutura de chaves públicas brasileira - ICP-Brasil, conforme disposto no art. 10 § 2º, da mp 2.200-2 e no mesmo sentido, órgãos públicos reguladores, como o banco central - B acen por meio da resolução nº 4.480 (art. 3) e por meio da circular nº38299 (art. 1) , bem como aquelas assinaturas eletrônicas emitidas por autoridades certificadoras privadas eleitas pelas partes signatárias

"O Superior Tribunal de Justiça também reconheceu a validade do contrato com assinatura eletrônica 4 , na qual o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do caso, asseverou que:

" A assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa Endereçoº andar conj. 404 11 assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados".

Desse modo, no cenário de significativa evolução tecnológica, no qual indivíduos e empresas estão cada vez mais conectados à rede e clamam por celeridade dos negócios jurídicos, os contratos assinados de forma eletrônica são uma prática comercial cada vez mais utilizada, sendo dotados de integridade, autenticidade e segurança, além de validade jurídica."

E neste caso temos os seguintes posicionamentos:

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Assim, nos termos do inciso I, do parágrafo 3º do artigo 14 do código de defesa do consumidor, o fornecedor de produtos ou serviços não responde quando tendo prestado o serviço, o defeito inexiste, logo, diante da regular contratação dos empréstimos consignados/refinanciamentos, resta evidente a inocorrência de qualquer defeito na prestação de serviços.

Não é crível que a parte não reconheça os contratos realizados com o Banco em razão da disponibilidade dos valores dos empréstimos em sua conta corrente e os descontos que ocorrem regularmente, sendo certo que até o presente momento não houve a devolução ao banco dos Valores emprestados e neste caso certamente haveria o cancelamento dos respectivos contratos, caso fosse do interesse do autor.

Nesse sentido:

EMENTA: CONTRATO DE EMPRESTIMO

CONSIGNADO. PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO CRÉDITO. LEGALIDADE DOS DESCONTOS . 1. Considerando que todos os meios legais e moralmente legítimos são hábeis para comprovar a verdade dos fatos ( CPC, art. 332) a prova da disponibilização do valor referente a operação de empréstimo contestada é o que basta para demonstrar a existência do negócio jurídico entre as partes. 2. Não configurado qualquer ato antijurídico, descabe a restituição de indébito e a indenização por dano moral. 3. Apelo conhecido e improvido. Unanimidade (Apelação (00)00000-0000.32.2013.8.10.0072, 4a Câmara Cível do TJMA Relator Paulo Sérgio Velten Pereira,14.06.2016). Grifonosso.

As operações acima foram realizadas sem qualquer indícios de irregularidades e, portanto, licitas, uma vez que, os contratos encontram-se devidamente assinados pelo autor. .

Em sendo assim, esta requerida impugna todos os pleitos e alegações do autor diante da total ausência de fundamentação legal para nulidade do negócio jurídico, eis que ausente vício de consentimento, com o regular recebimento de valores pelo requerente cumprido através de TEDs em sua conta corrente, fato esse incontroverso diante dos documentos anexados a inicial.

Ao contrário do que afirma o autor, este possuiu contratos de empréstimos regularmente entabulados com esta requerida, com a aceitação expressa e apresentação de toda documentação pertinente.

Ressalta-se que o autor foi informado de todas as condições

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contratuais e, tendo aceito, as propostas foram avaliadas e aceitas pelo banco requerido, sendo certo que os contratos assinados evidenciam sua manifestação de vontade, uma vez aprovada as operações o banco réu realizou os créditos dos valores emprestados.

Desta forma, não procede o pedido do autor no que diz respeito a inexistência da relação jurídica/inexigibilidade do débito, assim como ao cancelamento dos contratos entabulados entre as partes, haja vista que houve o consentimento do demandante na concessão dos créditos, sendo do seu conhecimento todos os termos das operações.

Cediço, dessa forma, que os contratos fazem leis entre as partes, salvo hipótese de vício na manifestação de vontade e de incidência de onerosidade excessiva decorrente de cláusula abusiva, o que não se vislumbra no caso em comento, sendo que os contratos obrigam as partes, haja vista a sua regularidade.

Destarte, não há que se falar em desconhecimento da contratação dos empréstimos, objeto da presente demanda, sendo que houve aceitação pelo demandante.

