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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.04.0381

Petição - Ação Adicional de Insalubridade

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 1a VARA DO TRABALHO DE TAQUARA/RS.

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos da ação supramencionada, que move em face de CALÇADOS BOTTERO LTDA. , com fulcro nas razões de fato e de direito que a seguir passa a elencar:

DA DEFESA JUNTADA E DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS:

1. Inicialmente, o Reclamante reitera o todo exposto na exordial.

2. De conseguinte, aduz a Ré ainda, em sede de preliminar a inépcia da inicial, alegando a divergência de fundamentação do item "07" e do pedido de letra "o".

Cumpre salientar, que se trata meramente de erro material, tendo em vista que o item "o" se refere ao pedido de item "n" e não como constou na exordial como item "m", razão pela qual, requer a retificação desde já.

Contudo, a inépcia alegada pela Reclamada por se tratar de erro meramente material, em nada afeta o andamento processual, razão pela qual o não há o que se falar em extinção sem julgamento de mérito na integralidade.

3. Insta salientar, que a ação foi proposta dentro do prazo prescricional, diferentemente do alegado na contestação pela Reclamada. Portanto, não há o que se falar em prescrição ao direito postulatório.

4. No mérito da defesa apresentada, em que pese esta estar plenamente impugnada pelos termos da própria inicial, verifica-se que a Reclamada requer seja observado pelo Juízo precedentes do STF no que tange as previsões condidas em convenção coletiva, contudo, os argumentos da Ré não merecem respaldo, vejamos.

Apesar do previsto nas decisões indicados pela Ré, há de que destacar que estas não aceitam simplesmente a possibilidade de flexibilização dos direitos do trabalhador em razão da Norma Coletiva, mas sim, avaliam a norma coletiva apresentada, a qual ao suprimir um direito previsto em Lei Federal (CLT) concede diversos outros direitos aos seus trabalhadores, inclusive acima dos limites legais previstos. O que não é caso dos presentes autos, portanto, os argumentos da Reclamada para a aplicação da decisão dos Recursos Extraordinários citados não devem prevalecer, já que a convenção coletiva desta categoria apenas "flexibiliza" os direitos do trabalhador por vezes lhe retirando direitos garantidos na CLT sem lhe proporcionais qualquer outra compensação ou vantagens.

Assim, clama o Autor pela aplicação dos direitos previsto na Lei Federal (CLT) há época da vigência do contrato de trabalho do Reclamante, eis que mais benefícios que as previsões em convenção coletiva, como pretende a Reclamada.

Logo, deve ser afastada todas as preliminares arguidas pela Reclamada na defesa.

5. No que tange aos documentos apresentados vejamos:

6. A Reclamada quer fazer crer que não há irregularidade quanto ao pedido de demissão , assinado no TRCT não teria nexo com o narrado na exordial.

Sem razão a Reclamada. A Reclamada quer forçar uma tese inexistente. Se o Reclamante pede demissão é porque não aguenta mais sofrer com o cumprimento das condições adequadas de trabalho e principalmente as condições insalubres e sem o recebimento do respectivo adicional.

Há de se destacar, que os comprovantes de férias ora apresentados pela Reclamada se resumem ao ano de 2016, conforme o id "2bdcf58", o qual carece de assinatura do Reclamante, bem como os demais anos não há comprovação de qualquer pagamento pela Reclamada.

Veja que não há contradição e muito menos má-fé, pois o Reclamante somente teve de pedir demissão em razão de não mais suportar o labor em que se encontrava. Observa-se que a própria reclamada é que deve ser penalizada, visto que acusa o Reclamante de praticar atos que nunca cometeu, e ainda nega direitos inerentes ao Reclamante , que serão devidamente comprovados durante a instrução processual.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada no item da defesa.

7. O extrato do FGTS é impugnado, eis que há diferenças em favor do Autor, seja pelas horas extras laboradas e não adimplidas, pela nulidade do regime compensatório, pelo adicional de insalubridade não adimplido, pela devolução dos descontos irregularmente efetuados, ou ainda pelo reconhecimento da nulidade do pedido de demissão em razão do descumprimento das obrigações contratuais pela Reclamada.

Destaca-se ainda que, mesmo que o Juízo não entenda pela nulidade do pedido de demissão, as verbas rescisórias pagas pela Reclamada não foram integralmente adimplidas.

