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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.15.0151

Petição - Ação Incorporação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 3a VARA DO TRABALHO DE ARARAQUARA - 15a REGIÃO.

Processo n.º: 0000000-00.0000.0.00.0000

FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP , CNPJ nº 00.000.000/0000-00, entidade instituída pela Lei n.º 185 de 12 de dezembro de 1973, modificada pela Lei n.º 985 de 26 de abril de 1976, com sede na EndereçoCEP 00000-000, por sua Advogada Pública 1 infra-assinada, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move, vem, com o devido acato e respeito, à presença de Vossa Excelência, oferecer sua

CONTESTAÇÃO

pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor:

1 SÚMULA 436 - TST: "REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBDI-I e inserção do item II à redação) - Endereçoe 27.09.2012

I - A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação.

II - Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.."

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PRELIMINARES/PREJUDICIAIS DE MÉRITO

DA COMPENSAÇÃO

Argúi a Reclamada a compensação de todo e qualquer valor referente aos pedidos constantes na exordial e que eventualmente venham a ser deferidos por este DD. Juízo.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Argúi a Reclamada a prescrição qüinqüenal prevista no artigo 7 o , inciso XXIX, da Constituição Federal, e artigo 11, inciso I, da CLT, a ser reconhecida sobre os pleiteados direitos do Reclamante.

DA DISPENSA DA JUNTADA DE MANDATO JUDICIAL

Importa anotar que se trata de fundação pública estadual, em que os advogados atuantes foram submetidos a certame público, portanto, abarcada pela dispensa do instrumento de mandato judicial, nos termos da súmula 436 do C.T.S.T. e artigo da Lei 9469/97.

MÉRITO

DO CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante foi admitido em 23/04/2003, através de concurso público para o cargo de Agente de Proteção (nomenclatura alterada para Agente de Apoio Técnico I, em 01/06/2002 conforme PCCS).

Em 05/04/2004, através da Portaria Administrativa nº 244/2004, foi DESIGNADO para exercer, em comissão e nos termos dos Artigos 450 e

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468 - parágrafo único, da CLT, as funções de Coordenador de Equipe, na UI/UIP Araraquara.

Em 01/06/2006, no processo de Reclassificação de Cargos e Salários, manteve a nomenclatura do cargo inalterada, conforme PCCS.

Em 20/02/2008, a Portaria Administrativa nº 124/2008, REVOGOU a Portaria Administrativa nº 244/2004, que havia designado o Reclamante para exercer, em comissão, as de funções de Coordenador de Equipe, na UI/UIP Araraquara e o DESIGNOU para exercer, em comissão e nos termos dos Artigos 450 e

468 - parágrafo único, da CLT, as funções de Diretor na Unidade de Semiliberdade Araraquara.

Em 06/10/2009, o Exmo. Governador do Estado de São Paulo, através do Decreto nº 54873, fixa o Quadro de Pessoal da Fundação, regulamentando a alteração solicitada pela mesma quanto à mudança da nomenclatura do cargo de Agente de Apoio Técnico e Agente de Segurança para Agente de Apoio Socioeducativo.

Em 06/04/2010, através da Portaria Administrativa nº 394/2010, foi DESIGNADO para exercer, cumulativamente, a Direção da UI/UIP Araraquara.

Em 21/05/2010, através da Portaria Administrativa nº 551-A/2010, foram REVOGADAS as Portarias Administrativas nº 124/2008 e 394/2010, que haviam designado o Reclamante para responder, cumulativamente, as funções de Diretor da Unidade de Semiliberdade Araraquara e Direção da UI/UIP Araraquara.

Em 24/05/2010, através da Portaria Administrativa nº 558-A/2010, foi DESIGNADO para exercer, em comissão e nos termos dos Artigos 450 e

468 - parágrafo único, da CLT, as funções de Diretor de Unidade, na UI/UIP Araraquara.

