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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.03.0002

Petição - Ação Rescisão Indireta

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2a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG - TRT DA 3a REGIÃO

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

(Reclamatória Trabalhista - DEFESA )

NomeDO BRASIL TELEM E INF. S/A , pessoa jurídica de direito privado, com filial na cidade de Belo Horizonte, MG, na EndereçoBairro Vale do Jatobá, inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, vem, por seus advogados e procuradores que a esta subscrevem, e para cujo escritório na Endereço, devem ser enviadas todas as intimações (CPC, artigo 106, inciso I), nos autos da AÇÃO TRABALHISTA proposta por Nome, vem apresentar sua DEFESA , com fulcro nos artigos 847 da CLT e 300 do CPC, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

PUBLICAÇÃO DE INTIMAÇÕES - PATRONO ESPECÍFICO - Desde já, a Reclamada requer sejam as publicações de intimação feitas exclusivamente em nome dos seus patronos, Nome 00.000 OAB/UFe Nome 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, conforme reiterada jurisprudência do STJ.

I - DOS FATOS

A reclamante foi contratada em 01/11/2019 pela Reclamada, ora peticionária, para exercer a função de representante de atendimento, estando seu contrato ativo.

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Requer a rescisão indireta do contrato por suposto descumprimento de obrigações contratuais por parte da reclamada.

Pugna pelo pagamento de comissões.

Por fim, a reclamante pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita e pagamento de honorários advocatícios.

Assim sendo, em que pesem os fatos narrados e levados a termo pela parte Reclamante, estes são inverídicos e não merecem prosperar.

II - PRELIMINAR

II.1. DA IMEDIATA SUSPENSÃO DO FEITO - DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICADA AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS (TR OU IPCA-E).

Em decisão proferida no dia 27/06/2020, nos autos da ADC/DF nº 58, o Ministro Gilmar Mendes deferiu liminar para suspender o julgamento de todos os processos que envolvam o tema alusivo ao índice de atualização monetária incidente sobre os créditos de natureza trabalhista , tendo em vista a discussão acerca da constitucionalidade dos artigos 879, § 7º, 899, § 4º, da CLT (com a redação dada pela Lei nº 13.467/17) e 39, caput , § 1º, da Lei 8.177/91, vejamos:

Ante o exposto, defiro o pedido formulado e determino, desde já, ad referendum do Pleno (art. , § 1º, da Lei 9.882 c/c art. 21 da Lei 9.868) a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91.

Assim, tendo em vista que a presente lide envolve a questão da correção monetária e que nas hipóteses de suspensão o entendimento da Suprema Corte, tem sido no sentido de conceder interpretação mais ampla, de modo a abranger inclusive demandas com aplicação de óbice processual à análise do mérito (Reclamação 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes; e Pet 7.755 MC/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes), pugna esta reclamada pela IMEDIATA SUSPENSÃO DO FEITO.

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III - MÉRITO

Data venia, não assiste razão alguma a reclamante, sendo suas alegações totalmente INVERÍDICAS e INFUNDADAS , conforme adiante se DEMONSTRARÁ e se COMPROVARÁ, devendo, por isso, serem JULGADOS TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente reclamatória trabalhista.

Desde já a Nomecontesta expressamente as alegações da inicial contrárias ao arrazoado desta defesa, as quais competirão aa reclamante comprovar, a teor do disposto nos artigos 818, da CLT e 412, parágrafo único do NNCPC.

III.1. DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO

A reclamante requer a rescisão indireta do contrato de trabalho por suposto descumprimento de obrigações contratuais por parte da reclamada.

Entretanto, não merecem guarida as alegações autorais.

III.1.1. DA JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS

Primeiramente, cumpre impugnar, para todos os fins de direito, a alegação de que a reclamante faz jus a qualquer espécie de horas extras, porquanto serem inverídicas as afirmativas trazidas na peça exordial, levando-se em consideração toda a documentação acostada aos autos, não havendo que se falar em existência de horas extras devidas à obreira.

Vale ressaltar ainda que todas as reuniões da empresa são realizadas dentro do horário de trabalho.

O controle da jornada é feito eletronicamente mediante "login" e " logout" , no sistema de teleatendimento, registrando se o funcionário está trabalhando ou não e o real horário de entrada e saída, bem como, dos intervalos para refeição e descanso, que ora se juntam.

A reclamante tem acesso ao mesmo sistema da Reclamada, bastando um click no item "NomePonto", onde é possível acompanhar a hora de "login" , o tempo "logado" , as pausas efetuadas, o total de tempo "logado" , a hora do "logout" .

Dessa forma, sem razão a reclamante, pois os cartões pontos, trazidos aos autos, refletem a correta jornada de

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trabalho, não existindo períodos aquém ou além do ali registrado, ficando demonstrado que a reclamante sequer laborou no horário alegado.

