jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0344

Petição - TJSP - Ação Contratos Bancários - Procedimento Comum Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO (A) 03a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE MARÍLIA - SÃO PAULO

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeCRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no MF/CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na EndereçoCEP 00000-000, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por sua advogada que esta subscreve, devidamente identificada e representada, conforme documentação anexa, apresentar sua CONTESTAÇÃO aos pedidos formulados por Nome, pelas razões de fato e de Direito que passa a expor.

SÍNTESE DA DEMANDA

O autor ajuizou a presente ação, alegando em síntese, que celebrou contratos de empréstimo com a Nome, afirma que a taxa de juros aplicada ao contrato é excessivamente discrepante à média de mercado indicada pelo Banco Central. Desta forma, ingressou com a presente demanda pleiteando a revisão das cláusulas contratuais; restituição do valor pago a maior.

PRELIMINARES DE CONTESTAÇÃO

DA DELIMITAÇÃO DO ALCANCE DA LIDE

A parte autora ajuizou a presente ação, objetivando a revisão do (s) contrato (s) de nº (00)00000-0000.

Desta forma, a presente ação deverá se limitar à análise e eventual revisão de cláusulas do (s) contrato (s) acima mencionado (s), não atingindo outros já firmados pelas partes, vez que NÃO são objeto da demanda.

Cumpre à Ré informar que as partes também firmaram o (s) contrato (s) de nº (00)00000-0000, o (s) qual (is) permanece (m) em aberto e, por não ser objeto da ação, permanece com seus termos e condições inalterados.

Desta forma, a Sentença ou decisão atinente a este processo, atingirá somente o (s) contrato (s) de nº (00)00000-0000, por ser (em) objeto da ação.

MÉRITO

O (S) CONTRATO (S) CELEBRADO (S) PELA (S) PARTE (S)

O (a) Autor (a) celebrou com a Nomeos seguintes contratos de empréstimo pessoal:

Quantidade e Valor das

Situação do Contrato

Parcelas Número do Valor do

Contrato Empréstimo Quantidade de Valor das Parcelas Parcelas Parcelas Dias de Motivo do

Parcelas Parcelas Pagas Vencidas vincendas Atraso Inadimplemento (00)00000-0000 4913,68 12 1107,18 12 0 0 1 quitado

Como demonstrado, o (a) Autor (a) encontra-se adimplente em relação aos contratos celebrados.

APRESENTAÇÃO DA NomeE DO PRODUTO CONTRATADO PELO (A) AUTOR (A)

A NomeCrédito, Financiamento e Investimentos é instituição financeira autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ( https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/relacao_instituicoes_funcionamento) .

A Nomeconcede empréstimos a clientes detentores de situação financeira desfavorável, de alto risco , os quais, na maioria das vezes, possuem vários protestos e dívidas cadastradas nos órgãos de proteção ao crédito e não são atendidos por quase todas as demais instituições financeiras, que não querem assumir risco tão alto, por valor algum. São clientes "esquecidos" pelo sistema financeiro no Brasil.

O que a Nomefaz é viabilizar o resgate do crédito para muitos brasileiros que tenham nela a possibilidade para solução de seus problemas. Há mais de 50 anos, os brasileiros contam com a Nome, que é instituição autorizada a operar pelo Banco Central, para honrar seus compromissos e resgatar o próprio nome, fazendo com que não fiquem relegados ao "mercado marginal".

Neste sentido, importante trazer a baila o trecho do parecer jurídico do doutrinador Rizzatto Nunes, ao analisar a atividade da Nome: "Quero lembrar um ponto importante nas operações da Consulente: o da atuação no nicho de endividados e inadimplentes. O trabalho exercido por ela é louvável e deve ser elogiado. Isso porque, além de assumir os altos riscos do negócio ela oferece crédito a pessoas que não conseguiriam obtê-lo de outro modo. São pessoas que tiverem as portas fechadas por muitas instituições financeiras e, por isso, estão marginalizadas. Sem a atividade exercida pela Consulente certamente o único recurso que restaria à essas pessoas seria recorrer à agiotagem. Portanto, a Consulente exerce também um ótimo papel social."