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Em 01/03/2013, teve a nomenclatura do cargo de Agente de Apoio Socioeducativo alterada para Agente de Apoio Socioeducativo I, decorrente de Reclassificação de Cargos e Salários, conforme PCCS, e para Agente de Apoio Socioeducativo II por Mérito Evolução de Classe.

Em 25/02/2021, através da Portaria Administrativa nº 295/2021, foi REVOGADA a Portaria Administrativa nº 558-A/2010, datada de 24/05/2010, que designou para exercer em comissão as de funções de Diretor de Unidade III, no CASA Araraquara.

DA INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - IMPOSSIBILIDADE

Pleiteia o Reclamante a incorporação do equivalente a 10/10 (dez décimos) da verba paga a título de gratificação de função, alegando ter permanecido em cargo comissionado por mais de 10 anos.

Pois bem, o Reclamante fundamenta o seu pedido na aplicabilidade do art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo.

Ressaltamos que referido diploma legal foi expressamente REVOGADO pela EC 49/2020.

Contudo, o referido artigo dispunha:

O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez". (grifamos).

Por outro lado, em que pese o argumento do reclamante, é fato inconteste que sua contratação se deu pelo regime celetista, razão pela qual não

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pode ser confundido com os servidores contratados pelo regime estatutário, uma vez que estes são os chamados" servidores públicos ", enquanto aqueles são os denominados" empregados públicos ".

Salientamos que o dispositivo bandeirante acima supracitado não tem aplicação aos servidores da Reclamada pelos motivos elencados abaixo.

Primeiramente, verifica-se que o art. 133 da Constituição do Estado de São Paulo estava inserido no Capítulo II do r. Código, que trata sobre os"Servidores Públicos do Estado", assim não podemos confundir o termo"servidor público"com o termo"empregado público".

Cumpre-nos assim analisar a abrangência do conceito de" servidor público "para então sabermos a quem se destina o direito previsto.

Para tal mister, oportuno evocarmos as lições da doutrina.

No conceito de Hely Lopes Meirelles, temos que:

"Agentes administrativos são aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da entidade estatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação, excepcionalmente por contrato de trabalho ou credenciamento.

(...)

Como já vimos, os servidores públicos constituem subespécie dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções a título de emprego e com retribuição pecuniária"(Direito Administrativo Brasileiro - 23a Edição - Malheiros Editores)".

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Já o jurista Diógenes Gasparini esclarece-nos:

"Depreende-se do disposto, notadamente nos arts. 37 a 41 da Constituição Federal, que existe uma gama de pessoas físicas que se ligam, sob um regime de dependência à Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional pública, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e perene para lhes prestar serviços. São os servidores públicos. Celso Antônio Bandeira de Mello (Regime Constitucional, cit., p.9) define-os como todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob o vínculo de dependência.

Como espécie do gênero servidor público, os servidores públicos civis guardam as mesmas características que qualificam o gênero e as que os distinguem dos servidores governamentais: a natureza pública das entidades a que se vinculam ou, como prescreve o art. 39 da Lei Maior, da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Assim, com toda razão, Celso Antônio Bandeira de Mello (Regime Constitucional, cit. P.80) assevera: Em suma: servidores públicos civis são os servidores das pessoas jurídicas de direito público". Podem ser definidos como os que se ligam sob um regime de dependência, à Administração Pública direta, às autarquias e às fundações públicas, mediante um vínculo de natureza institucional para lhes prestar trabalho de natureza profissional e perene". (Direito Administrativo - 2a Edição, Editora Saraiva).

Verificamos, portanto, que a doutrina se direciona no sentido de reconhecer os empregados públicos (aqueles contratados sob o regime da CLT), como sendo espécie pertencente ao gênero servidor público.

Trata-se, inequivocamente, do caso da Fundação CASA/SP, ora reclamada. Seus servidores são contratados mediante concurso público para, por meio de vínculo celetista de emprego, ocupar um dos cargos previstos em seu quadro funcional.

São, portanto, na correta definição terminológica, empregados públicos, espécie do gênero servidor público civil.