No caso em comento, não há ilicitude na conduta desta requerida quanto aos procedimentos realizados, portanto são lícitos e regulares em todos os termos. Trata-se tão somente de evidente alteração da realidade dos fatos e utilização da presente demanda para obtenção de enriquecimento ilícito.

Entretanto, s e por hipótese Vossa Excelência declarar nulo o referido contrato de empréstimo consignado, o que se admite apenas por hipótese, requer esta requerida, como PEDIDO CONTRAPOSTO/RECONVENÇÃO, determinar a condenação do autor na devolução dos valores REPASSADOS em seu favor, nos exatos termos dos contratos em anexo.

O caso em comento, claramente é uma situação de vício aparente, eis que o autor recebe mensalmente seu demonstrativo de pagamento com a descrição de todos os créditos e débitos ocorridos, sendo plenamente aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor, a seguir transcritos:

"Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil contestação caduca em:

[...]

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

§ 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços."

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Podemos perceber com clareza que não houve, em momento algum, ilicitude na conduta do Banco, uma vez as operações foram feitas diretamente pelo requerente junto ao Correspondente Bancário, com o repasse de valores na integralidade de forma que, não há que se falar em fraude contratual, pois, os valores dos empréstimos foram devidamente creditados a favor do autor.

Dessa forma, pode-se concluir que seus pleitos, se atendidos sem a regular devolução de valores ensejará para o autor EVIDENTE locupletamento indevido e enriquecimento sem causa, diante dos valores integralmente recebidos.

Sendo assim, impugna o pedido da inicial de cancelamento dos contratos e danos morais, em razão da validade do contrato firmado.

Pelo exposto, a demanda está fadada a improcedência.

DOS CONTRATOS EM DISCUSSÃO - AUSÊNCIA DE VÍCIOS - LIBERDADE DE CONTRATAR

A partir do momento da solicitação dos créditos, o autor ficou ciente de todos os seus termos e concordou com todas as cláusulas contratuais, ao contrário de suas alegações e por sua livre e espontânea vontade firmou contratos com a contestante, não havendo que falar em nulidade, muito menos sem devolver os valores os quais se beneficiou, a fim de afastar locupletamento indevido, inclusive.

O requerente contratou as operações, onde lhe possibilitou efetuar as tratativas, inclusive a Instituição Financeira, assim como a taxa de juros remuneratórios anuais aplicados tendo inclusive conhecimento de que há um limite legal para descontos diretos no benefício.

As estipulações contratuais estão em consonância com as legislações vigentes e foram ajustadas dentro do espírito de livre negociação entre as partes, que deve ser respeitada e cumprida em face também do principio "pacta sunt servanda".

A liberdade de contratar é decorrente da liberdade individual, estando assegurada entre as garantias constitucionais dos direitos individuais (art. 5a, inciso XXXVI, da CF), "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada." .

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Posto isto, verifica-se que pretende o Autor com esta demanda, apenas modificar o que foi livremente contratado, o que certamente será coibido por este juízo .

No mesmo sentido dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil: "Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados

o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuo u."

É certo que o contrato sub judice , livremente pactuado entre as partes, é um ato jurídico perfeito e como tal deve ser fielmente obedecido, dentro do sagrado princípio da "força obrigatória do contrato".

Salientamos ainda, que ninguém é obrigado a celebrar contratos por aí. As pessoas, ao se vincularem a um pacto, devem fazê-lo de maneira responsável, sob pena de criar instabilidade nas relações sociais, já que, a prevalecer à tese do Autor, poderia haver o comprometimento do contratante e, quando lhe bem conviesse, questionaria do Poder Judiciário o teor de cláusulas anteriormente conhecidas, cuja aquisição e adesão são plenas.

Cediço que o contrato faz lei entre as partes, salvo hipóteses de vício na manifestação de vontade e de incidência de onerosidade excessiva decorrente de cláusula abusiva, o que não se vislumbra no caso em comento, sendo que o contrato obriga as partes.

Evidencia-se pelos documentos juntados que sequer houve cobrança abusiva, DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, excessiva ou manifestadamente desonrosa, estando, inclusive, de acordo com o ajustado entre as partes e cumprido na integralidade pela requerida.