Ademais, como se pode ver pelos cartões de ponto trazidos à baila, a jornada de trabalho da reclamante, era de 06 horas, sendo que esta a estendeu em ocasiões esporádicas, quando lhe foram corretamente adimplidas as horas extras realizadas, conforme contracheques juntados.

É necessário salientar-se, inclusive, pela explanação teórica acima elaborada, que a reclamante não pode ser considerada como um funcionário ordinário, tendo em vista que de acordo com a CLT, determinadas categorias de trabalhadores, por força de lei ou convenção coletiva de trabalho, ou em decorrência das peculiaridades da atividade exercida, têm jornadas de trabalho diferenciadas da prevista pelo art. , inciso XIII da Constituição Federal.

Isso porque, conforme consta do contrato de trabalho da reclamante, bem como os cartões de ponto em anexo, o Obreira sempre prestou seus serviços em período condizente com a jornada de trabalho especial que é dedicada aos Operadores de Telemarketing de 6 (seis) horas por dia e 36 (trinta e seis) horas semanais.

Assim sendo, deve-se levar à baila de discussão a aplicabilidade do artigo 227 da CLT à figura do indivíduo que exerça a função de operador de telemarketing, posição esta majoritária na jurisprudência brasileira, que propugna a equiparação deste trabalhador com o indivíduo que labora como telefonista.

Ementa: RECURSO DE REVISTA - RECUPERADORA DE CRÉDITO - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 227 DA CLT - CONDIÇÕES DE TRABALHO ANÁLOGAS ÀS DE TELEFONISTA E ÀS DE OPERADORA DE TELEMARKETING. Com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 273 da SBDI-1 do TST, que obstava a aplicação analógica do art. 227 da CLT aos operadores de telemarketing, o

entendimento desta Corte evoluiu para admitir-se que, uma vez submetido às mesmas condições desgastantes do telefonista, o atendente de telemarketing, que labora utilizando como instrumento a comunicação telefônica, também tenha reduzida a duração da sua jornada, como forma de minorar a sua exposição a atividade reconhecidamente desgastante. A atividade de recuperadora de crédito, que se traduz numa atuação especializada de determinados operadores de telemarketing, voltada à comunicação telefônica com clientes tendo por objetivo a cobrança de dívidas, não se diferencia, em termos de exposição da saúde e do stress, da atividade do

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teleatendente. Razão por que o reconhecimento da jornada reduzida para o atendente de telemarketing abrange a extensão dessa condição mais benéfica à recuperadora de crédito, eis que identificada a mesma ratio da aplicação analógica do art. 227 da CLT . Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido . TST - RECURSO DE REVISTA RR 3993420125030023 399-34.2012.5.03.0023 (TST). Data de publicação: 21/06/2013

Nessa senda, tem-se que, de acordo com a NR17, a jornada de trabalho concernente aos operadores de telemarketing deve ser de seis (06) horas diárias, mais vinte (20) minutos de descanso, ou trinta e seis (36) horas semanais, sendo que o mesmo ainda tem direito a dois (02) intervalos de dez (10) minutos para descanso.

Tal norma regulamentadora, assim sendo, legisla a jornada laboral da classe de trabalhadores a qual pertence a autora da presente demanda, sendo público e notório o fato de que a mesma labora - efetivamente - um período de 5h:40min, não havendo o que se falar em hora extra.

Ressalte-se que todas as horas extras eventualmente prestadas foram devidamente quitadas, conforme consta nos recibos de pagamento.

Note-se pelos registros de ponto que não há qualquer marcação britânica ou que pudesse ser questionada, haja vista que corresponde à real jornada cumprida pela obreira.

Sendo assim, admitir tal alegação seria acreditar em uma inverdade absoluta.

Repita-se: toda a jornada de trabalho da autora foi devidamente anotada nos cartões, sendo que, como se pode verificar, a obreira não laborava em sobrejornada. Todavia, se alguma hora extra foi trabalhada, foi devidamente paga ou compensada com folga correspondente, conforme toda a documentação juntada pela reclamada.

Corroborando com o exposto, várias decisões do TRT da 3a Região explicitam claramente acerca da jornada de trabalho que se aplica à Obreira:

INTERVALO INTRAJORNADA. NR-17. A NR-17 determina que apenas as pausas dos atendentes de telemarketing devem ser consideradas como trabalho efetivo, não havendo igual previsão em relação ao intervalo para descanso e alimentação, razão pela qual prevalece o entendimento de que não é computado na jornada, conforme previsão expressa do §

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2o do art. 71 da CLT. (TRT da 3.a Região; Processo: 01274- 2012-099-03-00-4 RO; Data de Publicação: 06/09/2013; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Paulo Roberto de Castro; Revisor: Convocado Marcio Toledo Goncalves; Divulgação: -)

