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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.4.03.6319

Petição - Ação Auxílio-Doença Previdenciário

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16/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Gabinete JEF de Lins

Última distribuição : 25/02/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Auxílio-Doença Previdenciário

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 05/03/2021 18:30 CONTESTAÇÃO 49550 Contestação

991

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE DE TRABALHO REMOTO - BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE DA 3o REGIÃO

GERENCIAMENTO DE DESPACHOS E DECISÕES (GDD) - PROCURADORES EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 1a VARA GABINETE

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO nos termos a seguir aduzidos: I - DO PEDIDO AUTORAL

A parte autora ingressou com a presente ação visando a condenação do Nomena concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade (auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez (os dois primeiros ora identificados p o r AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA E APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE, NA TERMINOLOGIA DA EC 103/19 ), ou acréscimo de 25% na aposentadoria por invalidez.

Alega, para tanto, que satisfaz os requisitos previstos em lei e que a motivação do INSS para o indeferimento do seu pedido de restabelecimento/concessão ou manutenção do benefício é insubsistente, pois encontra-se incapaz para o labor.

A pretensão não merece prosperar, conforme se passa a demonstrar. PEDIDO INICIAL PREPARATÓRIO PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL

Requer-se, desde já, que seja expedido ofício eletronicamente para a CEAB-DJ SR1 para que sejam carreadas aos autos as consultas dos sistemas informatizados da Autarquia, nos termos do define o art. 1o, inciso IV, da Recomendação Conjunta n.o 01 CNJ/AGU/MTPS de 15 de dezembro de 2015, que dispõe:

Art. 1o Recomendar aos Juízes Federais e aos Juízes de Direito com competência previdenciária ou acidentária, nas ações judiciais que visem à concessão de benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente e dependam de prova pericial médica, que: (...)

IV - também ao despachar a inicial, intimem o INSS para, sempre que possível, fazer juntar aos autos cópia

do processo administrativo (incluindo eventuais perícias administrativas) e/ou informes dos sistemas informatizados relacionados às perícias médicas realizadas.

No caso dos autos, tendo em vista a provável designação de perícia médico judicial, requer-se como medida preparatória para a análise pericial, que seja oficiado ao INSS, via ofício ao portal eletrônico, para juntada automática aos autos dos dados do sistema CNIS e dos laudos das perícias administrativas realizadas pela Autarquia, por meio de ferramenta desenvolvida em parceria com o Centro de Inteligência da Justiça Federal.

Uma vez juntado os laudos administrativos, requer-se que seja cientificado o perito judicial da existência do material para que ele possa consultá-lo quando do exame judicial.

II - PRELIMINARMENTE II.1 - PRESCRIÇÃO

Como prejudicial de mérito argui o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

II.2. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA II.2.1 - Da incompetência do Juizado Especial Federal ante o valor da causa A competência absoluta do Juizado Especial Federal está determinada no art. 3o da Lei 10.259/2001, in verbis :

“Art. 3o. Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

A soma das parcelas vencidas mais 12 (doze) vincendas, na forma do artigo 291, § 1o do Código de Processo Civil, não pode ultrapassar 60 salários mínimos, ou seja, o limite de competência deste Juizado em razão do valor da causa.

Nos termos do § 3o do art. 3o da Lei no 10.259/01, no foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é ABSOLUTA, o que significa que não tem o autor, como nos juizados especiais estaduais, o direito de optar. Assim, uma vez demonstrado que o valor da causa extrapola o limite de alçada, está claro que este Juizado Federal é ABSOLUTAMENTE incompetente para processar e julgar a presente ação.

Qualquer interpretação diversa equivale à negativa de vigência do art. 3o da Lei 10.259/2001 e desvirtua completamente a finalidade dos Juizados Especiais, que foram criados, nos termos da Constituição Federal, para processar e julgar causas de pequeno valor.

Cumpre salientar que a incompetência absoluta é matéria de ORDEM PÚBLICA, podendo ser reconhecida em qualquer fase do processo, a requerimento das partes ou de ofício pelo juiz. Assim ensina, unanimemente, a melhor doutrina:

“Diz-se que a competência é absoluta quando não pode ser modificada pelas partes ou por fatos processuais como a conexão e a continência. A competência absoluta pode ser reconhecida pelo juízo, de ofício, independente de arguição da parte, gerando, em sentido contrário, se violada, a nulidade do processo ."(g.n.) [1]

“As regras de competência relativa podem ser afastadas pelos litigantes, ou mediante um prévio acordo inserido em cláusula de contrato – cláusula de ‘eleição de foro ‘, ou deixando o réu de opor a “exceção declinatória de foro”. Há, pois, uma disponibilidade quanto ao foro competente.

Em outros casos, as regras de competência são motivadas por considerações ligadas principalmente ao ‘interesse público’, de uma melhor administração da Justiça. Cuida-se, aqui, de ‘competência absoluta’, que é indisponível às partes e impõe-se com força cogente ao juiz . (...)