DA AUSENCIA DO DANO MORAL

Com efeito, pleiteia o autor uma indenização moral em razão dos fatos expostos na inicial, contudo, a requerida comprovou de todas as formas a regular contratação dos empréstimos consignados ora questionados nestes autos, razão pela qual, tal pedido deve ser afastado em razão da total ausência de ato ilícito da requerida, conforme tem reiteradamente decidido os Tribunais, cuja ementa pede-se vênia para transcrevê-las:

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Os fatos articulados pelo autor na peça inicial são inservíveis para embasar qualquer decisão em face desta requerida, não cabendo, inclusive, dever de indenizar, eis que o demandante não comprovou de forma clara suas alegações, assim como que sofrera qualquer abalo moral ilícito , muito menos por culpa desta requerida.

Por qualquer prisma que se análise os autos, as alegações e pleitos do autor são absurdamente improcedentes em sua integralidade beirando má-fé em suas afirmações e pleitos.

No caso em análise, estão ausentes absolutamente TODOS os elementos da responsabilidade civil, conquanto não haja na hipótese o dano causado à autora por ação ou omissão da requerida, e muito menos o nexo causal capaz de ligar os outros componentes da obrigação de indenizar por esta requerida.

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O dever de indenizar depende do cometimento de ato ilícito, o que não ocorreu. No caso em comento, NÃO HÁ NEXO DE CAUSALIDADE entre ato praticado pela contestante e o alegado dano material e moral.

O autor requer ainda uma indenização pelos danos materiais e morais alegadamente experimentados, porém, não específica e tampouco comprova a natureza desses danos, sua causa, seus efeitos reais e concretos porventura sofridos e suportados em seu meio social.

Ao contrário, não prova ilícito algum na relação existente, tendo, inclusive recebido os valores dos empréstimos nos moldes acordados.

Ademais não houve negativação e um tratamento desonroso para com o autor, e assim tem-se que se trata de culpa subjetiva e, portanto, sujeita à prova por parte do autor nos termos do artigo 373, I do CPC.

Na ausência de tais elementos, a caracterização do alegado dano moral é falha, não estando este plenamente satisfeito.

No caso de não ser este o entendimento de Vossa Excelência, o que não se espera, a indenização vista como forma de sanção ao lesante, flagrantemente viola o princípio compensatório inserto no artigo 186, do Código Civil, donde nota-se que a reparação deve obedecer à exata proporção entre o dano e a reparação, ou seja, em pecúnia ou em espécie.

Daí decorre que a indenização é instituto objetivo cujas regras de definição e arbitramento são muito claras. Sempre buscando atingir o tão almejado e propagado equilíbrio das relações sociais.

A indenização deve sempre se ater à regra de moderação e proporcionalidade, buscando a harmonização das relações sociais e evitando que o lesado se locuplete sem causa. Afinal, com a adoção pela Constituição de 1988, além da tutela louvável do dano moral, abriu-se espaço para a banalização do mesmo dano moral, sendo este refúgio certo para todos os infortúnios, aborrecimentos e demais empecilhos da vida moderna.

Neste sentido Nomeadverte:

"Não se indeniza os danos meramente imagináveis" ou hipotéticos (cfr."Comentários ao C.P Civil"Vol.I/182. Tomo I).

Na mesma esteira Eduardo Nannoni entende que, "a certeza do dano se refere à sua existência, isto é, a efetividade do dano, que deve ser real, não meramente conjectural ou hipotétic o (in"El dãno em la responsabilidad civil", pg.51)

Outro não é o entendimento de NomeAguiar Dias:

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"O prejuízo deve ser certo, é regra essencial da reparação. Com isso se estabelece que o dano hipotético não justifique reparação"(in Da Responsabilidade Civil, 3º Ed. Forense).

Por tais entendimentos é que a empresa requerida REITERADAMENTE impugna todas as alegações e pretensões do autor.