TELEATENDIMENTO - HORAS EXTRAS RELATIVAS ÀS PAUSAS INTRAJORNADA - INTERPRETAÇÃO DA NR-17, ANEXO II. A empregada que labora em centro de teleatendimento/telemarketing e usufrui de três pausas, sendo uma de vinte minutos e duas de dez minutos cada, não faz jus, só por esse fato, a horas extras. Embora o item 5.3 do Anexo II da NR-17 limite a seis horas o tempo de trabalho diário nessa atividade, incluindo nessa jornada as duas pausas de dez minutos, sem prejuízo da remuneração, também preceitua que essas pausas não prejudicam o direito ao intervalo obrigatório para repouso e alimentação previsto no § 1º do art. 71 da CLT, estipulando-o em vinte minutos (item 5.4.2). São dois, portanto, os institutos abordados pela Norma Regulamentadora: as duas pausas criadas para a atividade de teleatendimento (de dez minutos cada) e o intervalo obrigatório de que cuida o art. 71 da CLT (de vinte minutos). Apenas as primeiras, todavia, estão incluídas na jornada máxima de seis horas, pois a norma celetista excluiu do cômputo da jornada de trabalho o intervalo intrajornada. É fácil concluir, então, que nos dias em que a empregada cumpre o horário contratual de seis horas e vinte minutos ela não labora em sobrejornada, sendo indevidas as pretendidas horas extras. (TRT da 3.a Região; Processo: 02238-2012-113-03-00-0 RO; Data de Publicação: 12/06/2013; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Convocado Paulo Mauricio R. Pires; Revisor: Convocada Sabrina de Faria F.Leao; Divulgação: 11/06/2013. DEJT. Página 79)

Ademais, não há razão suficiente para se desacreditar nos cartões de pontos anexos. Os cartões de ponto ora colacionados correspondem à real jornada desempenhada pela autora, uma vez que este os anotava diariamente. Com isso sua veracidade é inconteste, conforme ensinamentos do respeitável SÉRGIO PINTO MARTINS:

Os cartões de ponto necessariamente não precisam estar assinados, pois tal requisito não está previsto em lei. Se estiverem assinados, presume-se que a jornada está correta, cabendo aa autora fazer prova convincente em sentido contrário.("in" Direito Processual do Trabalho, 17 a ed., Atlas, São Paulo, 2002, pág. 301) (Grifo nosso)

Veja-se, dos cartões de ponto, as respectivas discriminações relativas às horas extras eventualmente trabalhadas (de 50% ou de 100%, conforme o caso), às horas extras de eventuais não cumprimentos de intervalos de 15 minutos previstos na NR-17, com os reflexos inerentes a DSR.

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Assim, resta inconteste que quando a reclamante laborou em sobrejornada, a reclamada procedeu ao correto pagamento das horas extras acrescidas do adicional previsto em CCT da categoria.

Devidamente amparada por norma contratual e coletiva, é de se considerar válida a jornada praticada na empresa e devidamente registrada nos cartões de ponto da obreira, inexistindo qualquer obrigação de pagamento de horas extras.

Desta forma, deve ser desconsiderada a jornada de trabalho indicada na exordial, sendo que os horários consignados nos cartões de ponto representam a real jornada de trabalho da obreira.

A empresa ora peticionária somente cumpriu o esposado no comando normativo específico para a categoria de trabalhadores diferenciados a qual faz parte a autora da demanda, sendo tal fato comprovado pela transcrição da letra da lei. In verbis:

5.3. O tempo de trabalho em efetiva atividade de teleatendimento/telemarketing é de, no máximo, 06 (seis) horas diárias, nele incluídas as pausas, sem prejuízo da remuneração.

Adite-se que, ao contrário do que levianamente afirma a autora, as horas extras, apesar de não habituais, eram sempre pagas quando incorridas, pelo que deve a autora ser condenada ao dobro do que cobra indevidamente, ao teor do art. 940 do Código Civil, aplicável, ao caso presente, nos termos do parágrafo único do art. da CLT.

Ademais, caso exista alguma hora extra a ser paga aa autora, deverá esta demonstrar, com base nos documentos em anexo, as diferenças que entende serem devidas, sob pena de sua pretensão cair no vazio, nos termos do artigo 818, da CLT.

Ad argumentandum tantum , ressalte-se que em caso de condenação em alguma hora extra, esta não poderá abranger todo o contrato de trabalho, pois dever-se-á, in casu, levar em consideração os períodos em que não houve prestação de serviços por motivo de feriados e faltas injustificadas, conforme provam os documentos anexos, e, em especial, os controles de jornada. É o que se espera e requer.

Improcedem, pois, os pedidos no aspecto.

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Resta evidente que, inexistido as verbas a título de horas extras, inexistirão seus reflexos e incidências, visto que o acessório segue a sorte do principal.

III.1.2. DO INTERVALO DE UMA HORA PELA REALIZAÇÃO DE TRABALHO EM SOBREJORNADA - ART. 71 DA CLT.

Conforme se analisa dos cartões de ponto da reclamante, a jornada que afirma ter cumprido na exordial não é a que está colocada nos cartões de ponto.