O juiz deve declarar-se incompetente, de ofício, sempre que lhe for remetido processo para o qual for absolutamente incompetente. (...)

Autor, réu ou qualquer interveniente podem, a qualquer tempo, invocar a incompetência absoluta, matéria que é inclusive uma das preliminares alegáveis em contestação. (...)

A incompetência absoluta do juiz torna nulos quaisquer atos decisórios por ele proferidos. (...)

A competência em razão do valor da causa é absoluta quando “do menos para o mais”, i.e, a competência do juiz de menor alçada NÃO pode ser prorrogada para abranger causa de maior valor” (g.n.).[2]

Pelas razões expostas, requer o INSS que a presente ação seja extinta sem julgamento do mérito por incompetência deste Juizado, se a soma das parcelas vencidas mais 12 (doze) vincendas ultrapassar 60 salários mínimos.

Diante do exposto e para que não haja a indevida tramitação de ações perante o Juizado Especial, principalmente na fase de execução, REQUER-SE A INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA QUE, SOB PENA DE EXTINÇÃO DA AÇÃO,

RENUNCIE EXPRESSAMENTE AOS VALORES QUE EXCEDAM O TETO DE 60 (SESSENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS NA DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO E QUE, EVENTUALMENTE VENHAM A SER IDENTIFICADOS AO LONGO DO PROCESSO, INCLUSIVE EM SEDE DE EXECUÇÃO (RENÚNCIA EXPRESSA

CONDICIONADA).

II.2.2 - Da incompetência do Juizado Especial Federal ante a natureza acidentária da causa

Caso verifique-se que a incapacidade da parte autora seja DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito ante a incompetência absoluta do Juizado Especial Federal para julgar a causa.

O art. 109, I da Constituição da República delegou à Justiça Estadual a competência para julgar as causas de acidente de trabalho. Por razões históricas, já que a lei acidentária é mais antiga que a própria previdência social, preferiu o constituinte manter aquelas causas nos órgãos usuais, apesar da unificação da legislação aplicável.

Assim, as causas em que se pleitear benefício devido por força de infortúnio profissional deverão ser aforadas na Justiça Estadual, apesar de envolverem autarquia federal. Também as causas de revisão destes benefícios devem guardar esta

divisão de competência.

A determinação constitucional é clara e está sedimentada na jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 501 do STF: “Compete à Justiça Ordinária Estadual o Processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista”

Súmula 15 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente de trabalho”.

Também as causas de revisão destes benefícios devem guardar esta divisão de competência. Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

I - Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho (art. 109, I, da CF e Súmula 15 - STJ).

II – A jurisprudência firmou o entendimento que veio solidificar-se no sentido de que a Justiça Federal é incompetente para exame de causa em que se discute acidente de trabalho e todas as suas conseqüências, inclusive são nulos os atos decisórios praticados pelo Juiz a quo.

III - Conflito conhecido, declarando-se competente o Juízo Estadual, o suscitante (STJ – CC – DJ 08/04/2002 – pág. 128).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ACIDENTÁRIA. JUSTIÇA ESTADUAL. ARTIGO 109, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULA No 15/STJ. REVISÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO.

1." Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho. "(Súmula do STJ, Enunciado no 15).

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a exceção prevista no artigo 109, inciso I, da Constituição da República deve ser interpretada de forma extensiva, cabendo à Justiça Estadual não só julgamento da ação relativa ao acidente de trabalho, mas, também, todas as conseqüências dessa decisão, tais como a fixação do benefício e seus reajustamentos futuros. Precedentes do STF e da 6a Turma deste STJ.

3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 45a Vara Cível do Rio de Janeiro/RJ, suscitante (STJ – CC – DJ 24/06/2002 – pág. 182).

Assim, ante a incompetência absoluta deste Juizado Especial Federal para processar e julgar a presente ação caso se verifique a natureza acidentária da incapacidade, a mesma deve ser extinta, sem julgamento de mérito.

II.3 - DA INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL EM RAZÃO DO DOMICÍLIO DO AUTOR

Argui-se a incompetência territorial deste r. Juizado Especial Federal para conhecer e julgar a causa, uma vez que o (a) demandante deverá demonstrar, mediante a juntada de comprovante de endereço hábil, que reside em localidade circunscrita a

este Juizado Especial Federal, em cumprimento ao art. 20 da Lei 10.259/01 e ao princípio do foro do domicílio do segurado, previsto no art. 109, § 3o, da CF.

Destaca-se que a arguição de incompetência relativa do juízo nos juizados especiais dispensa exceção processual em separado, conforme o art. 30 da Lei 9.099/95, devendo a matéria ser levantada em preliminar, posto tratar-se de questão de ordem processual.

Assim, o INSS aguarda seja comprovada a residência do autor em localidade circunscrita à competência deste Juizado ou o reconhecimento da incompetência territorial deste r. Juizado Especial Federal para o processamento da causa, cabendo

a remessa do feito ao Juizado Especial Federal competente, nos termos do art. 311 do CPC.