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Sendo assim, não há que se falar em incorporação de gratificação de função nos termos da Constituição Estadual, simplesmente porque tal incorporação está abrangida somente para os servidores públicos (estatutários), e não para os empregados públicos (celetistas), motivo pelo qual deve ser julgado improcedente o pedido.

Não bastasse isso, a Lei Estadual nº 924 de 16 de agosto de 2002, invocada pelo Reclamante para embasar o pedido de incorporação de gratificação de função não é aplicável aos empregados desta Instituição, haja vista o regime adotado pela Fundação CASA ser o celetista.

O artigo 1º, da Lei no. 924, de 16 de agosto de 2002 estabelece:

" O servidor com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos". (grifamos)

Corroborando o acima exposto, temos ainda a existência de vedação legal trazida no § 2º da Lei 924/02, abaixo transcrita:

Artigo 2º - As despesas decorrentes desta lei complementar correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, consignadas no orçamento vigente .

Assim, verificamos a existência de vedação legal no parágrafo supracitado, pois no orçamento da reclamada não existe verba destinada ao pagamento deste benefício que é inerente a funcionário público .

Por outro lado, cumpre ressaltar o que dispôs a"reforma trabalhista", Lei 13.467/17:

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Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

§ 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2º A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente , que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Desta forma, é incontroverso que o exercício de função em comissão é de livre nomeação e livre exoneração, não configura alteração unilateral do contrato de trabalho.

Nesse sentido:

"Não constitui qualquer ilicitude o ato da empresa consistente na reversão do empregado a seu cargo efetivo, com a supressão da comissão inerente ao cargo comissionado antes exercido, ainda que o exercício ocorra por longos anos. Revista conhecida e provida. TST, RR 2140/85, 2a T. DJU 21/2/86, pág. 1.799 ". (grifamos).

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Ressalte-se, ainda, que o ato de comissionamento e descomissionamento de servidores é discricionário a ser praticado pelo administrador em razão de conveniência e oportunidade da Administração.

Desse modo, não socorre ao Reclamante a invocação dos Princípios da Proteção Salarial e Irredutibilidade Salarial.

Portanto, tal pleito deve ser julgado improcedente, conforme preceitua o artigo 468, § 2º, da CLT .

Ademais, a Fundação CASA tem regras específicas para incorporação da verba de gratificação de função. Estamos falando do Plano de Carreira, Cargos e Salários de 2006 (PCCS/06) e do atual Plano de Cargos e Salários de 2013 (PCCS/2013).

Nobre Magistrado (a), vejamos o que previa o Plano de Cargos e Salários de 2006 , devidamente aplicado a todos os empregados da Reclamada:

Art. 31 - Ao retornar ao cargo, o servidor será submetido ao enquadramento, para que as vantagens resultantes da Evolução Salarial no período que ocupou função de confiança sejam calculadas com base nos padrões do cargo efetivo.

§ 1º. - O servidor efetivo que deixar cargo comissionado, onde tenha permanecido por período superior a 3 (três) anos, ao retornar ao cargo de origem, fará jus a uma Gratificação de Função Incorporada - GFI.

§ 2º. - O valor da GFI será igual a tantos décimos da última Gratificação de função percebida, tantos quantos forem os períodos de 3 (três) anos em que

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tenha permanecido no exercício de cargos comissionados, até um máximo de 3 (três) décimos .

Em relação ao atual Plano de Cargos e Salário de 2013 , vejamos o que é previsto sobre a incorporação de função comissionada:

Artigo 27 - Ao empregado abrangido pelo Artigo 12 na data de entrada em vigor do presente Plano, será garantida uma Gratificação de Função Incorporada - GFI, caso já perceba tal vantagem pecuniária, ou quando retornar ao seu cargo origem, se tiver permanecido no cargo ou função por período superior a 3 (três) anos.