Na realidade, nesse período, sua jornada de trabalho foi variável, havendo cumprimento de horas extras, que conforme demonstrativo de pagamento em anexo, já foram devidamente pagas pela Reclamada, inclusive com acréscimo de 50% e 100%. No entanto, a jornada de trabalho da reclamante continuou sendo de 6 horas por dia e 36 horas semanais, havendo o cumprimento de horas extras em alguns dias e extrapolação das 6 horas diárias.

É certo que a reclamante não trouxe à baila nenhuma prova de seu labor extra e, conforme estipulam os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, é ônus da reclamante provar o alegado ou diferenças. Dessa forma, restam incabíveis tais pedidos feitos pela reclamante.

Em relação ao intervalo requerido pela reclamante, durante todo o período laborado lhe foi concedido o intervalo devido de 20 minutos mais dois intervalos de 10 minutos para descanso e alimentação, conforme versa a NR17, já que sua jornada de trabalho continuou sendo de 36 horas semanais e 6 horas diárias, não havendo que se falar sobre a incidência de um horário para alimentação e descanso de no mínimo uma (01) hora, tendo em vista os termos do artigo 71 da CLT, na medida em que, no caso em comento, a aplicação a NR17 se efetiva de maneira complementar e legítima à situação jurídica em pauta.

O período de intervalo intrajornada se avalia de acordo com a jornada de trabalho contratado. Ora, se o trabalhador foi contratado para laborar seis horas por dia, faz jus a um intervalo de 15 minutos, como preceitua o diploma celetista, não havendo que se falar na concessão de intervalo de uma hora, ainda que exista a realização de horas extras.

Se assim considerarmos, não haveria a incidência de horas extras, pois já se estaria remunerando-as quando do pagamento do intervalo intrajornada. Caso contrário, estar-se-ia diante de manifesto bis in idem .

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Lado outro, observando-se atentamente as folhas de ponto, não se verifica habitualidade suficiente para que haja a concessão do intervalo intrajornada de uma hora pelo sobrelabor realizado.

Neste sentido, veja-se o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: JORNADA DE SEIS HORAS -INTERVALO INTRAJORNADA.

"A duração do intervalo intrajornada para repouso e alimentação é determinada pela jornada legal ou contratual do empregado, independentemente da prestação de horas extras", o que significa dizer que em jornada de 6 horas, o intervalo será sempre de 15 minutos. Eventuais horas extras não captam o entendimento da Orientação Jurisprudencial 380 da I Seção de Dissídios Individuais do E. Tribunal Superior do Trabalho. (TRT da 3.a Região; Processo: 00398-2010-146-03-00-3 RO; Data de Publicação: 04/02/2011; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Antonio Fernando Guimaraes; Revisor: Maria Lucia Cardoso Magalhaes; Divulgação: -)

JORNADA DE SEIS HORAS. EXTRAS HABITUAIS. INTERVALO A SER CONCEDIDO. O empregado que, embora formalmente contratado para trabalhar seis horas por dia, trabalha continuamente, ou seja, de forma habitual, além desse limite tem direito a intervalo para repouso ou alimentação de no mínimo uma hora (art. 71,"caput", da CLT). "Contrario sensu", não o tem aquele cujo excesso se verifique apenas eventual ou circunstancialmente. Este, aliás, é o comando da Orientação Jurisprudencial nº 380 do C. TST: "INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, CAPUT E § 4º, DA CLT. Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4, da CLT". Não fosse assim, chegar-se-ia à irrazoável hipótese de, por exemplo, no caso de esporádica necessidade de serviço por apenas mais trinta minutos ao final de seis horas, o trabalhador só poder vir a prestá-lo após parar por uma hora. Ao próprio empregado, evidentemente, não interessa tal situação. No caso dos autos a jornada regular era de seis horas, havendo esporádicos e mínimos excessos, de modo a afastar o pedido de pagamento como extra do período de 1h de descanso não usufruído. Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento, no particular. (TRT-PR-02845-2010-014-09- 00-3-ACO-05337-2012 - 1A. TURMA. Relator: JANETE DO AMARANTE. Publicado no DEJT em 10-02-2012. TRT 9a Região).

Tendo sido concedido o intervalo a que a reclamante faz jus, não há que se falar na aplicação da Súmula 437 do TST no caso em comento.

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Ad argumentandum, o § 4º do artigo 71 da CLT preceitua que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Sendo assim, na remota hipótese de reconhecimento do pedida autoraal, deverão ser concedidas as horas extras apenas pelo período remanescente e supostamente não usufruído, nos termos da lei.

Improcedem, pois, os pedidos no aspecto.

III.1.3. DO CORRETO PAGAMENTO DAS COMISSÕES

A reclamante alega que fora prometido, no momento da contratação, que lhe seria pago comissões, mas que a reclamada não tinha controle algum das comissões prestadas, de forma que requer o pagamento das comissões.