Entendimento de não aplicação e configuração de dano moral:

TJ-RS - Recurso Cível (00)00000-0000RS (TJ-RS) - Data de publicação: 03/02/2014 - Ementa: INDENIZATÓRIA. CONSUMIDOR. BANCO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO . DANO MORAL NÃO CONFIGURADO . A autora alegou estar sofrendo descontos indevidos em sua conta corrente, no valor de R$ 00.000,00, referentes a empréstimo consignado que alegou não ter contratado. Trouxe aos autos comprovantes de rendimentos dos meses em que ocorreram os descontos (fls. 58 e 71). Conforme documento da fl. 35, é possível verificar que os descontos decorreram do contrato nº 00000-00-2. Diante da alegação de que a demandante desconhece o referido empréstimo , cabia à ré trazer aos autos a cópia do contrato, devidamente assinado, ônus do qual não se desincumbiu, tendo em vista que acostou apenas cópias de outros empréstimos adquiridos pela autora. Dessa forma, cabível a restituição dos valores cobrados indevidamente, levando em conta os meses em que foram comprovados os descontos indevidos. Dano moral não configurado, considerando que os descontos indevidos, conforme a prova dos autos, ocorreu somente em dois meses, não tendo havido inscrição nos órgãos de proteção ao crédito ou maiores prejuízos . RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Nome, Julgado em 30/01/2014). (grifo nosso).

Não sendo este o entendimento de Vossa Excelência, o que não se espera, e condenando-se a requerida em danos morais, pugna pela aplicação de forma mensurada e reduzida, frisando que não se opôs a devolução simples dos valores, seja aplicada as súmulas 362 e 385 do STJ.

Neste sentido:

TJ-RS - Recurso Cível (00)00000-0000RS (TJ-RS) - Data de publicação: 30/01/2012 - Ementa: INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. SUSPENSÃO DOS DESCONTOS E DEVOLUÇÃO DOS VALORES PELO RÉU ASSIM QUE CONSTATADA A FRAUDE . DANO MORAL REDUZIDO . - Ausente comprovação de que a parte autora tenha contratado empréstimo com consignação em folha de

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pagamento de benefício previdenciário. Situação que configura fraude perpetrada por terceiro para obtenção de empréstimo em nome do autor, sendo esta, inclusive, reconhecida pelo réu. - Quantum indenizatório fixado na sentença que comporta redução,...().(grifo nosso).

Assim, caso os motivos supra explicitados não sejam suficientes para que seja declarada a inexistência da culpa da requerida, a jurisprudência tem reconhecido que ao Juiz cabe a fixação do" quantum indenizatório ", devendo esse, ser arbitrado com equilíbrio, a fim de inibir o desenvolvimento da indústria do dano moral, bem como o enriquecimento sem causa, ficando desde já impugnado o valor pleiteado.

Neste sentido, tem-se decidido de forma equilibrada no que diz respeito ao quantum indenizatório.

RECURSO - Apelação - Insurgência contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente a"ação de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e reais e repetição de indébito"- Inadmissibilidade - Juntada de documentos em fase recursal - Impossibilidade por não se tratarem de documentos novos - Ausência de prova da existência de contrato devidamente celebrado entre as partes que justificasse a exigibilidade do débito questionado e, consequentemente, a inscrição do nome da autora junto aos órgãos de proteção ao crédito - Réu que não se desincumbiu do ônus que lhe cabia (artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil)- Ato ilícito configurado - Dever de indenizar - Danos morais"in re ipsa"- Pleito de redução da verba indenizatória - Desacolhimento - A quantia fixada na r.sentença (R$ 3.000,00 - três mil reais) se revela suficiente para desestimular o ofensor a repetir o ato, não causando um enriquecimento sem causa à autora - Recurso improvido.(Apelação processo nº 0004198- 08.2014.8.26.0417 - 18º Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Roque Antônio Mesquita de Oliveira - julgado em 30.03.2016).

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A priori, é evidente que eventuais danos/irregularidades devem ser comprovados pelo autor, injustificável a almejada inversão do ônus probatório na forma do inciso VIII, artigo do Código de Defesa do Consumidor, que pressupõe verossimilhança da

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alegação e hipossuficiência do consumidor, prevalecendo à regra contida no inciso I, artigo 373 do Código de Processo Civil.

Com efeito, a inversão pura e simples do ônus da prova em relação a todo e qualquer fato juridicamente relevante afronta o principio constitucional da isonomia e estabelece a desigualdade entre os litigantes. Assim, se de um lado o reconhecimento da hipossuficiência facilita o acesso do consumidor aos instrumentos de defesa conferidos pela Lei, de outro, grave equívoco se comete quando procura conceituar o consumidor como hipossuficiente pelo critério econômico.

