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27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.10.0022

Petição Inicial - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE AÇAILÂNDIA, ESTADO DO MARANHÃO.

Nome

brasileira, solteira, lavradora, portadora do RG nº 00000-00e do CPF nº. 000.000.000-00, residente e domiciliado a Endereço-000, Açailândia/MA, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de sua advogada, conforme instrumento de procuração em anexo, signatário desta, com endereço profissional situado na EndereçoCEP: 00000-000, e-mails: email@email.com, onde recebe intimações e notificações de estilo, com fundamento nos artigos 319 e seguintes do Código de Processo Civil, e demais legislações pertinentes à espécie, propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS

Nome

Em face de ESTADO DO MARANHÃO , pessoa jurídica de direito público interno, com sede, na Avenida Colares Moreira, s/n - Calhau, Palácio Henrique de La Roque (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO), pelos motivos que passa a expor e requerer o que segue:

PRELIMINARMENTE

Requer a Autora, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com fulcro no disposto da Lei 1.060/50, em virtude de ser pessoa pobre na acepção jurídica da palavra e sem condições de arcar com os encargos decorrentes do processo, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.

DA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA

A presente demanda judicial veicula matéria já enfrentada pelas mais altas Cortes constitucionais do País, o que enseja o entendimento de que o direito vindicado se apresenta como verossímil e incontroverso, capaz de albergar a concessão da presente medida, conforme assentado no artigo 300, do NCPC, a seguir transcrito:

"Art. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo."

Neste diapasão, a medida de urgência se impõe para fazer cessar a ilegalidade da cobrança do ICMS nas faturas da contribuinte-autora.

DOS FATOS

A Autora é consumidora de energia elétrica fornecida pela EQUATORIAL, conforme fatura anexa. Ocorre que a base de cálculos dos impostos cobrados não está corretamente aplicada, especialmente quanto a incidência do ICMS sobre a energia elétrica.

Diferentemente do que ocorrem nas faturas em anexo, o ICMS deveria incidir somente sobre o valor correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, mas pelo contrário, incide sobre o valor total da conta que é composto por:

*TE: TARIFA DE ENERGIA;

*TUSD: TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (CUSTOS RELACIONADOS À ATIVIDADE DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA;

*TUST: TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - EMBUTIDA NO VALOR TOTAL DA TUSD. Assim, a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal, o que deve ser revisto por ordem judicial, razão pela qual requer a procedência desta demanda.

DA LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL

A consumidora de energia elétrica possui legitimidade para questionar a irregularidade da cobrança de ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST, uma vez que o destinatário final do produto é detentor do direito de rever cobrança indevida em sua fatura, veja:

REAPRECIAÇÃO. APELAÇÃO CIVEL. ICMS. ENERGIA ELETRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR AFASTADA. Sendo a parte autora a contribuinte de fato, é a legitimada ativa para a demanda, devendo ser afastada a preliminar arguida. Entende-se assim que a relação tributária esta estabelecida entre o Estado e o contribuinte, e a concessionária de energia elétrica apenas repassa ao Estado os valores cobrados a titulo de ICMS. Precedentes do STJ e desta Câmara Cível. PRELIMINAR DE DECADENCIA AFASTADA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. Considerando que o ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Entende-se como saída de mercadoria, no caso, a respectiva saída da energia das linhas de transmissão da concessionária para o consumo do contribuinte. Não havendo a circulação da mercadoria, consistente em sua utilização pelo consumidor, tratando-se de energia elétrica, não há a ocorrência do fato gerador e, por consequência, não há a existência do imposto. No mesmo sentido é a sumula 391 do STJ. Manutenção da sentença de procedência da demanda. (APELAÇÃO CIVEL Nº (00)00000-0000, 22a CÂMARA CIVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA CLAUDIA CACHAPUZ, JULGADO EM 10/03/2016).

Portanto, manifesta a legitimidade e interesse de agir da Autora, para viabilizar a satisfação integral do seu direito lesado e, consequente procedência da Ação com a restituição dos valores auferidos indevidamente pela companhia, corrigidos monetariamente na forma da Lei de Regência.

DO DIREITO

Para fins jurídicos-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.

Todavia, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei complementar nº 87/96 tratou por abranger, nos termos do art. 155, II, CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, in verbis:

Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - Operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;(...)

Ocorre que por suas peculiaridades, a energia elétrica encontrasse em permanente circulação, sendo que ela somente será individualizada, no momento em que for utilizada. Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer no momento da entrega da energia ao consumidor, momento em que se configura o fato gerador constante do art. 12, I, Lei Complementar nº 87/96:

Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Assim, nota-se que o fato gerador do ICMS deveria ocorrer somente no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se concretiza com a "entrada" da energia na sua residência.