Além disso, a Nomeé reconhecida pelo ótimo atendimento que presta aos seus clientes, destacando-se no mercado em função da alta resolutividade das demandas apresentadas, tendo, em função disso, sido diversas vezes premiada, como por exemplo, com o recebimento das distinções "Finanças Mais" (Estadão & broadcast), "Época Reclame Aqui" , "O Melhor de São Paulo" (Datafolha), dentre outras.

No presente caso, está(ão) em discussão empréstimo (s) NÃO CONSIGNADO (S) , porque a forma de pagamento do empréstimo concedido pela Nome NÃO É o desconto na folha de pagamento dos clientes. A maior parte dos empréstimos concedidos pela Nometem como forma de pagamento o débito na conta corrente dos clientes (como o (s) que está(ão) em discussão no presente caso), em que o cliente celebra o contrato de empréstimo e autoriza que as parcelas devidas sejam descontadas na conta corrente que indicar.

Os empréstimos consignados (para pagamento através de desconto diretamente na folha de pagamento) possuem regras próprias e taxas pré-fixadas em função de seu baixíssimo índice de inadimplência. Já os empréstimos realizados pela Nomepossuem altos índices de inadimplência , especialmente porque os clientes não deixam saldo em conta corrente para realização dos débitos, e diversas particularidades, como a ausência de qualquer tipo de garantia e os altíssimos custos para realização dos débitos em conta corrente, em função das tarifas exorbitantes que são cobradas pelos bancos para realização desse serviço.

A SOBERANIA E AUTONOMIA DE VONTADE DOS CONTRATANTES - OS CONTRATOS DEVEM SER CUMPRIDOS

Nos empréstimos celebrados pela Nome, os juros não são cobrados sem anuência dos Contratantes. A taxa de juros consta em todos os contratos e os Contratantes, plenamente capazes, decidem por livre e espontânea vontade, sem qualquer vício de consentimento, celebrar os contratos de empréstimo.

Deve-se, portanto, respeitar a força obrigatória dos contratos, que faz lei entre as partes, sob pena de impedir a liberdade de contratar e, por consequência, provocar insegurança jurídica nos negócios jurídicos.

As parcelas mensais previstas nos contratos de empréstimo têm valor fixo e previamente conhecido pelo cliente, que a elas se obrigou. A questão se relaciona com a soberania e autonomia de vontade da parte, e, segundo Orlando Gomes, em sua obra "Contratos", 5a ed., pág. 44, mesmo "se aceitou condições contratuais extremamente desvantajosas, a presunção de que foram estipuladas livremente impede se socorra da autoridade judicial para obter a suavização ou libertação ‘pacta sunt servanda ’".

No presente caso, não há que se falar em relativização desse princípio da força obrigatória dos contratos porque não há cláusulas abusivas que gerem desequilíbrio na relação contratual. Veja-se que não se aplica aqui a idéia de onerosidade excessiva ou abusividade, pois há prévio conhecimento de todos os valores do contrato, com informação plena dos valores envolvidos . É evidente que o demandante não pode impugnar o valor das prestações avençadas sob a pecha de onerosidade se tinha conhecimento dos juros e encargos.

Neste sentido, vale trazer a baila, excertos do parecer anexo, elaborado pelo Prof. Rizzatto Nunes em consulta realizada pela NomeS/A, ao analisar a atividade da instituição financeira e os contratos de empréstimo por ela celebrados:

"Os empréstimos são feitos de forma clara e precisa, com taxas cobradas dentro da análise de risco do negócio e firmados em contratos que seguem as normas existentes. Eventual referência à uma taxa média não tem sentido lógico nem jurídico.