Hipossuficiência se caracteriza não pelo poder econômico da parte, mas sim pelo nível de informação de que se dispõe e da possibilidade de defender adequadamente seus interesses.

Portanto, não versando a lide sobre complexas questões de ordem técnica de conhecimento restrito do ‘fornecedor’, compete ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, na forma do artigo 373, inciso I do Novo Código de Processo Civil.

Ademais, quanto a inversão do ônus da prova, o E. Tribunal tem sustentado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO FIRMADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUBSTITUIÇÃO POR TERMO DE TRADIÇÃO E MANDATO. NEGATIVAÇÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AVENTADA EXTINÇÃO DA DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA A SUSTENTAR A TESE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO , VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR QUE NÃO AFASTA A OBRIGATORIEDADE DECORRENTE DO ARTIGO 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(Apelação Cível, Número do Processo: 2012.068861-2

Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil, Rel.

Des. Fernando Carioni, julgado em 06/11/2012)

Assim, compete ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito.

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DA DEVOLUÇÃO DE VALORES

O autor pleiteia a devolução de valores que alega ter sido descontados de seu benefício, contudo, por todo exposto acima, verifica-se que não houve qualquer valor pago indevidamente, SENÃO EM RAZAO DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES, razão pela qual, tal pedido é totalmente infundado, ficando desde já impugnado, principalmente o valor perquirido pelo autor e a planilha de fls. por ter sido elaborada de forma unilateral pelo autor sem o conhecimento de ciência dessa requerida.

A devolução neste caso é descabida diante da licitude da cobrança e a ausência de prova de má-fé do Banco.

A devolução do indébito, prevista no art. 42, do CDC, exige prova do pagamento indevido e da má-fé do credor, enquanto a sanção do art. 940, do 00.000 OAB/UF, correspondente ao art. 1.531, do 00.000 OAB/UF, tem como requisitos a cobrança judicial, daí por que não são aplicáveis às cobranças extrajudiciais, e a prova de má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor, uma vez que não envolve responsabilidade objetiva.

Neste sentido, quanto à aplicação do art. 42, do CDC, a orientação de: (a) Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin:" Note -se que, ao revés do que sucede com o regime civil, há necessidade de que o consumidor tenha, de fato, pago indevidamente. Não basta a simples cobrança."

(Nome et alli, Código de Defesa do Consumidor, 9a ed., Forense, 2007, p. 407); e dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (b.1)"Quem recebe pagamento indevido deve restituí-lo para obviar o enriquecimento sem causa. Não importa se houve erro no pagamento ( Resp345.500/DIREITO, AgRg no Ag 0000.305/NANCY e REsp 79.448/AL DIR PASSARINHO). No entanto, para a repetição em dobro deve estar configurada a má-fé do credor ( REsp 528.186/DIREITO, REsp 505.734/DIREITO e REsp596.976/PÁDUA), o que não foi constado pelo acórdão estadual."(00.000 OAB/UF/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, data da publicação:

11/12/2007); (b.2)"O pagamento resultante de cláusula contratual mais tarde declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo simples, e não em dobro; age no exercício regular de direito quem recebe a prestação prevista em contrato."(STJ -2 Sessão, EREsp 328338/MG, rel. Min. Ari Pargendler, v.u., j. 26/10/2005, DJ 01/02/2006 p. 427, conforme site do Eg. STJ); e (b.3)"O art. 42 2, parágrafo único o, do Código de Defesa do Consumidor r não se aplica quando o objeto da cobrança está sujeito à controvérsia na jurisprudência dos Tribunais."(STJ -3a Turma, REsp 528186/RS, rel. Min, Nome, v.u.,j. 18/12/2003, DJ 22/03/2004 p. 298, conforme site do Eg. STJ).