§ 1 º - O valor da GFI será igual a tantos décimos da última Gratificação de Função percebida, tantos quantos forem os períodos de 3 (três) anos em que tenha permanecido no exercício de Função Gratificada ou Cargo de Livre Provimento, até um máximo de 3 (três) décimos.

§ 2 º - Não fará juz à GFI o empregado designado para exercício de uma Função Gratificada ou Cargo de Livre Provimento após a implantação deste Plano

Os Planos de Cargos e Salários de 2006 e 2013 surgiram sem quaisquer ofensas às normas trabalhistas, não existem ilegalidades nestes planos, tendo em vista que foram publicadas no Diário Oficial do Estado, fato que torna as regras contidas nos referidos planos legítimas, válidas e eficazes, principalmente ao mencionarem que o servidor só fará jus à gratificação de função incorporada quando retornar ao seu cargo de origem.

Assim, eventual incorporação deve observar as regras internas da Reclamada, como se observa pela informação departamento de

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Recursos Humanos acerca de eventual direito a incorporação de gratificação de função do servidor, anexada à defesa:

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No caso do Reclamante, ele tem direito a 3 décimos de GFI - Gratificação de Função Incorporada, calculada com base na última gratificação recebida, a partir de 26/02/2021, que será implementado em Folha de Pagamento na competência 03/2021, na verba 441 - Incorporação Salarial, com valor de RS 1.605,13.

Evidenciadas, portanto, as razões impeditivas da Incorporação da Gratificação de Função (GFI) pretendida.

Não há, destarte, que se falar em direito adquirido ao recebimento de tal valor pelo Reclamante.

Destarte, seja pela alteração do artigo 468, § 2º, da CLT, após a alteração dada pela lei 13.467/2017, pelo § 9º do artigo 39 da CF, acrescido pela EC 103 de 12.11.2019, advindo da reforma da previdência, ou pela revogação do artigo 133 pela emenda constitucional 49, ou mesmo pelas normativas internas da reclamada, a pretensão obreira deve ser julgada improcedente por consubstanciar o correto e o justo.

Legislação Complementar do Estado de São Paulo, que reproduz termos da Constituição Estadual, mas que, em ambos os casos, jamais incluem expressamente os empregados públicos contratados pelo regime celetista como beneficiários de tal incorporação salarial, deve ser julgado totalmente improcedente .

Nesse sentido, a propósito, recente decisão proferida no processo nº 0011146-39.2019.5.15.0031, da 1a TURMA - 1a CÂMARA, abaixo colacionada:

PROCESSO TRT 15a REGIÃO Nº 0011146- 39.2019.5.15.0031 - PJ-e

RECURSO ORDINÁRIO - 1a TURMA - 1a CÂMARA

RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA - SP

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RECORRIDO: Nome

Ementa

ADICIONAL. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. FUNDAÇÃO CASA. FUNDAÇÃO ESTADUAL. PAGAMENTO A EMPREGADOS CELETISTAS. ART. 133 C/C ART. 124 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. IMPROCEDÊNCIA . Em sendo a reclamada fundação pública estadual, e estando seus servidores disciplinados pelo regime celetista, não há possibilidade de se deferir o pedido deduzido pelo reclamante, pois sua aplicação pressuporia sujeição do servidor e da entidade ao regime estatutário. Entendimento contrário infringiria o princípio basilar que informa as relações celetistas e estatutárias, fomentando a elaboração unilateral de um regime jurídico híbrido com aplicação, ora de dispositivos celetistas, ora de dispositivos estatutários, escolhidos à conveniência de uma das partes. Da mesma forma que é vedado ao empregador escolher, entre dois regimes jurídicos, quais as cláusulas que melhor lhe aproveitam, também não é dado ao empregado celetista exigir que lhe sejam reconhecidos direitos assegurados ao funcionário estatutário. É bom lembrar que regimes estatutário e celetista habitam esferas distintas e incomunicáveis. Assim, os direitos estatutários não repercutem, salvo expressa previsão legal, no âmbito do direito do trabalho e vice-versa, ficando, cada um dos sistemas, estabilizado com suas próprias peculiaridades. Reforma-se.