II. 4 - DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Preliminarmente, argui-se, também, caso verificada a ausência nos autos da comprovação do indeferimento administrativo do requerimento do benefício ou do tempestivo pedido de prorrogação , ou ao menos o protocolo administrativo do pedido, a demonstrar o excesso do prazo de 45 dias para a conclusão do requerimento, a patente falta de interesse de agir da parte autora.

De fato, o interesse de agir traduz-se do binômio necessidade/adequação do provimento postulado, conforme os ensinamentos da melhor doutrina. Perquire-se, no exame dessa condição do exercício do direito de ação, a necessidade da intervenção judicial para o amparo do direito subjetivo, assim como se o pedido formulado é adequado à satisfação do interesse material contrariado.

No que tange especificamente à necessidade do provimento jurisdicional, invocam-se aqui as palavras de Humberto Theodoro Jr., escoradas nos dizeres de Liebman e Alfredo Buzaid:"O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge

da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais." ( Curso de Direito Processual Civil , vol. I, Editora Forense, 37a ed., 2001, p. 52).

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 631.240 , com repercussão geral reconhecida, já fixou que não há interesse de agir do segurado caso inexista requerimento protocolado junto ao INSS, pois a obtenção do benefício depende de uma postulação ativa. Trata-se de um novo paradigma sobre a necessidade de requerimento administrativo. Nesse sentido consta da Ementa:

R ECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E

INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5o, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo

INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. (...) STF - RE 00.000 OAB/UF- Relator Ministro Roberto Barroso - DJE 03.09.2014

Isto posto, requer à Vossa Excelência a extinção do feito sem resolução do mérito. III – DO MÉRITO

III.1 – DOS BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ (AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA E APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE NA TERMINOLOGIA DA EC 103/19)

Os benefícios previdenciários destinados à cobertura do evento incapacidade para o trabalho encontram-se previstos na Lei n.o 8.213, de 24 de julho de 1991, nos arts. 42 (aposentadoria por invalidez) e 59 (auxílio-doença). Da análise dos dispositivos citados, se extraem os requisitos necessários ao gozo dos benefícios, a saber:

A) qualidade de segurado; B) carência ao benefício;

C) incapacidade temporária ou parcial (que impeça o exercício da atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos), para o auxílio por incapacidade temporária (art. 59); ou permanente e plena (insuscetível de reabilitação e que impeça o exercício de qualquer atividade que garanta a subsistência), no caso da aposentadoria por incapacidade permanente (art. 42);

D) comprovação de que a incapacidade não decorra de doença preexistente à filiação.

No caso em tela, ou a perícia médica da autarquia entendeu que o Autor não se encontrava incapacitado, ou foi constatada a ausência de algum dos demais requisitos para a concessão do benefício, culminando com o indeferimento do pedido administrativo.

A) DA QUALIDADE DE SEGURADO E SUA MANUTENÇÃO NO PERÍODO DE GRAÇA

A qualidade de segurado adquire-se a partir do primeiro dia da competência do mês da primeira contribuição recolhida sem atraso (contribuinte individual que trabalha por conta própria e o facultativo) ou do primeiro dia efetivamente trabalhado, para os segurados que possuem presunção de recolhimento da contribuição previdenciária pelo empregador (empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual que presta serviço à empresa e empregado doméstico, este último a partir da LC 150/2015).

Já para o segurado especial, a qualidade de segurado se adquire com a efetiva atividade campesina ou pesqueira artesanal para a subsistência, ante a ficção normativa de filiação automática e recolhimento da contribuição sobre a produção rural ou pesqueira.

É mantida enquanto em gozo de benefício e no curso do chamado período de graça, na forma do art. 15 da Lei n.o 8.213/91, ou seja, até 12 meses após cessadas as contribuições, prazo acrescido de mais 12 meses, se até então tiver sido recolhido

um mínimo de 120 contribuições, e de mais 12 se o segurado, desempregado, estiver registrado no órgão próprio do Ministério do Trabalho.

Importante destacar que o art. 24 da Lei 13.843/19 alterou a redação do art. 15, I da Lei 8.213/91, prevendo que o segurado em gozo de auxílio-acidente NÃO mantém a qualidade de segurado.

A fim de regulamentar a aplicação da nova regra, foi publicada a Portaria ME/INSS no 231, de 23 de março de 2020 (DOU 30/03/2020), que prevê:

(i) O segurado que tenha suas lesões consolidadas ou o auxílio-acidente concedido até 17/06/2019 - véspera da publicação da Lei nº13.8466/2019 – terá sua qualidade de segurado mantida pelo prazo de 12 meses, contados, portanto, do dia 18/06/2019.

(ii) Aquele que obteve a concessão do auxílio-acidente após a entrada em vigor da lei não terá assegurada a sua qualidade de segurado.

Para o segurado facultativo o período de graça é de apenas 6 meses, improrrogáveis (art. 15, VI).

Em qualquer caso, a perda dessa qualidade apenas se concretiza, expirado o prazo, no segundo mês a contar do dia seguinte àquele em que deveria ter sido recolhida a contribuição.