O consumidor recebe toda informação necessária antes de firmar o negócio e aceita firmá-lo por decisão sua consciente. Por isso, pode-se constatar, inclusive, violações à relação estabelecida por parte do tomador do empréstimo (o consumidor) em claro desrespeito ao princípio da boa-fé objetiva."

O Contratante tira proveito dos valores recebidos e sua conduta ao ajuizar ação revisional denota atitudes contraditórias, caracterizando o brocardo venire contra factum proprium, ou seja, o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente.

Sabedor de todas as obrigações decorrentes do contrato (no qual constaram as taxas de juros, custo efetivo total, valor das parcelas, forma e data de pagamento), o Contratante decide que é conveniente a contratação. Não pode, após receber o crédito, vir a Juízo alegar a existência de ilegalidades/abusividades.

Na relação estabelecida entre as partes, a Nomese comprometeu a emprestar dinheiro ao Contratante e cumpriu sua promessa. O Contratante, por sua vez, obrigou-se a restituir o valor tomado com os devidos acréscimos, tendo plena ciência de sua capacidade financeira e se poderia honrar as prestações que assumiu livremente. Como o valor das prestações, os encargos e taxas de juros aparecem claramente no contrato, poderia o Contratante vislumbrar a viabilidade ou não da avença.

A simples idéia de que os contratantes que são idosos, pessoas humildes e desprovidas de instrução necesária seriam hipossuficientes não pode ser invocada para justificar eventual revisão, tendo em vista que as taxas de juros, mensais e anuais, estão devidamente escritas nos contratos, assim como o valor das parcelas mensais que têm de suportar durante os meses seguintes à pactuação. Nos tempos modernos - em que há tanto acesso à informação -, se alguém se vale de um contrato desse tipo no momento em que deseja obter uma vantagem e, de fato, obtém (usa o crédito, adquire o bem etc.) não pode, depois de já ter recebido a contraprestação, discutir esse contrato.

A alteração das cláusulas contratuais judicialmente tem servido para estimular a celebração de contratos com consumidores que, muitas vezes, agem de má fé , pois firmam o pacto e, logo em seguida, ajuízam ação visando reduzir o valor da prestação convencionada.

Verifique-se abaixo, a esse respeito, trecho de decisão proferida em processo movido contra a Nome:

"Tem-se que resta comprovado que a parte autora agiu à revelia do princípio da boa-fé objetiva, tanto é assim que firmou contrato de empréstimo com a parte ré 08-11-2011 [fls. 68-70]. Prosseguindo em comportamento que o direito não tutela, aproximadamente dois meses após o vencimento da primeira parcela [01-12-2011], firmou contrato de mandato, constituindo procurador para promover ação revisional [fl. 20], que veio a ser aforada em 16-03-2012. Ora, o símbolo da Justiça pode usar venda, mas os agentes que estão investidos da função jurisdicional não são cegos, nem surdos, conhecendo a realidade que os cerca. A taxa de juros remuneratórios é fato de absoluto domínio público [lembre-se que a redução dos juros era bandeira de partido político que, chegando ao governo, tratou de mantê-los nos mesmos patamares, o que tem sido, inclusive, objeto de muito debate na mídia], cuja manutenção em níveis elevados persiste há cerca de quase duas décadas, independentemente das ações revisionais que aos milhares chegaram até o Judiciário, de forma que nenhuma surpresa representaria à parte autora tal pactuação, mas assim mesmo, buscou ela o crédito - recebendo-o - já estimulado, como os autos denunciam, para logo em seguida, quando ainda a primeira prestação estava recém vencida, bater às portas do Judiciário pretendendo a revisão de todos os encargos. Trata-se de postura que, em absoluto, o direito não tutela". (PROCESSO: (00)00000-0000, ÓRGÃO JULGADOR: Décima Sétima Câmara Cível do TJ/RS)