Frente a isso, além das diferenças devidas, torna-se devido ao Autor a multa prevista no artigo 477 da CLT, eis que tais parcelas deveriam ter sido pagas correta e integralmente quando da rescisão contratual.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada no item da defesa.

8. O Reclamante ratifica as informações prestadas na inicial, no sentido de que suas atividades eram insalubres.

O Autor impugna as normas e procedimentos internos, as fichas de controle de função, a ficha de entrega de EPI e os certificados de aprovação , eis que o Reclamante não recebeu tais equipamentos de proteção, e mesmo que tivesse recebido, o que se admite por sabor de argumento, tais equipamentos não são capazes de elidir a insalubridade nas atividades do Reclamante. Quanto às normas e procedimentos internos, informa o Obreiro que sempre cumpriu com as normas da Reclamada.

No tocante as fichas de funções, estas são impugnadas na medida em que preenchidas por empregado da Ré para a realização de tal função, sendo que ao Autor cabia unicamente assina-las por imposição da Reclamada. Assim, as fichas de funções apresentadas não correspondem à realidade fática das atividades do Reclamante.

Por fim, no que se refere aos certificados de aprovação, estes são impugnados, pois não basta o mero fornecimento do EPIs, e necessário que o empregador tome todas as medias necessárias capazes de elidir a insalubridade das atividades do trabalhador, como por exemplo, fornecer treinamento para a utilização dos EPIs, e fiscalizar o correto uso destes, o que não aconteceu no presente caso, não tendo a Reclamada comprovado tais procedimentos (inteligência da Súmula n° 289 do TST).

Do mesmo modo, ainda há diferenças em favor do Reclamante no que tange a base de cálculo do adicional de insalubridade, eis que este deve ser calculado sobre o efetivo salário do empregado, vejamos:

Nesta linha, importante trazer à baila, ao menos em parte, os elementos enfocados pela então Nobre Desembargadora ANA LUIZA HEINECK KRUSE, em recente julgado desta matéria:

(...) devem respeitar a definição de que a base de cálculo do adicional de insalubridade não pode ser o salário mínimo mensal , sob pena de violação da norma contida no inciso IV do artigo 7° da Carta Maior. Dessarte, e considerando-se que na lacuna legislativa é preciso buscar uma solução nos princípios gerais de direito e na analogia, forte nos arts. 4° da LICC, 8° da CLT e 126 do CPC, cumpre adotar, como base de cálculo da vantagem, o salário contratual básico do empregado, na esteira da norma inserta no §1° do art. 193 da CLT, que dispõe acerca da base de cálculo do adicional de periculosidade . (Grifo nosso).

No mesmo sentido, vejamos os acórdãos deste Egrégio Tribunal:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO . A base de cálculo do adicional de insalubridade não deve ser o salário mínimo, por força do que dispõe o art. 7°, inc. IV, parte final, da Constituição da República. (grifei)

DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . A base de cálculo do adicional de insalubridade não pode ser o salário mínimo, pela aplicação da Súmula Vinculante n° 4 do STF. Na ausência de previsão específica, adota-se, por analogia, o salário contratual básico previsto no parágrafo 1° do artigo 193 da CLT, assim como decidido na sentença. Recurso do reclamado não-provido. (grifei)

SÚMULA VINCULANTE N° 4 E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÁLCULO DEVE SER EFETUADO SOBRE O SALÁRIO. INTELIGÊNCIA DOS INCISOS IV, XXII E XXIII DO ARTIGO 7° DA CF/88, 126 DO CPC, 8° E 193 PARÁGRAFO 1° DA CLT, ANALISADOS SOB A ÓTICA DO PRINCÍPIO DA EFICÁCIA INTEGRADORA DA NORMA CONSTITUCIONAL. A Súmula Vinculante n° 4 do STF estabelece expressamente que "o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado", nestes termos interpretando o disposto no inciso IV do artigo 7° da Lei Maior. (Relatora: ASTA GEMIGNAN, Tereza Aparecida. 1a Turma - 050785/2009; TRT/15a REGIÃO N. 01381-2008-076-15-00-7; 2a VARA DO TRABALHO DE FRANCA/SP; publicado em 14/08/2009.)