De acordo com os arts. 15 e 102, a perda da qualidade de segurado acarreta a perda de todos os direitos a ela inerentes.

B) DA CARÊNCIA Carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício

(art. 24), a qual, no caso, de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, equivale a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I).

De acordo com o parágrafo único do art. 24, havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 6 contribuições mensais.

No tocante à carência exigida a partir do reingresso no RGPS, esse período foi alterado por sucessivas normas, editadas desde 2016. Veja-se:

- até 07/07/2016, a carência exigida a partir do reingresso era de 4 (quatro) contribuições (“regra do terço” – art. 24, parágrafo único c/c art. 25, I, da Lei no 8.213/91);

- a partir da publicação da Medida Provisória no 739/2016, em 08/07/2016, no caso de perda da qualidade de segurado, passou a ser exigida a carência de 12 meses a partir da nova filiação (conforme parágrafo único inserido no art. 27 da Lei no 8.213/91).

- com a perda da vigência da Medida Provisória no 739/2016, em 04/11/2016 , retornou-se à regra do artigo 24, parágrafo único, da Lei 8213/1991;

- a partir de 06/01/2017 , entrou em vigor a Medida Provisória no 767/2017, que acrescentou o artigo 27-A ao texto da Lei 8213/1991, com a exigência de que a carência exigida desde o reingresso fosse de 12 contribuições (tal como ocorrera com a Medida Provisória 739/2016).

- com a entrada em vigor da Lei no 13.457/17, a partir de 26/06/2017, passou a ser exigido o recolhimento de 6 contribuições para o cômputo das contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado.

- nova Medida Provisória, editada em 18/01/2019, retomou a regra das Medidas Provisórias anteriores (739/2016 e 767/2017), exigindo o cumprimento de carência de 12 contribuições a partir do reingresso até a DII.

- Por fim, com a edição da Lei 13.846/2019, a partir de 18/06/2019 a carência legal a ser cumprida após o reingresso é de 6 (seis) contribuições mensais.

Digno de nota que a concessão de auxílio-acidente e demais benefícios decorrentes de acidente de qualquer natureza independe de carência, o mesmo valendo para o auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente oriundos das doenças graves arroladas na Portaria Interministerial MPAS/MS no 2.998/01 (art. 26, I e II).

Em se tratando de segurados contribuinte individual, especial ou facultativo , é aplicável o art. 27, II, o qual prevê que, para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores. Ou seja, mesmo recolhidas seis contribuições como estabelecido pelo art. 24, parág. Único da

Lei 8213/91, as anteriores à perda da qualidade só serão computadas a partir da primeira contribuição tempestiva. As contribuições recolhidas em atraso, em período anterior ao primeiro pagamento sem atraso, não podem ser consideradas para o computo do período de carência.

Com relação aos segurados que recolhem sob o código 1929 , referente ao Facultativo de Baixa Renda com percentual reduzido de 5% , há que se observar que a Lei no 12.470 , de 31/08/2011 exige a validação de tais recolhimentos, mediante a comprovação dos requisitos ali previstos: (a) ser segurado facultativo; (b) sem renda própria; (c) dedicação exclusiva ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência; (d) pertencer a família de baixa renda, inscrita previamente (conforme tema 181 TNU) no Cadastro Único - CadÚnico, com renda familiar de até 2 (dois) salários mínimos.

Por outro lado, para as hipóteses de segurado especial (trabalhador rural em Nomede economia familiar), a lei excepcionalmente, impõe para o reconhecimento do direito à aposentadoria por invalidez ou ao auxílio doença a comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido. Consequentemente, ainda que não tenha que comprovar a carência, com recolhimento mensal de contribuições previdenciárias, deverá demonstrar o efetivo exercício da atividade rural nos termos do que dispõe o art. 55, § 3, da Lei 8.213, ou seja, com início de prova material .

Importante salientar que, a EC No 103/2019 previu que para o período anterior a 1o de janeiro de 2023, o segurado especial comprovará o tempo de exercício da atividade rural por meio de autodeclaração ratificada por entidades públicas credenciadas, nos termos do art. 13 da Lei no 12.188/2010 e, a partir desta data, através de sistema de cadastro específico dos segurados especiais no CNIS.

Cabe referir, ainda, que, mesmo que o indeferimento administrativo se embase na ausência de incapacidade laborativa, os requisitos da carência e qualidade de segurado não podem ser tidos por incontroversos , devendo ser analisados conforme a prova dos autos, a partir da data de início da incapacidade (DII) considerada na via judicial. Uma vez não preenchidos todos os requisitos exigidos por lei, o segurado não fará jus ao (s) benefício (s) postulado, cabendo o julgamento pela improcedência dos pedidos.

C) DA INCAPACIDADE

A Emenda Constitucional 103/19 alterou a antiga terminologia legal, ao prever a cobertura pelos riscos decorrentes de incapacidade temporária e permanente e não mais decorrentes de doença ou invalidez.