Por fim, vale a pena refletir sobre o conteúdo de uma decisão judicial proferida em processo movido contra a Nome, abaixo transcrito (processo n.º 0000777-92.2013.8.21.0155, Vara Judicial da Comarca de Portão/RS):

"Imagine-se a situação de um consumidor que vai a um estabelecimento comercial, decide comprar um produto e paga o preço estipulado pelo vendedor. Depois de refletir, ele chega à conclusão de que o produto estava caro. Ele teria direito de retornar à loja e pedir a diminuição do preço? Evidentemente que não, pois o negócio jurídico foi perfeitamente entabulado. É por isso que as pessoas fazem pesquisa de mercado, buscam a melhor oferta, negociam descontos, esperam por uma liquidação ou até mesmo deixam de comprar o bem.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado à compra do serviço de fornecimento de crédito. Antes de obter o crédito, o consumidor precisa pensar se o negócio interessa, se está disposto a pagar pelos juros cobrados, se não é o caso de procurar alguma instituição que financie por preço menor, que cobre taxas bancárias mais favoráveis etc. A mesma cautela que deve existir no momento de adquirir qualquer produto em uma loja, por exemplo, deve existir antes de se pensar em utilizar crédito concedido por terceiro.

Nesse ponto, é pertinente que não se ignora a situação de que muitos consumidores têm pouca instrução, mas isso não justifica que não arquem com as consequências de suas escolhas, pois qualquer pessoa, antes de se envolver em uma contratação acerca de algo que desconhece, precisa buscar informações e se acautelar. Permitir que alguém que não se preparou para uma negociação possa rever a obrigação que assumiu em um contrato é incentivar que as pessoas continuem despreocupadas em entender os negócios nos quais se envolvem".

NÃO EXISTE LEI QUE LIMITE A COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Em 1964, com o advento da Lei 4.595, a qual dispõe sobre o Sistema Financeiro Nacional, foi criado o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central do Brasil.

O artigo , inciso IX, da Lei n.º 4.595/64, atribuiu ao Conselho Monetário Nacional a competência para fixar a taxa de juros, as comissões e os custos dos serviços bancários.

O Conselho Monetário Nacional, alicerçado no artigo , inciso IX, da Lei n.º 4.595/64, liberou para o regime de mercado as taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras, através da Resolução n.º 1.064, de 05.12.85. Diz o item I da referida Resolução: "I - Ressalvado o disposto no item III, as operações ativas dos bancos comerciais, de investimento e de desenvolvimento serão realizadas a taxas de juros livremente pactuáveis." (g.n.).

A respeito, recorra-se novamente ao parecer do Professor Rizzatto Nunes ao lembrar que não compete ao Judiciário ou outro órgão fiscalizador, limitar as taxas de juros:

"De todo modo, quero lembrar que compete ao CMN por determinação da Lei 4.595/64 limitar as taxas de juros (art. 4º, inciso IX da Lei) e, como dito, não há limitação para o caso dos empréstimos efetuados pela Consulente como, aliás, não há para as demais instituições financeiras. Logo, não tem sentido algum que o Poder Judiciário ou outro órgão fiscalizador como o Procon, por exemplo, queiram estipular um limite . Nesse ponto, lembro que o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) num Recurso Especial escolhido como representativo da controvérsia em Incidente de Processo Repetitivo (ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1973) fixou entendimento de que pode a instituição financeira cobrar juros remuneratórios superiores a 12% ao ano". Grifamos (Resp nº 1.061.530/RS).

Portanto, não há limite para a cobrança de juros pelas instituições financeiras, podendo as taxas ser livremente pactuadas.

OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A REVISÃO DAS TAXAS DE JUROS PELO PODER JUDICIÁRIO - ANÁLISE DOS CASOS CONCRETOS

É de praxe, nas ações revisionais, que a parte demandante, para tentar comprovar a abusividade de juros, aponte a taxa média de mercado disponibilizada no site do Banco Central do Brasil.