[...]

Além disso, o próprio Constituinte Bandeirante estabeleceu expressa distinção entre servidores e empregados públicos, ao relacioná-los distintamente no inciso VII do artigo 115. Se houvesse a igualdade pretendida pelo autor, demonstrar-se-ia despiciendo elencar ambos os regimes de contratação:

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"o de estabilidade VII - servidor e empregado público gozarão no cargo ou emprego desde o registro de sua candidatura para o exercício de cargo de representação sindical ou no caso previsto no inciso XXIII deste artigo, até um ano após o término do mandato, se eleito, salvo se cometer falta grave definida em lei;"

Refira-se, ademais, que a Lei Complementar 180/78, que estabelecia a igualdade de tratamento entre celetistas e estatutários, restou revogada pela Constituição Estadual de 1989, não produzindo mais efeito o disposto no artigo 205, inciso IV.

Por fim, observe-se que a Lei Complementar Estadual nº 924/02, que instituiu a incorporação ao servidor público, é inaplicável aos empregados públicos celetistas; logo, não ampara o direito postulado pelo obreiro.

Assim sendo, reforma-se a r. sentença, a fim de excluir da condenação a determinação de integração da gratificação de função, de forma a tornar improcedentes os pedidos vestibulares.

[...]

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

( www.trt15.jus.br ; Proc.: 0011146-39.2019.5.15.0031; 1a Câmara - Primeira Turma do TRT-15a Região; Desembargadora Relatora Dra. OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI; PUBLICADO em 06/03/2020 )

E mais, decisão do E. TRT 2a Região:

" ...

PROCESSO TRT/SP nº 0000601-52.2013.5.02.0007 - 7a TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

ORIGEM: 7a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTES: 1- FUNDAÇÃO CASA - CENTRO DE

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Nome2- LUCIENE DIAQUINA PEREIRA

RECORRIDOS: OS MESMOS

( ... )

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - INCORPORAÇÃO

prefacial pretende a incorporação ao salário da gratificação de função percebida pela autora de dezembro de 2010 até dezembro de 2012, quando exerceu em comissão o cargo de "encarregado de área/administrativa", amparando-se nos ditames da Lei Estadual Complementar

n.º 924/2002.

O julgador de origem entendeu que a Lei Estadual Complementar nº 924/2002, ao utilizar a expressão "servidor público", alcança também os ocupantes de emprego público, pelo que a reclamante, contratada sob o regime celetista, tem direito à incorporação perseguida.

Pois bem, a legislação em comento estabelece em seu artigo 1º (fl. 25):

"O servidor com mais de cinco anos do efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos". (grifei)

Como refere Celso Antônio Bandeira de Mello, em "Curso de Direito Administrativo", 26a edição, Malheiros Editores, páginas 251/252, os

"Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria,

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retribuídas por pessoas jurídica de Direito Público e criadas por lei"e seus ocupantes submetem-se ao regime estatutário, as funções públicas"são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo", enquanto os empregos públicos"são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista" .

Nesse contexto, forçoso concluir que a Lei Estadual Complementar nº 924/2002, que ampara a pretensão perseguida pela reclamante, a despeito de utilizar a expressão genérica "servidor", acabou distinguindo entre os estatutários e os celetistas, posto que se refere expressamente aos ocupantes de cargo ou função pública, nada mencionando quanto aos empregados públicos. In casu , o legislador estadual não contemplou os servidores celetistas.

E nesse sentido já se posicionou o C. TST:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 924/2002 DO ESTADO DE SÃO PAULO. EMPREGADO PÚBLICO. NÃO APLICÁVEL.

Na hipótese, ao se referir expressamente à situação do titular de cargo público, a Lei Complementar Estadual 924/2002, por via reflexa, excluiu de seu âmbito de aplicação os ocupantes de emprego público. Processo: RR - 172500-80.2004.5.02.0057 Data de Julgamento: 29/06/2011, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011.