Quanto à incapacidade , ambos os benefícios exigem que esta seja total , isto é, que impeça por completo o exercício do trabalho, e não que apenas o dificulte, sem impor o afastamento do trabalhador. A distinção é de grau: o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) exige incapacidade temporária para a atividade habitual do segurado e pressupõe a possibilidade de recuperação ou reabilitação profissional (art. 62), ao passo que a aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez) exige incapacidade para qualquer trabalho que lhe garanta a subsistência, de forma permanente.

Ainda, em caso de aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez), para que faça jus ao acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 , a parte autora deve comprovar a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, o que não ocorreu no presente caso, conforme perícia médica administrativa.

O direito à percepção do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, aplicável somente em caso de aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez) , exige que a parte autora se enquadre em algumas das hipóteses de concessão previstas no anexo I do Decreto3.0488/99.

Ressalte-se ainda, que a concessão do auxílio por incapacidade temporária ou da aposentadoria por incapacidade permanente depende de prévio exame médico-pericial a cargo da Previdência Social e, ainda que constatada incapacidade, não serão devidos os benefícios caso verificado tratar-se de doença preexistente à filiação ou nos casos em que a incapacidade sobreveio antes de cumprido o requisito carência , face a vedação contida nos arts. 42, § 2o, e 59, parág. único, salvo se a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento.

Nesse sentido, a Súmula 53, da TNU:

Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no NomeGeral de Previdência Social.

De acordo com o art. 101 da Lei de Benefícios, o segurado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a tratamento dispensado gratuitamente pela rede pública de saúde, exceto transfusão de sangue e cirurgia, que são facultativos. Assim, nenhum dos benefícios é devido caso constatado que a manutenção da incapacidade decorra da falta de colaboração do segurado, que injustificadamente se recusa a submeter-se a tratamento ou não comprove que o venha fazendo.

Cumpre observar ainda que a simples indicação de cirurgia como forma de recuperação, não permite afirmar tratar- se de incapacidade permanente, uma vez que, em princípio, esta é passível de recuperação. Ademais, o dispositivo é expresso em afirmar o caráter facultativo do procedimento, ou seja, não há impedimento a que o segurado a ele se submeta, espontaneamente. A recusa ao tratamento cirúrgico, de outro lado, não afasta a obrigação de efetivamente buscar tratamento conservador. Antes, a reforça, mesmo porque o sistema de previdência social, como de resto todo sistema de seguro, informado pelo princípio da boa-fé, não comporta a cobertura do risco provocado pelo próprio segurado.

III.2 – DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE

O gozo do auxílio-acidente exige que o segurado seja portador de lesão ou doença consolidada, a qual deve gerar sequelas definitivas, que lhe causem uma redução de sua capacidade laborativa habitual, de forma permanente.

Por força do art. 18, § 1o, da Lei 8.213/91, apenas terão direito a percepção do auxílio-acidente o segurado empregado, trabalhador avulso e segurado especial. Por força da LC 150/2015, o empregado-doméstico também passou a ter direito ao auxílio-acidente. Contribuinte individual e segurado facultativo não fazem jus ao auxílio-acidente.

No presente caso, não há que se falar em concessão de auxílio-acidente, porquanto não comprovado o suporte fático daquela hipótese prevista pelo artigo 86 da Lei no 8.213/91, cujo teor transcreve-se a seguir:

“O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.”

Ainda, o Regulamento da Previdência Social, Decreto no 3.048/99, dispõe sobre referido benefício:

“Art. 104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique:

I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;

II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o

desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o

desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do NomeNacional do Seguro Social.”

É de se notar, portanto, que para a concessão do auxílio-acidente previdenciário é imprescindível, nos termos da legislação pertinente ao tema, que a parte autora atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (i) existência de lesão ou doença consolidada; (ii) da lesão ou doença consolidada devem advir sequelas; (iii) redução, parcial e permanente, da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

In casu , é de se verificar que o autor não comprovou os requisitos supra enumerados, especialmente no que concerne à redução permanente da capacidade para o trabalho.

Ressalte-se que a efetiva redução da capacidade laborativa não se confunde com a mera lesão. Convém sempre lembrar que a infortunística não tem por escopo reparar o acidente ou a lesão, mas sim a efetiva ocorrência de incapacidade para o trabalho.

Ausente a comprovação da efetiva e permanente redução da capacidade laborativa, não há que se falar na concessão do auxílio-acidente.

IV - DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

Na eventualidade de ser julgado procedente o pedido de concessão de benefício de Auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), requer seja fixada, na sentença, a data da cessação do benefício (DCB) e a indicação de eventual tratamento médico, caso o laudo pericial aponte período para recuperação da capacidade laboral ou para reavaliação médica, sem prejuízo de eventual requerimento administrativo para prorrogação do benefício, nos termos do art. 60, § 8o, da Lei 8.213/91, acrescentado pela Medida Provisória 767/2017, convertida na Lei 13.457/2017 , bem como da Recomendação Conjunta CNJ/AGU/MTPS no 1 de 15.12.2015.