No sentido adotado, quanto a aplicação do art. 940, do 00.000 OAB/UF, correspondente ao art. 1.531, do 00.000 OAB/UF, a orientação: (a) de Rui Stocco:" Portanto, a responsabilidade do credor por cobrar dívida não vencida ou cobrar dívida já paga, no todo ou em parte, nos termos da

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a pelação nº 0117317-98.2009.8.26.0100 conseqüências estabelecidas no arts. 939 e 940 do CC, só surge em juízo, ou seja, apenas quando a cobrança é feita pela via judicial, segundo a dicção do preceito . Ressuma evidente que a cobrança extrajudicial de dívida já paga por inteiro ou parcialmente, sem ressalva das quantias já recebidas, também poderá configurar ato ilícito, dependendo das circunstâncias e havendo intenção do credor de locupletar-se, ensejando a reparação por dano moral. Mas a responsabilidade do ofensor pelos encargos estabelecidos nos arts. 939 e 940 do CC tem como condição que a cobrança tenha sido feita em juízo "(Rui Stoco," Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência ", 7a ed., RT, 2007, São Paulo, p. 861); (b) de Arnaldo Rizzardo:" Ficou consolidado na doutrina e na jurisprudência o pressuposto da culpa, no sentido amplo, para fins de incidência das sanções cominadas nos arts. 939 e 940 ( 1.530 e 1.531 do CC anterior). (...) Não tem vingado nesse campo a responsabilidade objetiva.

Realmente, o normal não é o ingresso de lide buscando receber de novo o valor que já fora antes recebido. Muito menos têm aplicação as cominações para as situações de pretensão exercida por credores que cobraram parcelas de encargos elevados, ou valores abusivos (especialmente exigidos por parte dos bancos), desrespeitando os parâmetros do contrato ou que se encontram na lei, e busca o devedor computá-los à conta da dívida principal. Desde que emirjam controvérsias sobre o significado ou alcance das obrigações, evidentemente, não se faz presente o indispensável elemento da má fé, ou de mera duplicidade de cobrança.

Finalmente, dada a semelhança de natureza dos conteúdos dos arts. 939 e 940 (arts. 1.530 e 1.531 do anterior diploma civil), pois em ambos se busca o recebimento de quantia que não é devida, ou porque não vencida ou porque já paga, a exigência da malícia ou dolo, constitui requisito de ambas as figuras, não se cogitando de responsabilidade objetiva"(Arnado Rizzardo," Responsabilidade Civil ", 3a ed., Forense, 2007, RJ, p. 303, o destaque não consta do original); e (c) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (c.1)" Contudo, há que se salientar que existem diferenças fundamentais entre a disciplina da restituição em dobro nos diplomas civis e na legislação consumeristas. Tais diferenças, inclusive, já foram objeto de análise da 3a Turma no precedente Resp nº 539.238/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 29.03.2004, onde salientado que, ao contrário do que prevê o CDC, cuja exigência se limita à cobrança indevida, o CC/16 exige a efetiva propositura de uma 'demanda', ou seja, de ação judicial para a cobrança do valor já pago. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência do STJ, citando-se, em apoio, os seguintes precedentes:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATA.

NEGLIGÊNCIA ATRIBUÍDA AOS RÉUS, DADA A FALTA DE ACEITE NO TÍTULO OU DE PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO COM RESPEITO À EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO

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DO ORIGINAL DA CÁRTULA. INAPLICABILIDADE AO CASO DA NORMA DO ART. 1.531 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. (...) A imposição da penalidade prevista no art. 1.531 do Código Civil de 1916 pressupõe a existência de uma cobrança judicial acima do valor que realmente for devido , formulada de maneira maliciosa pelo credor. Requisitos inexistentes na espécie. Recurso especial Apelação nº

0117317- 98.2009.8.26.0100 parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido" (Resp nº 344.583/RJ, 4a Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 28.03.2005). (...) "(STJ -3a Turma, REsp 872666/AL, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 14/12/2006, DJ 05/02/2007 p. 235, o destaque não consta do original); (c.2)"(...) No que concerne ao artigo 940 0 do Código Civil l esta Corte de Justiça tem entendimento segundo o qual para haver a condenação ao pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados deve-se comprovar a má-fé da parte, senão vejamos:"TRIBUTÁRIO.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE TRIBUTO JÁ PAGO. SANÇÃO. PAGAMENTO EM DOBRO. ART. 1531 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 940 DO CC/2002). INDISPENSABILIDADE DE MÁ-FÉ