Ocorre que, conforme contrato de trabalho anexo, nunca foi pactuado entre a Reclamada e a Reclamante o pagamento habitual de parcelas variáveis, MUITO MENOS NO IMPORTE DE R$ 00.000,00.

Os valores pagos a título de parcelas variáveis estão condicionados à realização de metas coletivas, que não foram atingidas pela autora.

O art. 457 consolidado ainda estabelece que comissões, entendidas de maneira análoga às parcelas variáveis, somente integram a remuneração caso sejam estas ajustadas e habituais.

Como se pode verificar nos comprovantes de pagamento da reclamante, a mesma não recebeu parcelas variáveis, pois não atingiu as metas necessárias. Assim, como as comissões não eram pagas habitualmente, não há que se falar em direito à integração ao salário.

As parcelas variáveis têm um caráter incentivo e premiativo, posto que somente teria direito à sua percepção aquele que cumprisse as metas de trabalho/ligações/produtividade, bem como, não tivesse nenhuma falta no mês respectivo. O que nem sempre era o caso da reclamante. Por isso a variação no seu pagamento.

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EMENTA: I. NATUREZA DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - Revendo posição anterior apos reflexões voto no sentido de que, a palavra gratificação, etimologicamente, tem origem latina e significa "dar graça", "mostrar-se reconhecido". Na acepção jurídica, a gratificação, refere-se ao pagamento efetuado pelo empregador ao empregado, sem estar obrigado por lei, ou seja, por mera liberalidade. Portanto, a verdadeira gratificação, manifestação livre do empregador, não possui efeito integrativo. Entretanto, se a liberalidade passa a ser habitual cria para o trabalhador uma expectativa de ganho, tornando-se, para o empregador, uma obrigação passando a incorporar a remuneração do empregado. A gratificação semestral ajustada, inobstante não obedecer à periodicidade mensal é autêntico salário, vez que foi paga em decorrência de previsão no Regulamento de Pessoal, artigo 56 - ajuste expresso - que não estava vinculado à obtenção de lucro, sendo parcela diversa do PLR. Tendo como finalidade recompensar o empregado, as gratificações ajustadas são parcelas salariais. II. BANCÁRIO - SÁBADO - DISPOSIÇÃO COLETIVA - SÚMULA 113, TST - REFLEXOS - BIS IN IDEM - O art. , XV, CF-88 ou a Lei 605/49 apenas estabelece a obrigatoriedade de um descanso remunerado mensal e que este, preferentemente, recaia no domingo. A Súmula 113 do TST apenas interpreta o art. 224, caput, CLT, esclarecendo que, em regra, o sábado bancário é dia útil não trabalhado. Devido reflexos em sábado, diante de previsão normativa. As horas extras são apuradas com base no valor do salário/hora, multiplicada pelo número de horas extraordinárias efetivamente trabalhadas, vale dizer, sem inserir o DSR. Daí serem devidos os reflexos sobre este título. Também há repercussões da parte majorada do dsr, pelos reflexos referidos, nos demais títulos. Não há bis in idem, porque somente a quantia que se acrescenta ao valor do descanso semanal, em virtude da repercussão das horas extras, é que integrará a base de cálculo dos demais títulos, cuja base de apuração é o salário em sentido lato. Do contrário, a verba a receber o reflexo ficaria com valor inferior ao de sua base de cálculo, situação inadmissível e não prevista na Lei 605/49. III. VENDAS DE PAPÉIS - DO EMPREGADOR E/OU GRUPO ECONÔMICO - a venda de produtos do empregador e/ou do grupo econômico, por força do contrato de trabalho, gera enriquecimento para o empregador e comissões para o empregado, portanto, autoriza o reconhecimento de sua natureza salarial - art. 457, parágrafo 1º, da CLT. Nesse sentido a doutrina e jurisprudência majoritárias - Súmula 93 do C. TST. A habitualidade impõe mesmo a sua integração nas verbas contratuais e rescisórias. IV. PRÊMIO - É assente o entendimento de que o prêmio sobre metas a serem atingidas tem natureza salarial, caracterizando-se como parcela da remuneração e, por conta disso, sofreu repercussão o depósito do FGTS do referido mês, consoante alegação da autora. Não obstante tal afirmativa fato é que, sua efetiva integração à remuneração não dispensa a habitualidade. Portanto, o pagamento único dessa vantagem não enseja a integração. Mantenho. (RO, DJ: 16/06/2009, REL.(A): IVANI CONTINI BRAMANTE, REV.(A): WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA,

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AC.: (00)00000-0000, PROC.: 00585-2006-077-02-00-6, 2007, 4aT, DP: 03/07/2009) Grifo nosso.

Sabedora de tal fato, a reclamante litiga de má- fé, nos termos do artigo 80 do CPC, devendo ser condenada a pagar a multa prevista no artigo 81 do mesmo código.