Vale salientar que o segurado terá a opção de solicitar administrativamente a prorrogação do benefício, na hipótese de entender que não terá condições de retorno ao trabalho na data DCB fixada em sentença. Esse requerimento deverá ser feito em uma Agência da Previdência Social nos 15 (quinze) dias que antecedem a cessação nos termos do item 2.5 do Memorando-Circular Conjunto no 7 /DIRSAT/DIRBEN/PFE/DIRAT/INSS.

V - AD CAUTELAM - DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL

No dizer do eminente jurista e doutrinador, Prof. Caio Mário da Silva Pereira, " o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica a que sejam impunementes atingidos. "

Savatier, por sua vez, define o dano moral como " qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária " , e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, e à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc.

Assim, tem-se que o mero indeferimento administrativo de benefício previdenciário não caracteriza lesão aos direitos integrantes da personalidade do autor, ou seja, não caracteriza dano moral, ainda que a decisão administrativa que denegou o benefício mereça ser revista.

E isso porque o ato administrativo indeferitório é passível de correção pelos meios legais cabíveis, tanto junto à própria administração, mediante recurso administrativo, como perante o Poder Judiciário, de modo que não enseja indenização alguma por dano moral.

Outrossim, há que se ressaltar que o mero ato de indeferimento por parte da Autarquia não tem o condão de gerar, por si só, reparação por supostos danos morais suportados.

Como se sabe, a indenização pelo dano moral tem por objeto, ou melhor, visa à tutela dos direitos da personalidade. Na verdade, os direitos da personalidade recebem hoje especial proteção por se colocarem dentro do espectro da dignidade da

pessoa humana, elencada como fundamento da República (art. 1o, III).

Ocorre que a simples atuação da Autarquia em desconformidade com os desejos da parte Autora não pode, por si só, ser causa razoável para indenização por danos morais, sob pena de banalizar a proteção desses direitos. Em especial quando esta atuação foi dirigida dentro dos parâmetros legais , como é o caso.

Enfim, ainda que se venha a concluir ter havido erro por parte da administração na hipótese vertente, passível de correção judicial, não haveria, por outro lado, dano moral a ser indenizado, razão pela qual descabida qualquer pretensão nesse sentido.

Portanto, o pedido de indenização por danos morais deve ser indeferido. VI - DA INACUMULATIVIDADE DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Nos termos do que estabelece o Plano de Benefícios da Previdência Social (Lei no 8.213/91)é vedado o recebimento conjunto de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente, mais de uma aposentadoria, aposentadoria e abono de permanência em serviço, salário-maternidade e auxílio por incapacidade temporária e mais de um auxílio- acidente.

Tampouco poderá ser cumulado benefício por incapacidade com parcelas de seguro-desemprego, bem como com o auxílio emergencial na forma da Lei no 13.982/20.

Por fim, cabe ressaltar a impossibilidade do recebimento de benefícios pagos com fundamento na apuração da existência de incapacidade total com o recebimento de remuneração para o trabalho no mesmo período devendo , nesses casos, ser suspenso o pagamento de atrasados, em caso de condenação. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CASSAÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO INDEVIDA. INCOMPATIBILIDADE DE RECEBIMENTO CUMULATIVO DE BENEFICIO POR INCAPACIDADE COM EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE ATIVIDADE REMUNERADA. EXIGÊNCIA DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. MÁ-FÉ CONFIGURADA. DECADENCIA. INOCORRÊNCIA. 1. A parte autora recebeu auxílio-doença desde 16/04/1992 até 20/05/1998, ocasião em que foi convertido em

aposentadoria por invalidez (NB 32/00000-00). Tal benefício foi cessado após verificação administrativa de concessão indevida por motivo de retorno do segurado ao trabalho (fls. 15/27). 2. É certo que compete à autoridade previdenciária ou à Procuradoria do INSS, mediante a juntada de documentos comprobatórios, evidenciar a inequívoca notificação do interessado, na forma do Art. 69, §§ 1o e 2o, da Lei 8.212/91. Com efeito, o documento de fl. 107 informa que o autor retornou à atividade laborativa em 15/03/1993, exercendo o cargo de controlador de pagamento de pessoal I na Secretaria da Fazenda do Governo do Estado de são Paulo, sendo exonerado em 06/07/1994, para, novamente ser nomeado em Nomede contratação em cargo comissionado em 05/08/1994, permanecendo laborando até a data da propositura da demanda. Observa-se que a parte autora foi notificada pelo INSS em 24/09/2012, para apresentar defesa prévia, sob pena de suspensão do benefício (fl.15). Analisada a defesa (fls. 22/25), a Autarquia solicitou comparecimento da parte autora em nova perícia médica (fl. 26), sendo identificada a concessão indevida do benefício,"uma vez que por ocasião da concessão da aposentadoria por invalidez, o senhor estava trabalhando junto a Secretaria do Estado de