O argumento é do que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os juros remuneratórios seriam considerados abusivos quando existente expressa discrepância em relação às taxas médias de mercado ( REsp 1.061.530/RS).

Contudo, no julgamento desse mesmo Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, escolhido como representativo da controvérsia em Incidente de Processo Repetitivo, ao tratar do assunto juros remuneratórios aplicados por instituição financeira, o Superior Tribunal de Justiça fixou orientação vinculante no sentido de que, a instituição de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade, bem como que é admitida a revisão das taxas em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento concreto .

Como bem afirmou o Ministro Marco Buzzi, no REsp 1.061.530/RS, "a taxa média de mercado, divulgada pelo Banco Central do Brasil, constitui um valioso referencial, mas cabe somente ao juiz, no exame das peculiaridades do caso concreto, avaliar se os juros contratados foram ou não abusivos". Esse referencial, conforme esse mesmo Acórdão, somente deve ser utilizado para operações equivalentes e ainda, devem ser analisadas as circunstâncias particulares de risco envolvidas no empréstimo .

Portanto, não é apropriada a utilização de taxas médias divulgadas pelo Banco Central como critério exclusivo para a caracterização de prática abusiva. Isso não basta.

A análise do caso concreto deve demonstrar que, para esse consumidor específico, a taxa é abusiva . Portanto, o Juiz não pode, ao receber uma ação revisional, automaticamente promover a redução dos encargos financeiros pactuados baseando-se exclusivamente na taxa média divulgada pelo Banco Central sem que seja analisado que, no caso concreto, a taxa pactuada fora fixada tendo em conta as condições imperantes no mercado e segundo a boa técnica bancária e não de forma aleatória sem qualquer parâmetro.

Há necessidade, portanto, de uma análise que verifique, em relação à operação:

o O valor solicitado pelo cliente;

o Prazo de amortização da dívida;

o Existência ou não de garantias para a operação;

o Existência ou não de entrada, e em qual proporção;

o Forma de pagamento da operação;

o Existência ou não de seguro, e em qual valor.

A análise também deve verificar, em relação ao cliente:

o O risco do cliente/rating;

o Valor e fontes de renda do cliente;

o Histórico de negativação/protestos em nome do cliente;

o Relacionamento do cliente com a instituição.

Como a taxa de juros varia em função de cada operação e de cada cliente, deve ser analisado, conforme determinou o Superior Tribunal de Justiça, cada caso concreto, e todas as variáveis acima descritas.

NÃO PODE SER UTILIZADA A TAXA MÉDIA DE JUROS DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL COMO FERRAMENTA EXCLUSIVA PARA AFERIR A ABUSIVIDADE

Inicialmente, é importante destacar que a Lei Complementar 179/2021 dispôs sobre a autonomia do Banco Central e também especificou alguns dos seus objetivos, conforme disposto em seu artigo :

Art. 1º O Banco Central do Brasil tem por objetivo fundamental assegurar a estabilidade de preços.

Parágrafo único. Sem prejuízo de seu objetivo fundamental, o Banco Central do Brasil também tem por objetivos zelar pela estabilidade e pela eficiência do sistema financeiro , suavizar as flutuações do nível de atividade econômica e fomentar o pleno emprego. (g.n)

Como se pode observar, cabe ao Banco Central também zelar pela estabilidade e pela eficiência do sistema financeiro, adotando medidas e definindo diretrizes que permitam o equilibro de todo esse sistema.

Assim, as resoluções e pareceres elaborados pelo Banco Central possuem caráter não apenas ilustrativo, mas sim o objetivo de direcionar posicionamentos e políticas para que o seus objetivos definidos na Lei Complementar supra mencionada sejam atingidos.

É evidente, pois, que decisões judiciais aleatórias, incompatíveis entre si e também contra o entendimento do Banco Central trazem grave risco ao sistema financeiro nacional, como veremos nos próximos parágrafos.