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Reformo para excluir da condenação a incorporação da gratificação de função (2/10).

E ainda,

"Da incorporação da gratificação de função

A insurgência merece prosperar.

Em que pesem d. entendimentos noutro sentido, reputa-se inviável o reconhecimento de direitos à autora, trabalhadora regida pela Consolidação das Leis do Trabalho , pertinentes àqueles que se encontram sob a égide de regime jurídico próprio do servidor público.

É certo que os títulos em comento não se confundem. Para que ocorra a aplicação vindicada, relativamente à incorporação da gratificação de função, impõe-se prévia previsão legal a autorizar a incidência de comandos contidos em um estatuto, nas relações reguladas por outro, que não guarda idêntica natureza.

Não se vislumbra supedâneo legal que dê ensanchas ao benefício pleiteado, não se tratando, o caso ora versado, de direitos e garantias fundamentais.

A incorporação vem calcada na Lei Complementar nº 924/02, que a estabelece, de forma peremptória, ao servidor público, nos seguintes termos:

" Artigo 1º O servidor com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, a qualquer título, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos. "

Pois bem. Há de se ressaltar incontroverso, pelo visto alhures, que a reclamante subsume-se ao regime da CLT, por força de contrato de trabalho nos termos e condições da legislação trabalhista e, nesse contexto,

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de se compartilhar a convicção de que lhe é incabível o pagamento da postulada vantagem , a qual não alcança a generalidade dos servidores da administração pública. Impende consignar que os regimes estatutário e trabalhista sempre coexistiram no âmbito da Administração Pública, muitas vezes no mesmo órgão público e até na mesma repartição, tornando muito comum aquela se destituir das prerrogativas públicas e sujeições que a limitam, para firmar, em igualdade de condições com o particular, contratos de direito comum.

Essas circunstâncias, todavia, não estabelecem identidade entre os servidores públicos e aqueles que prestam serviços em razão de contratos celebrados em obediência às normas do estatuto consolidado. Impõe-se, de corolário, a alteração do r. decisum objurgado.

MARIANGELA DE CAMPOS ARGENTO MURARO

Desembargadora Relatora"

Processo TRT/SP - nº 0001124-36.2011.5.02.0039

Recorrente: Vara do Trabalho e Fundação Centro de Atendimento Sócio-educativo ao Adolescente - Fundação Casa/SP.

Recorrida: Nome

Origem: 39a Vara do Trabalho de São Paulo - (grifamos)

Logo, por todos os ângulos que se analise, o pedido deverá ser julgado IMPROCEDENTE.

Finalmente, por cautela, cabe, ainda, refutar a condenação ao pagamento da gratificação de função em reflexos, tais como GRET, férias acrescidas de 1/3 constitucional, décimo terceiro salário, FGTS, recolhimentos fiscais, recolhimentos previdenciários, uma vez que o art. 115, XVI da Constituição estadual prevê:

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"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento."

Assim, o artigo 115, XVI, da Constituição Estadual veda expressamente o acúmulo ou cômputo do adicional para acréscimos de títulos, de tal forma, a gratificação de função não pode ter base de cálculo diversa do salário base e tampouco incidir reflexos, ou seja, os títulos em questão devem ser encarados de forma estanque para efeitos de pagamento sem incidências ou incorporação.

Importante ressaltar, mais uma vez, que com a nova Lei Trabalhista (13.467/2017), em vigor desde o último dia 11 (onze) de novembro de 2017, em seu § 2º do art. 468, foi introduzido dispositivo que veda, expressamente, a incorporação da gratificação de função, independentemente do tempo de percebimento da parcela.

Portanto, o pedido do Reclamante deve ser julgado totalmente improcedente .

DA EXISTÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/19

Cumpre ressaltar ainda, a recente Emenda Constitucional 103/19 que veda a incorporação pretendida:

"Art. 39................................................................................ .............................................................