São Paulo, com ingresso no órgão em 15/03/1993, sendo aberto o prazo par apresentação de defesa. Após apresentação de defesa em 05/10/2012, por meio da procuradora que o senhor constituiu, e perícia ao qual o senhor foi submetido em 24/10/2012, concluímos que a defesa foi considerada insuficiente, uma vez que a restituição da capacidade laboral foi fixada na data do ingresso no serviço público estadual (15/03/1993), portanto, anterior a data do inicio do benefício (21/05/1998), de forma que o benefício foi considerado indevido, sendo o mesmo suspenso", facultando-lhe o prazo de trinta dias para recorrer. O autor ajuizou a presente ação em 13/11/2012. Após regular prosseguimento do feito, foi encaminhada à perícia judicial em 20/09/2013, sendo constatada ausência de incapacidade laboral, bem como a aptidão para a atividade que estava exercendo (fls. 85/93). 3. O benefício de aposentadoria por invalidez pressupõe a incapacidade total e permanente para o trabalho, de modo que o exercício de atividade laborativa descaracteriza tal incapacidade, implicando no seu cancelamento, conforme dispõe o art. 46 da Lei no 8.213/1991. 4. O retorno voluntário ao trabalho sem comunicação ao INSS configura má-fé do beneficiário, autorizando, assim, a cobrança dos valores indevidamente pagos, afastando-se a decadência. 5. Apelação desprovida.

(TRF-3 - Ap: 00112263620124036119 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, Data de

Julgamento: 14/11/2017, DÉCIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/11/2017)

Diante disso, caso a pretensão deduzida leve à cumulação de benefícios indevidamente, requer-se a improcedência do pedido por expressa vedação legal.

VII – REGRAS ATUAIS PARA O CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

A regra atual para o cálculo do salário de benefício é a mesma para todos os benefícios por incapacidade, qual seja, a média aritmética simples de 100% dos salários de contribuição percebidos desde 07/1994 . A média, até a publicação da EC no 103/2019, levava em consideração apenas os 80% maiores salários de contribuição desde 07/1994.

Vale ressaltar que as regras novas, inseridas pela EC no 103/2019, são aplicáveis tão somente aos benefícios em que a data de início da incapacidade for posterior à 12/11/2019, data em que referida norma entrou em vigor.

No caso do Auxílio por incapacidade temporária, para aferição da RMI, continua sendo aplicável o percentual de 91% sobre o salário de benefício apurado. Contudo, desde 17/06/2015, a Lei 13.135/2015 limitou a Renda Mensal inicial à média das 12 últimas contribuições.

Já a Aposentadoria incapacidade permanente (por Invalidez), cuja renda mensal era calculada com base em 100% do salário de benefício, passou a contar com as seguintes regras para cálculo da RMI, conforme art. 26, § 2o da EC no 103/2019:

- Homens: 60% do salário de benefício (100% da média dos salários de contribuição desde 07/94) com acréscimo de 2% para cada ano que ultrapassar os 20 anos de contribuição; - Mulheres: 60% do salário de benefício (100% da média dos salários de contribuição desde 07/94) com acréscimo de 2% para cada ano que ultrapassar os 15 anos de contribuição;

A exceção fica por conta dos casos de acidente de trabalho e situações equiparadas (art. 26, § 3o, II, EC no 103/2019), em que a RMI da aposentadoria será integral, ou seja, equivalerá a 100% do salário de benefício apurado.

Vale destacar que, na sistemática da EC no 103/2019 as doenças graves não implicam mais na aplicação de coeficiente 100% do salário de benefício no cálculo da RMI, o que ficou reservado apenas as aposentadorias decorrentes de acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho.

Por fim, o Auxílio-acidente, tem a sua renda mensal inicial fixada em 50% do salário de benefício apurado. VIII - PREQUESTIONAMENTO

Eventualmente procedente o pedido de condenação da autarquia na concessão de benefício, tal qual formulado o pedido exordial, o que se admite tão somente para argumentar, eis que a decisão estaria contrariando dispositivos de lei federal e da

Constituição Federal, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de Recurso aos Tribunais Superiores.

IX - DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Não estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela, quais sejam: a verossimilhança da alegação e ameaça de dano irreparável e de difícil reparação.

Com efeito, a verossimilhança da alegação nada mais é que a chamada plausibilidade, ou seja, a presença de prova consistente, firme, inequívoca não só dos fatos, mas também do direito alegado e alvo do provimento que se requer, o que não se encontra comprovado nos autos conforme já demonstrado, já que, sob a análise de qualquer das disposições legais, a parte autora não faria jus ao (s) benefício (s) requerido.

Também ausente o dano irreparável ou de difícil reparação, visto que o procedimento do Juizado é célere. Assim, aguarda a autarquia, seja indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. X - DO PEDIDO

Ante o exposto, serve a presente para requerer a improcedência do pedido articulado na peça vestibular, na forma do art. 487, I do CPC/2015, nos termos em que acima fundamentado.