Inexistindo parcela salarial incontroversa, incabível a pretensão de recebimento de comissões e diferenças, devendo ser julgados improcedentes os pedidos contidos na inicial, sendo impugnados, pois não correspondem à realidade fática.

III.2. DA IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA RESCISÃO INDIRETA

Não merecem relevo as alegações da reclamante, que não se desincumbiu de seu ônus probatório, conforme determinam os artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I do Código de Processo Civil.

No que tange ao atraso no pagamento de salários e vale transportes, não merece prosperar. Os referidos valores sempre foram realizados em tempo e modo.

Vale ressaltar que desde março de 2020 o vale transporte tem sido pago em dinheiro, junto com o salário da autora, conforme contracheques em anexo.

Quanto aos depósitos de FGTS perante sua conta vinculada junto a CEF, conforme comprovante anexo, todas as parcelas estão devidamente quitadas.

Ademais, o repasse ao INSS dos valores previdenciários sempre foi realizado corretamente.

É necessário consignar, ainda, as sábias palavras trazidas pelo Juiz Ricardo Marcelo Silva, titular da 24a Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a respeito de como vem sendo tratada o instituto da rescisão indireta:

O Direito do Trabalho, enquanto ramo autônomo da ciência do Direito padece de grave enfermidade. A patologia é evidente. Está na UTI. A razão de ser do Direito do Trabalho, a seiva que lhe mantém vivo é o contrato de trabalho. Mercê dele a maioria esmagadora da humanidade sobrevive. Vende sua força de trabalho, regulada pelo contrato de trabalho, para ganhar o dinheiro necessário à aquisição dos bens e alimentos fundamentais à vida.

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Vai daí que conflita com esta necessidade vital básica os reiterados pedidos de rescisão indireta com os quais estamos lidando nos dias que correm. Aqui no Foro Trabalhista de Belo Horizonte, o que devia ser a exceção da exceção da exceção, ou seja, o pedido de rescisão indireta, hoje virou a regra da regra. De cada 10 demandas novas, cerca de 8 trazem o pedido de rescisão indireta.

Como o diagnóstico é sempre etiológico provável, já que não nos é permitido conhecer a essência dos fenômenos, olhando estes dados, a conclusão a que chego é a de que a patologia se instalou ferozmente. Não sei o que virá depois.

Suponho, até mesmo pelos fundamentos acima lançados, que este fenômeno não saiu da cabeça do trabalhador. E aí é que a coisa pega, porque, nós, os operadores do direito, temos o dever de cultivar a sua saúde e não estimular a sua doença. (Autos nº 0000165-78.2014.503.0024. Juiz Ricardo Marcelo Silva. 24a Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Sentença prolatada em 01/08/2014)

Nota-se, portanto, que qualquer hipótese "virou motivo" para requerer a mais grave penalidade ao empregador prevista na CLT. A recorrente não deseja, aqui, que seja tolhido o direito do empregado de acessar ao Judiciário para ver protegidos os seus direitos, incluindo-se o pleito pela rescisão oblíqua. No entanto, a banalização do instituto é preocupante, não sendo crível, com todo o respeito, que 80% das demandas ajuizadas versem sobre a rescisão indireta.

É que, o Diploma Trabalhista brasileiro prevê, expressamente, as situações nas quais se pode requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho, não sendo possível realizar interpretação extensiva, visto que se trata de penalidade imputada à empregadora, nos termos de seu artigo 483, in verbis :

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) Forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) Correr perigo manifesto de mal considerável;

d) Não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peca ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários;

Analisando detidamente o dispositivo legal em comento, não é possível vislumbrar a adequação do caso em testilha

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a nenhuma das hipóteses legais, razão pela qual incabível a rescisão indireta.

Inexiste, portanto, prática de falta grave por parte desta defendente em detrimento à Reclamante a fim de motivar a rescisão indireta da mesma, visto que todas as obrigações contratuais foram cumpridas e sequer houve excessos nas exigências das obrigações pactuadas, o que desconfigura de legitimidade e legalidade a pretensão da reclamante à elaborar tal pedido esdrúxulo.

Conforme dito supra, as condições do contrato de trabalho que não ofendam a lei são pactuadas entre as partes, sendo o Direito do Trabalho ramo do direito privado, conferindo ao contrato de trabalho a aplicação dos princípios da força obrigatória dos contratos e da autonomia da vontade, ou seja, o contrato validamente estipulado é lei entre as partes (pacta sunt servanda) e permite aos contratantes a liberdade de contratar ou não, escolher o outro contratante e, ainda, fixar o conteúdo do contrato.

A legislação trabalhista confere, às partes, a liberalidade de destratar o contrato de trabalho a qualquer tempo, assim como fez a reclamante, sem a exigência de justo motivo, desde que arque com os ônus impostos, visando proteger àquela parte que resta surpreendida com o término inesperado do contrato. Desse modo, percebendo a reclamante, incompatibilidades entre o contrato de trabalho firmado e suas vontades, está livre para romper o trato, assim como fez, mas não pode pretender perceber indenizações e ônus associados ao descumprimento contratual do empregador, sendo que a Nomehonra todas as suas obrigações.