§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo." (NR)

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DA REVOGAÇÃO DO ARTIGO 133 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

Finalmente, ressaltamos a revogação do artigo 133 da Constituição Estadual, através da EC 49/2020.

DA PROPORCIONALIDADE DOS VALORES PRETENDIDOS

Na remota hipótese de condenação, requer seja feito o cálculo proporcional referente aos períodos de comissionamento.

Ademais, deverá ser observado o exato período de exercício para fins de incorporação.

COMPENSAÇÃO DE VALORES

Por fim, na remota possibilidade de procedência do pedido, deverá ser observado que a Reclamada irá incorporar em folha de pagamento o equivalente a 3/10 a título de gratificação, de acordo com a previsão do Plano de Cargos e Salários de 2006, sendo que tais valores deverão ser considerados para fins de compensação.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Impugna, ainda, a Reclamada o pleito referente à justiça gratuita , vez que o autor não comprovou a condição descrita no artigo 790, § 3º, da CLT, sendo certo que após as inovações trazidas pela Lei 13.467/2017 a declaração de hipossuficiência deixou de ser meio capaz de justificar a obtenção do beneficio requerido. Além disso, o contrato de trabalho continua em vigor e o Reclamante recebe remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme demonstrativo de pagamento ref. março/2021 abaixo:

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Desta forma, não faz jus aos benefícios da Justiça gratuita conforme requerido, por expresso imperativo legal.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Prescrevem o caput e o § 3º do art. 791-A, da CLT - Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. ......................................

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

A lei 13.457/17 estabelece parâmetros para a fixação dos honorários, dentre os quais está expresso o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho e o tempo despendido.

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Cumpre consignar que na presente demanda se verifica, por regra de experiência, que se trata de tese repetitiva, não demandando grandes discussões ou dispêndio de horas de trabalho.

Portanto, a rigor, não há lugar - nesta demanda - para a fixação de honorários acima do mínimo legal (5%), sob pena de violar a norma inaugurada com o artigo 791-A, da CLT, culminando, inclusive, e desde logo, a transcendência desse ponto específico.

Posto isso, na eventualidade de qualquer condenação que esta reclamada venha a responder, a pretensão de honorários sucumbenciais formulada pelo autor deverá ser declarada IMPROCEDENTE.

DAS CAUTELAS

Caso sejam admitidos os pedidos veiculados na inicial, o que se admite apenas a título de argumentação, tendo em vista a firmeza e veracidade dos fundamentos lançados, ratificada pelos documentos acostados, cumpre anotar as cautelas a seguir.

DOS JUROS DE ACORDO COM A LEI Nº 11.960/09 - FAZENDA PÚBLICA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA

Correção nos termos do artigo da Lei nº 11.960/09, a seguir transcrito:

"Art. 5 o O art. 1 o -F da Lei n o 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4 o da Medida Provisória n o 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e

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compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."

Portanto, aplica se a regra específica prevista no artigo da Lei nº 11.960/09, conforme exposto acima.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Na remota hipótese de condenação, pleiteia a reclamada pela aplicação da nova Lei 13.457/17, que dispõe , in verbis :

"art. 879 (...)

...

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991." (NR)

E ainda, requer-se seja aplicada a Súmula 381 do C. TST, para fins de aferição da correção monetária:

"Nº 381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º".

Portanto, o índice de correção monetária deverá incidir a partir do mês subsequente ao da prestação de serviços.

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DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Ainda no campo das cautelas, na remota hipótese de condenação, há que se fazer algumas considerações sobre as contribuições previdenciárias e fiscais.

Os artigos 195, inciso I, II e § 7º, da Constituição Federal determinam que a seguridade social será financiada pelo empregador, bem como pelo trabalhador. Portanto, ilegítima a imposição deste ônus exclusivamente à Reclamada.

Salientamos, ainda, que, com relação aos descontos previdenciários, temos que a Fundação CASA/SP é isenta da taxa de contribuição do empregador ao Instituto Nacional da Previdência Social, porque a mesma é beneficiária da Lei nº 6.037 de 2 de maio de 1974, juntamente com a Lei 3.577 de 04 de julho de 1959.