OU DOLO. COMPROVAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. É entendimento desta Corte que a aplicação da sanção prevista no artigo 1531 do Código Civil de 1916 (mantida pelo art. 940 do CC/2002) - pagamento em dobro por dívida já paga ou pagamento equivalente a valor superior do que é devido - depende da demonstração de má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor . Precedentes: REsp 466338/PB, 4a T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de DJ 19.12.2003; REsp 651314/PB, 4a T., Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 09.02.2005; REsp 344583/RJ, 4a T., Min. Barros Monteiro, DJ de 28.03.2005; REsp 507310/PR, 2a T., Min. Eliana Calmon DJ de 01.12.2003; ( REsp 164932/RS, 3a. T., Min. Ari Pargendler, DJ de 29.10.2001; AGREsp 130854 /SP, 2a T., Min. Nancy Andrighi, DJ de 26.06.2000. (...)" (Ag (00)00000-0000/SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, data da publicação 12/05/2009, o destaque não consta do original); e (c.3) "(...) Em relação ao artigo 1531 1 do Código Civil l, não tem incidência na presente hipótese. Como assentado em diversos precedentes,"a aplicação do art. 1.531 do Código Civil tem recebido da jurisprudência tratamento afastado da mera exegese literal da norma, exigindo, para que a penalidade tenha lugar, comportamento doloso do pretenso credor, pela cobrança maliciosa da dívida sobre a qual tenha plena consciência de que é indevida ou já está paga"(REsp nº 466.338/PB, Quarta Turma, Relator, Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 19/12/03) e obedece, assim, à Súmula nº 159 do Supremo Tribunal Federal. Nesse mesmo sentido: REsp nº 184.822/SP, Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 13/12/99; REsp nº 171.393/SP, Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 4/10/99; AgRgAg nº 501.952/SC, Terceira Turma, Relator Ministro Antônio da Pádua Ribeiro, DJ de 12/4/04;

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REsp nº 403.444/DF, Quarta Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 12/3/03; REsp nº 327.128/CE, Quarta Turma, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ de 17/2/03." (Ag 687028/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13.09.2005, o destaque não consta do original, conforme site do Eg. STJ.

Não se vislumbra, na espécie a existência de prova de má-fé da ré, que justifique o pedido e ou condenação na devolução de qualquer valor e muito menos em dobro e por tal razão improcede os pleitos do autor.

A requerida impugna o pedido concernente a devolução em dobro dos valores descontados no benefício do autor por absoluta falta de fundamentação legal, bem como, a manutenção do contrato nos termos perquiridos pelo autor na inicial.

Dessa forma, não há defeito na prestação de serviço pelo Réu, uma vez que, resta evidenciada a regularidade nas contratações.

No caso da presente demanda ser julgada procedente e acatado os pedido do autor, o que se admite apenas por hipótese, a requerida requer como pedido contraposto/reconvenção, seja o autor condenado a realizar a devolução dos valores os quais se beneficiou, com juros e correção monetária, deduzindo-se eventuais parcelas pagas pelo autor, de forma simples, desde que devidamente comprovadas nos autos.

Requer ainda, expedição de oficio ao BANCO 104 AG. 0000CONTA-CORRENTE a fi m de que, esta instituição confirme ao Juízo os valores disponibilizados pela requerida em cumprimento aos contratos de empréstimos ora questionados.

Requer por fim, caso seja comprovado a realização dos contratos pelo autor, a sua condenação por litigância de má-fé de acordo com os seguintes artigos:

- condenação no art. 80, incisos I e II do CPC por alterar a verdade dos fatos;

- condenação no art. 98, § 4º do CPC para afastar o benefício da assistência gratuita estipulada pela leia 1060/50;

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- condenação no art. 32 da Lei 8906/94 seja solidária ao advogado pelo ajuizamento da lide temerária

Diante ao exposto e da total falta de fundamentação para os pedidos formulados pelo autor, a requerida roga seja a presente ação julgada totalmente improcedente, pelas próprias razões e fundamentos trazidos aos autos, o que desde logo expressamente requer a Vossa Excelência.

Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão, expedição de ofícios, oitiva de testemunhas, pericia grafotécnica e tudo o mais que necessário for, para o deslinde da causa.

Informa o Juízo que os patronos da ré possuem escritório na Endereçofizerem mister.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 28 de abril de 2021.

RENATA TONIZZA

00.000 OAB/UF

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