Cumpre asseverar, ainda, que a conduta praticada pela Reclamada não se revela como nenhum ato ilícito ou que seja capaz de se enquadrar nas hipóteses de rescisão indireta do artigo 483 da CLT.

Desta feita, restando incomprovados os fatos alegados pela reclamante, bem como inexoravelmente comprovado que, ainda que sejam verídicas tais alegações, estas não se enquadram nas hipóteses legais do artigo 483 da CLT, para o pleito requerido, requer que seja julgado improcedente o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho.

Além disso, sendo improcedente a pretensãa autoraal, requer a Reclamada que a reclamante seja declarada demissionária.

III.3. DAS VERBAS RESCISÓRIAS

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A reclamante, tendo em vista o infundado pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho, pugna, ainda, pelas verbas rescisórias oriundas do alegado.

Não assiste razão aa reclamante, uma vez que, conforme supra explanado, não há respaldo para o pedido de rescisão indireta formulado, pois não houve cometimento de nenhuma falta grave por parte da ora contestante, pelo que não há que se falar na percepção de saldo de salário, aviso prévio, 13º salário proporcional, férias simples e proporcionais acrescidas do terço constitucional, FGTS acrescido de multa de 40% (quarenta por cento), multa do artigo 467 da CLT, bem como entrega das guias CD/SD (ou indenização substitutiva) e chave de conectividade.

Desta feita, requer que sejam julgados improcedentes os pedidos de percepção de saldo de salário, aviso prévio, 13º salário proporcional, férias simples e proporcionais acrescidas do terço constitucional, FGTS acrescido de multa de 40% (quarenta por cento), multa do artigo 467 da CLT, bem como entrega das guias CD/SD (ou indenização substitutiva) e chave de conectividade e baixa da CTPS com projeção do aviso prévio, vez que tais pedidos restaram infundados face a inexistência de rescisão indireta, devendo ser a reclamante declarada demissionária.

III.4. DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO DESEMPREGO

Conforme já exposto no tópico acima, haja vista a inexistência de rescisão contratual, bem como a impossibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho, deve ser julgado improcedente o pedido de liberação das guias CD/SD ou o pagamento de indenização substitutiva do Seguro Desemprego.

III.5. DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Nos termos esposados pela lei 5.584/1970, mais especificamente consubstanciado em seus arts. 14 a 16, na Justiça do Trabalho, somente a assistência judiciária prestada pelo respectivo sindicato representante da categoria a que pertence o trabalhador necessitado possui o condão de ensejar o direito à percepção de honorários advocatícios.

Frise-se, ainda, que o percentual dos honorários não pode exceder a 15%, bem como é tido como conditiosinequa non que a reclamante seja, concomitantemente à assistência jurídica fornecida à sua pessoa, beneficiário da justiça gratuita.

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Ademais, segundo a doutrina e a jurisprudência dominante, os honorários de advogado somente são devidos no processo do trabalho quando, além de preenchidos os requisitos da Lei 5584/70, houver o respeito aos requisitos esposados na súmula 219 e 329 do TST. In verbis:

TST Enunciado nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 - Incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SBDI-2 - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

Justiça do Trabalho - Condenação em Honorários Advocatícios I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

II - E incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 27 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000).

ST Enunciado nº 329 - Res. 21/1993, DJ 21.12.1993 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Justiça do Trabalho - Condenação em Honorários Advocatícios Mesmo após a promulgação da Constituição da Republica de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Portanto, lastreado nos requisitos esposados nos comandos normativos supracitados, afere-se que a parte reclamante em comento não preenche os requisitos imprescindíveis para a concessão do instituto jurídico dos honorários advocatícios sucumbenciais no direito processual do trabalho, o que deixa sem embasamento legal sua pretensão, devendo ser julgada improcedente esta pretensão.

III.7. DA NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

À Justiça Especializada do Trabalho foi concedida a competência de solucionar os conflitos no âmbito trabalhista. Ocorre, entretanto, que para utilizar-se da jurisdição como forma de solução de conflitos, as partes envolvidas devem custear o processo em todas as fases.

Nas palavras de Sergio Pinto Martins está esposado o entendimento de que as custas seriam despesas processuais que o

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jurisdicionado paga para postular em juízo, bem como para garantir o devido trâmite processual, em razão dos serviços prestados pelo Estado.

Neste ínterim, cumpre dizer que, consoante o art. 790, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, é facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Além disso, o mesmo dispositivo determina que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Assim sendo, por simples análise das condições expostas, que são imprescindíveis para obtenção da gratuidade jurídica, constantes no supracitado artigo da CLT, afere-se que a pare reclamante não possui prova que lastreie o preenchimento de nenhum destes, o que não legitima a concessão do dito benefício processual à sua pessoa.