No mesmo soslaio que as jurisprudências acima acostadas, é o entendimento preconizado pela Súmula n° 1° do TRT4, a qual consagrou que a base de cálculo para o adicional de insalubridade é o piso nacional e não o salário mínimo, conforme segue in verbis:

Súmula n° 1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE INCIDÊNCIA - DL 2351/87.

No período de vigência do Decreto-Lei n° 2.351/87, a base de incidência do adicional de insalubridade era o piso nacional de salários e não o salário mínimo de referência.

Registre-se que, em caso de deferimento do adicional de insalubridade postulados, o que deve ser o caso, estes devem incidir sobre o salário do reclamante e devem refletir em repousos, feriados, horas extras, férias com 1/3, 13° salário e FGTS.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada no item da defesa.

9. Impugna os cartões ponto , eis que existem diferenças em seu favor, seja de horas extras não pagas, seja pela nulidade do regime compensatório, pelas horas extras "in itinere", pelos intervalos não usufruídos, pelos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, ou ainda pelas dispensas concedidas pelo Empregador e descontadas do salário do Obreiro.

Ademais, verifica-se que os cartões ponto apresentados pela Reclamada possuem uma JORNADA ESTÁTICA, citando, por exemplo, os cartões ponto dos meses de novembro/2018, setembro/2018 e março/2018, em que o registro de saída do Autor não se altera. Assim, os cartões ponto apresentados pela Reclamada consignam apenas a jornada de trabalho pelo qual o Autor foi contratado e não a realidade fática do trabalho desenvolvido, portanto mister a aplicação do inciso III da Súmula n° 338 do TST, em que o ônus da prova passa a ser do Empregador, ônus do qual, claramente não se desincumbiu.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada nos itens da defesa.

10. Impugna os acordos de compensação de horas , primeiramente, porque quanto do início do pacto laboral do Autor este não pode ser instituto unicamente por acordo individual das partes. De qualquer sorte, mesmo que o Juízo aceite o acordo de compensação individual, este ainda é nulo pela prestação de horas extras habituais, situações estas que descaracterizam o mesmo.

Igualmente o Reclamante impugna as convenções coletivas anexadas aos autos, eis que nulas, pois a Reclamada não cumpriu com os termos ali estipulados, citando como exemplo o regime compensatório, pois a Reclamante efetuava horas extras com habitualidade, bem como suas atividades eram insalubres, aspectos estes que descaracterizam o regime compensatório adotado, bem como tira a validade das demais clausulas existentes.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada nos itens 2.5 e 2.6 da defesa.

11. Impugna a autorização de descontos de id n° 6ee1c5, primeiramente porque para serem válidos tais descontos, estes deveriam ser autorizado mês a mês e não em uma única oportunidade como consta. De conseguinte, é impugnada a autorização de desconto de id 6ee1c5, pois é totalmente genérica, sendo que sequer consta o mínimo de valores que pode ser descontado do salário do Reclamante tendo sido firmada no ato da contratação, o que demonstra a coação para firma do mesmo.

Ademais, são invalidas para legitimar, por exemplo, os descontos a título de "mensalidade sindicato", "mensalidade associação" ou "contribuição dissidio", posto que sequer a comprovação de filiação em qualquer entidade.

Assim, qualquer desconto a tal título efetuado anterior ou posteriormente a estes períodos não foi autorizado pelo Reclamante, tampouco legitimado legalmente.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada nos itens da defesa.

12. Impugna o Reclamante o horário de transporte público, o mapa da internet, e a declaração da empresa de transporte público , em que pese o esforço da Reclamada em sua peça de defesa negar que o Autor tenha direito as horas extras "in itinere", tal não corresponde com a realidade fática, vejamos.

Primeiramente há de se registrar que era fornecido transporte do Empregador ao Autor, aspecto este que restará devidamente comprovado até o encerramento da instrução processual.

De conseguinte, observando, por exemplo, quando o Autor estendia sua jornada de trabalho até por volta das 18h55 (ex. dia 02.12.2019) ou por diversos sábados, conforme comprovantes anexados pela própria Reclamada. Em tais casos é devida as horas extras "in itinere" na medida em que tais horários são incompatíveis com o horário do transporte público, vez que o ultimo transporte entre as cidades de Igrejinha e Parobé (conforme documentos ora anexados) é às 19:35h.