Em atenção ao princípio da eventualidade , requer, em caso de procedência:

a) que seja fixada DCB, em caso de condenação à concessão de auxílio-doença, nos termos da Lei 13.457/2017;

b) que a prescrição quinquenal seja sempre observada, por ser matéria de ordem pública, de conhecimento ex officio pelo juiz;

c) que sejam observados os juros de mora previstos na Lei 11.960/09 e índices de correção monetária conforme restou decidido pelo STF no julgamento do RE 00.000 OAB/UF.

d) que sejam deduzidos do cálculo de eventual condenação os valores recebidos, em período concomitante, a título de benefício previdenciário inacumulável, benefício assistencial (LOAS), seguro-desemprego (exceto na hipótese de concessão de auxílio-acidente) .

Nome

Considerando a normatização das hipóteses de acumulação de benefícios de aposentadorias e pensão por morte, com aplicação de redutores para as situações constituídas a partir de 14 de novembro de 2019, instituída pelo artigo 24 da Emenda

Constitucional nº 103/2019 (publicada em 13 de novembro de 2019) e pelo artigo 167-A do Decreto nº 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), na eventualidade de o INSS ser condenado a conceder aposentadoria por incapacidade permanente à parte autora, requer desde já que, quando do trânsito em julgado ou havendo deferimento da antecipação dos efeitos da tutela em qualquer fase processual , previamente à intimação da CEAB e/ou da Procuradoria Federal para cumprimento da obrigação de fazer , seja a parte autora intimada para informar se recebe ou não benefício de pensão de

Nomeou proventos de inatividade decorrentes das atividades militares de que tratam o art. 42 e o art. 142 da Constituição .

Caso a resposta seja positiva, deverá a parte autora apresentar Nomenos moldes do anexo I da Portaria no 528/PRES/INSS, de 22/04/2020, cujo modelo segue anexo.

Esclareça-se que, em âmbito administrativo, como se verifica da Portaria citada, a apresentação da referida Nomeé exigida como pressuposto para a efetiva implantação do benefício, eis que se trata de norma constitucional que não pode ser ignorada, sob pena de responsabilização pessoal do servidor público. Nesse sentido, a mesma regra deve ser adotada na esfera judicial.”

O INSS protesta pela produção de todos os meio de prova em direito admitidos. Nestes termos, pede deferimento. São Paulo, 05 de março de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL [1] Greco Filho, Vicente – Direito Processual Civil Brasileiro – 1o Vol – pg.208 – Ed. Saraiva – 14a edição [2] Carneiro, Athos Gusmão – “ Jurisdição e Competência” – 6a edição – Ed. Saraiva – pgs.61 a 64

ANEXO I PORTARIA No 450/PRES/INSS, DE 3 DE ABRIL DE 2020

NomeDE RECEBIMENTO DE PENSÃO OU APOSENTADORIA EM OUTRO NomeDE

PREVIDÊNCIA Eu, ___________________________________________________________ (nome do requerente), portador

do CPF

no _____________________ e RG no ___________________, declaro, sob as penas do art. 299 do Código Penal, que:

( ) não recebo aposentadoria /pensão de outro Nomede previdência.

( ) recebo aposentadoria /pensão de outro Nomede previdência.

Caso receba aposentadoria ou pensão de outro Nomede previdência, deverá declarar:|

- Tipo do benefício: () Pensão* () aposentadoria

* Caso opção seja Pensão, informar se a relação com o instituidor era como cônjuge ou companheiro (a) - S/N ( )

- Ente de origem: () Estadual () Municipal () Federal - Tipo de servidor: () Civil () Militar

- Data de início do benefício no outro Nome: _______/________/_________.

- Nome do órgão da pensão/ aposentadoria : __________________________

- Última remuneração bruta*: R$ ____________ - Mês/ano: ______/______

*última remuneração bruta sem considerar valores de 13o Salário (abono anual).

Na Emenda Constitucional no 103, de 12 de novembro de 2019, art. 24, § 1o, a acumulação de pensão por morte com outro benefício, sujeita à redução do valor daquele menos vantajoso, é admitida nas seguintes situações:

I - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro (a) do RGPS com pensão por morte concedida por outro Nomede previdência social, inclusive as decorrentes das atividades militares, exceto Nomede previdência complementar; e

II - pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro (a) de qualquer Nomede previdência social, inclusive as decorrentes das atividades militares, com aposentadoria concedida por qualquer Nomede previdência social ou com proventos de inatividade decorrentes das atividades militares, exceto Nomede previdência complementar.

A Nomefalsa ou diversa de fato ou situação real ocorrida, além de obrigar à devolução de eventuais importâncias recebidas indevidamente, quando for o caso, sujeitar-me-á às penalidades previstas nos arts. 171 e 299 do Código Penal.

PROCURADOR FEDERAL

Documento assinado eletronicamente por Nome, de acordo com os normativos legais aplicáveis. A

conferência da autenticidade do documento está disponível com o código (00)00000-0000no endereço eletrônico Rede Social.

Informações adicionais: Signatário (a): Nome. Data e Hora: 05-03-2021 17:06. Número de Série:

(00)00000-0000. Emissor: Autoridade Certificadora SERPRORFBv4.

Nome

AGU 05/03/2021 17:07