Além disso, ainda que seja concedido o benefício, caso haja a necessidade de realização de perícia técnica, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia. Sendo assim, a reclamante deverá ser condenado ao pagamento dos honorários periciais, se for o caso.

Imperioso arguir, ainda, o recente entendimento sumular que trata da assistência judiciária para se adequar às mudanças advindas do artigo 105 do Código de Processo Civil, bem como àquelas trazidas pela Reforma Trabalhista.

Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

A procuração geral, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, deve habilitar o advogado a firmar compromisso e assinar declaração de

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hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica, se for o caso.

Desta forma, caso o procurador da reclamante tenha firmado a declaração de hipossuficiência econômica em nome da parte sem que tenha poderes para tal, impõe-se a não concessão dos benefícios da justiça gratuita ao postulante também pode este motivo.

III.8. DOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

A reclamante, ainda pugna que seja a Reclamada condenada a pagar todos os recolhimentos previdenciários pertinentes ao cargo da reclamante.

Contudo, vem a Reclamada informar que já realizou o recolhimento de todas as parcelas devendo ser indeferidos o pedido da reclamante.

III.9. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

A Reclamada anexa, junto com sua defesa, os recibos de pagamento de salário e contrato, bem como outros documentos pertinentes para a elucidação da total improcedência da presente reclamatória, não havendo se falar em aplicação da penalidade dos artigos 396 e 400 do NCPC.

Em obediência ao artigo 830, da CLT, os procuradores da Ré declaram que todos os documentos em cópia anexos à presente defesa são autênticos, inclusive atos constitutivos e instrumento de Procuração.

III.10. DA COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO

Requer a Ré, desde já, que em caso de absurda condenação, o que não espera nem crê, sejam compensados e deduzidos os valores pagos à idêntico título.

III.11. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Cumpre realçar que a presente ação nada mais é que uma das muitas aventuras com que Reclamantes abalançam-se a tentar inutilmente, sob o pálio da Justiço obreiro, receber aquilo a que não tem direito, dando desnecessário trabalho a todos e, o que é pior, alimentando pleitos sem fundamento fático e jurídico, obrigando as Secretarias a uma injustificável perda de tempo e

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acúmulo de serviço. Portanto, requer esta Contestante seja considerada a reclamante litigante de má-fé, com as consequências previstas em Lei.

Em que pesem infundados argumentos da reclamante, os termos relatados na inicial, não merecem acolhimento, visto que o mesmo tenta incumbir a esta Contestante uma obrigação que não lhe incumbe.

Ora, outra decisão que não a improcedência total dos pedidos, resultaria em flagrante enriquecimento ilícito em desfavor da Reclamada.

Destarte, pede a Ré que a reclamante seja condenado em litigância de má-fé e compelido ao pagamento do valor de 20% sobre o valor da causa, conforme art. 81 do NCPC.

III.12. DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Na oportunidade, e no caso de uma eventual condenação ad cautelam , pede à defendente que os juros de mora sejam contados apenas a partir da data do ajuizamento da ação, como prescrito em Lei, e a correção monetária seja calculada da forma determinada no artigo 39 da Lei 8.177/91, isto é, a partir do o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, já que é este o prazo previsto pelo Art. 459 da CLT para o pagamento das parcelas salariais.

III.13. DA APURAÇÃO DO INSS COTA EMPRESA - DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO - LEI Nº 12.546 DE 2011.

No que se refere às empresas beneficiárias do regime de "desoneração de folha" criado pela Lei nº 12.546/2011, deverão ser avaliados os recolhimentos previdenciários realizados em reclamações trabalhistas sobre fatos ocorridos a partir de 2011, quando a contribuição passou incidir sobre a receita bruta.

Ou seja, em reclamações trabalhistas em que o período demandado seja posterior a 2011, o empregador sujeito à sistemática da CPRB está dispensado do pagamento da cota patronal da contribuição previdenciária incidente sobre a liquidação de condenação ou de acordo, cabendo a sua recuperação em casos de recolhimento indevido.

O assunto, inclusive, é regulamentado administrativamente pela RFB por via do Parecer Normativo COSIT nº 25/2013.

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Tendo em vista que a Reclamada se enquadra na categoria que tem o Amparo da Lei da Desoneração da folha de pagamento e, portanto, já contribui para o INSS, conforme Lei nº 12.546 de 2011, não há que se falar em recolhimentos previdenciários.

III - DOS PEDIDOS

Ex positis, requer, a Reclamada, que se digne V. Exa. julgar IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados pela reclamante, conforme as razões de fato e de direito acima aduzidas.

Protesta por todos os meios de prova em direito permitidos, inclusive DEPOIMENTO PESSOAL da reclamante, sob pena de confesso, prova TESTEMUNHAL e prova DOCUMENTAL, o que desde já se requer.

Belo Horizonte, 5 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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