Assim, restando comprovado o fornecimento de transporte pelo Empregador, e ante a evidente incompatibilidade entre a jornada de trabalho do Reclamante e o horário de transporte público existente, faz jus o Obreiro as horas extras "in itinere", vez que preenchidos os requisitos necessários nos termos da Súmula n° 90 do TST.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada nos itens da defesa.

13. Ocorre Excelência que, não merece ser acolhida a tese defensiva em relação ao dano moral sofrido pelo Reclamante.

Conforme já narrado, o autor foi obrigado a cumprir as suas tarefas por razões financeiras em prol da Reclamada, que em nenhum momento zelou e resguardou a saúde de seu colaborador, ferindo diretamente a saúde e o bem-estar do Reclamante, consequentemente ferindo a própria Constituição Federal.

Dessa forma, conforma já exaustivamente alegado, sendo indiscutível que os eventos danosos causaram consequências psicológicas ao Reclamante.

Destarte, resta claro que a Reclamada deve ser condenada a indenização pelos danos morais causados ao Reclamante.

Diante disso, requer seja a Reclamada condenada a indenizar o Reclamante pelos danos causados a sua pessoa, bem como por conta dos abalos psíquicos, a serem demonstrados no decorrer da instrução processual, com valores arbitrados por esse ínclito Juízo.

Convém referir que o dano moral não é de fundo apenas compensatório da vítima, mas também, inibitório/punitivo do ofensor. Este, o elemento pedagógico da sanção pecuniária. Segundo, considerando as particularidades do caso em apreço, dispensada está a comprovação do dano, posto estar in re ipsa .

Assim, face ao acima exposto, deverá ser indenizado o Reclamante pelos danos morais sofridos em razão do vínculo junto a Reclamada, em valores a serem arbitrados pelo vosso prudente árbitro.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada no item da defesa.

14. Quanto à defesa apresentada pela Ré, é necessário impugnar suas considerações acerca do pedido de gratuidade da justiça formulado pelo Autor, eis que não prosperam os argumentos da Reclamada, eis que o Reclamante não possui condições de arcar com as custas processuais, na medida em que acosta com a inicial Declaração de Hipossuficiência conforme id n° "6361abe" dos autos, documento este que serve para comprovar a impossibilidade da parte autora de arcar com os custos processuais.

A validade da declaração de hipossuficiência como apta à comprovar a insuficiência econômica é encontrada tanto no §3° do artigo 790 da CLT, quanto pela Jurisprudência deste Tribunal Regional:

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. Tendo o reclamante juntado aos autos declaração de hipossuficiência devidamente firmada, presume-se preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício da gratuidade da justiça postulado na inicial, consoante dispõe o art. 790, § 3°, da CLT, até existência de prova robusta em contrário, o que não identifico no caso concreto. Recurso ordinário provido.

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. Hipótese em que o reclamante declarou a sua condição de hipossuficiência econômica (ID bf0c78c - pág. 12), o que, com fulcro no permissivo do § 3° do art. 790 da CLT, faz com que tenha direito ao benefício da gratuidade da Justiça. Adoção, como razão de decidir, da disposição do § 3° do art. 790 da CLT, bem como da orientação contida na Súmula n° 463 do TST. Recurso provido.

Assim, reitera o Reclamante o pedido formulado na inicial de AJG, eis que não possui condições de arcar com os custos processuais sem prejuízo da sua subsistência e de sua família.

Logo, deve ser afastado todos os argumentos arguidos pela Reclamada no item da defesa.

Por fim, são reiterados todos os pedidos iniciais, protestando desde já, pela sua procedência total, com a consequente improcedência e impugnação dos documentos juntados pela Reclamada, no sentido de que não servem à comprovação pretendida por elas, mas sim, corroboram com o exposto na exordial.

REQUER À V. EXA.:

a - Observe a presente manifestação;

b - Seja a Reclamada declarada confessa nos termos e pelos motivos expostos acima;

c - Seja deferida a juntada dos documentos anexos para que produzam seus jurídicos e legais efeitos;

d - Seja deferida a produção prova oral sob pena de cerceamento de defesa.

Nestes Termos;

Pede Deferimento.

Taquara/RS, 28 de maio de 2021.

P.P. Nome

00.000 OAB/UF