Passamos assim a transcrever a Lei 6.037, de 02 de maio de 1974:

" Estende às Fundações Nacional e Estaduais do Bem - Estar do Menor a isenção de que trata a Lei nº 3577 de 04 de julho de 1959.

Art. 1º. A Fundação Nacional do Bem - Estar do Menor e as Fundações Estaduais do Bem-Estar do Menor, independentemente de remunerarem seus diretores, são equiparadas às entidades de fins filantrópicos reconhecidas como utilidade pública, para o fim de serem isentas da taxa de contribuição de empregador ao Instituto Nacional de Previdência Social, nos termos da Lei nº 3577, de 04 de julho de 1959."

Corrobora o assentado os preceitos insertos no artigo 55, da Lei 8.212/91, bem como o artigo 30, III, do Decreto 2.173/97. Ressalte-se, ainda, que a reclamada é uma fundação de direito público, integrante da administração pública indireta, ou seja, é uma entidade de direito público. Assim, não está sujeita ao

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cadastramento junto ao Conselho Nacional de Serviço Social e tampouco à exigência de renovação do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, tal como previsto no artigo 55 da Lei 8212/91, destinados apenas às instituições de direito privado que não mantenham nenhuma dependência econômica ou administrativa com o Poder Público.

Quanto ao recolhimento do IRRF, ressaltamos que o produto do imposto de renda retido na fonte sobre os proventos pagos pelo Estado pertence ao mesmo, conforme inciso I do artigo 153 da Constituição Federal.

Portanto, na remota hipótese de condenação a r. sentença deverá isentar a reclamada do recolhimento da cota parte patronal, conforme previsão legal, bem como obrigar o empregado à sua cota atinente à contribuição previdenciária. Ainda, deverá isentar a reclamada da comprovação do recolhimento do imposto de renda, pois este pertence ao próprio Estado.

DAS CUSTAS

No tocante ao pagamento das custas, há que se ressaltar o disposto no artigo 790-A da Consolidação das Leis Trabalhistas, acrescentado pela Lei 10.537, de 27.08.02, que a seguir transcrevemos:

"Art. 790-A São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:

I - a União, os Estados, o Distrito federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica".

Portanto, sendo a reclamada uma Fundação Estadual de Direito Público, encontra-se isenta quanto ao pagamento das custas, em razão da aplicação legal acima descrita.

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REQUERIMENTOS

A Reclamada pugna provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal da reclamante sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e demais provas que se fizerem necessárias para o perfeito deslinde da presente.

Informa, ainda, que é uma fundação de direito público estadual, instituída por lei, que não explora atividade econômica, sendo, ainda, beneficiária da Lei nº 9469/97 e do Decreto Lei nº 779, de 21 de agosto de 1969, que lhe assegura em seu artigo e incisos:

"I - a presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados, nem submetidos à assistência mencionada nos parágrafos 1º, 2º, e 3º do artigo 477 da CLT;

II- o quádruplo do prazo fixado no artigo 841, in fine, da CLT;

III - O prazo em dobro para recurso;

IV - a dispensa de depósito para interposição de recurso V - o recurso ordinário"ex officio"das decisões que lhe sejam total ou parcialmente contrárias;

VI - o pagamento das custas a final, salvo quanto à União Federal que não as pagará".

Pelos elementos de fato e de direito acima expostos e do mais que nos autos constam, requer o RECEBIMENTO da presente contestação, impugnando a Reclamada in totum os pedidos elencados na petição inicial, e declarando-se EXTINTO o feito na forma da lei após o acolhimento das preliminares suscitadas supra, ou, caso assim não entenda Vossa Excelência, seja a presente demanda ser julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE , condenando o reclamante às expensas das custas e demais emolumentos processuais que advierem.

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Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 13 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF22.671-3

Advogada NomeCASA/SP

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