No entanto, diferentemente desta concepção, o ICMS tem incidido sobre a despesa denominada TUSD, que corresponde à distribuição da energia, bem como sobre a TUST, que corresponde à transmissão.

Ou seja, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação, entendimento já sumulado pelo STJ:

Súmula nº 391, STJ - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. A jurisprudência tem sido uníssona nesse sentido:

ICMS. ENERGIA ELETRICA. TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). Bem afastada pela r. sentença a preliminar de ilegitimidade ativa do consumidor final para pleitear judicialmente a restituição da cobrança efetuada pelo Fisco. Precedentes do STJ. Acolhimento do pleito de não incidência de ICMS em Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Manutenção. Fato gerador do tributo que deve ter como base de cálculo a circulação jurídica da energia elétrica e não a prestação do serviço de transmissão e distribuição. Repetição do indébito indevida. Aplicação da taxa SELIC em relação à atualização monetária e juros de mora. Precedentes. Honorários advocatícios que comportam revisão para arbitrá-los em valor fixo. RECURSO DA AUTORA PROVIDO E DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP APL: 10114751520158260032 SP 1011475- 15.2015.8.26.0032, Relator: Jarbas Gomes, Julgamento: 02/08/2016, 11a Câmara de Direito Público, Publicação: 03/08/2016).

Com efeito, se é ilegal a base de cálculo da cobrança acima referida, inequívoco que a Autora sofre notório prejuízo pecuniário há longos meses, devendo ser ressarcido INTEGRALMENTE.

DA INCIDENCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA

Além da restituição de valores indevidamente pagos, deve incidir correção monetária para fins de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, "sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no art. 150, IV, CF".

Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos e 66º, § 3º, ambos da Lei nº 8.383/91, bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1º de Janeiro de 1996, conforme art. 39, § 4º, Lei nº 9.250/95

REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida, a Autora faz jus à restituição dos pagamentos indevidos, realizados nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação da sentença, conforme entendimento consolidado na Súmula 456:

"Súmula 456 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo."

DA NECESSÁRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade na obtenção de prova indispensável para a ampla defesa, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º - nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar a parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe Foi atribuído.

Trata-se da efetiva aplicação do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites da sua desigualdade, conforme bem delineado pela doutrina:

"O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê- lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada. (...). Na verdade, o direito brasileiro prescinde dessa exceção, na medida em que existem situações justificáveis onde a distribuição diversa da convencional (v.g. CDC 6º, VIII e 38)."(NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 17a ed. Editora RT, 2018. Versão ebook, art. 373)

Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova para viabilizar o acesso à justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DISTRIBUIÇÃO DINAMICA DO ÔNUS DA PROVA. PARTE COM MAIOR CONDIÇÃO DE PRODUÇÃO. (...) DECISÃO FUNDAMENTADA. POSSIBILIDADE. I? O § 1º do art. 373, do CPC consagrou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ao permitir que o juiz altere a distribuição do encargo de se verificar, diante da peculiaridade do caso ou acaso previsto em lei, a impossibilidade ou excessiva dificuldade de produção pela parte, desde que o faça por decisão fundamentada, concedendo à parte contrária a oportunidade do seu cumprimento. II Negou-se provimento ao recurso. (TJ-DF 07000112620178070000 0700011-26.2017.8.07.0000, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Publicado no PJE: 02/05/2017).

Assim, diante da inequívoca dificuldade para acessar os registros contábeis da Companhia ré, bem como as faturas, indispensável a concessão do direito à inversão do ônus da prova no caso concreto, o que desde já se requer.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, Requer:

1. O deferimento por V. Excelência dos benefícios da Justiça Gratuita à parte autora, conforme solicitado em Preliminar;

2. O deferimento da medida liminar, para suspender a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD);

3. Subsidiariamente a indicação de depósito judicial do valor controvertido, para fins de concessão da decisão liminar acima referida;

4. O julgamento antecipado da lide por ser matéria de direito, segundo inteligência do art. 355, I do CPC;

5. A citação do réu para responder a Ação, querendo;

6. A TOTAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo- se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;

7. A restituição dos valores pagos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, bem como em contas de energia posteriores, caso haja a demora ou não haja o deferimento da medida liminar; 8. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental;

9. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, § 2º, do CPC.

DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa, o valor de R$ 00.000,00, para efeitos meramente fiscais.

Nestes Termos,

Pede e espera o Deferimento.

Açailândia, 27 de julho de 2020.

DRa Nome

Advogada

00.000 OAB/UF