A utilização das taxas divulgadas pelo Banco Central como marco, único e exclusivo, para a indicação da prática de juros abusivos, constitui flagrante erro. O grande equívoco é que não se comparam situações idênticas .

As taxas divulgadas pelo Banco Central consolidam contratos com características muito diferentes no que tange a prazos, que podem ser mais longos ou mais curtos; à existência ou não de garantias; aos processos de fidelização do cliente, o que garante taxas mais baixas; ou ainda relativas aos encargos pós-fixados. Portanto, somente a análise casuística seria capaz de caracterizar um contrato bancário com obrigações que serão consideradas abusivas .

Assim, a taxa média do Banco Central do Brasil não contempla de forma específica as poucas instituições financeiras que, como a Nome, trabalham com um perfil diferenciado de clientes, os de alto risco e negativados, ou seja, aqueles que possuem dívidas cadastradas nos órgãos de proteção ao crédito. Conforme explicado, os números consolidados divulgados envolvem operações com perfis completamente distintos .

Grande parte das instituições financeiras que integra a dita taxa média de mercado simplesmente não atua com esse tipo de negócio (empréstimos a clientes de alto risco), o que resulta na redução da taxa média de mercado, já que os riscos suportados e, consequentemente, os encargos cobrados, são substancialmente menores, o que prejudica as instituições que lidam com esse público.

Portanto, a taxa média mensal não diferencia o nível de risco de cada cliente , não podendo ser utilizada como "parâmetro balizador" para a verificação de abusividades no caso concreto. Caso se desejasse uma situação efetivamente igualitária, o correto seria existir uma taxa média para cada nicho do mercado de crédito. Seria, aí sim, a apuração da média dos juros praticados em contratos semelhantes e com as mesmas características e condições contratuais. Essa seria a média entre os semelhantes e não a média generalizada.

Esse "ranking" das taxas de juros é inteiramente falacioso porque junta bancos de investimentos especializados em nichos de clientes sofisticados que nenhum risco oferecem com financeiras que atuam na mesma gama de clientes da Nome.

Ademais, determinada taxa média geral poderá ser abusiva para um cliente com baixo risco de inadimplência, com possibilidade de oferecer garantias e dotado de perfil de bom pagador, enquanto a mesma taxa poderá não representar abusividade alguma, se aplicada a um cliente classificado como de alto risco.

Logo, as taxas médias não podem "servir de ferramenta" exclusiva para aferir a abusividade de determinado percentual de juros remuneratórios. Jamais podem ser utilizadas para o estabelecimento de um teto não previsto em lei ou norma infralegal, na medida em que, conforme já demonstrado, os números consolidados divulgados envolvem operações com perfis completamente distintos.

Cada modalidade contratual possui características próprias em virtude das diferentes finalidades, origens e recursos e garantias, sendo, portanto, inapropriada qualquer tentativa de padronização de uma taxa única a todas as operações.

A propósito, decisão proferida em processo movido contra a Nome: "(...) Ocorre que a tão só existência de taxa acima daquela praticada pelo mercado em geral não basta para desde logo representar, em todo e qualquer caso, ‘desvantagem exagerada’. Na espécie, ad exemplum, a forma de negócio desenvolvida pela instituição ré, na essência, é voltada para empréstimos pessoais a quem já possui algum tipo de restrição de crédito na praça. O risco do negócio, centrado na possível reincidência do inadimplente, é consideravelmente maior que aquele assumido pelas instituições que não emprestam dinheiro a quem está ou já esteve negativado" (Processo n.º 030610-83.2018.8.24.0075, 1a Vara Cível da Comarca de Tubarão/SC) .

O objetivo da taxa de juros média divulgada pelo Banco Central, através da coleta e divulgação das informações, é oferecer instrumentos aos tomadores para comparar as taxas de crédito praticadas em diferentes modalidades de crédito e, assim, fomentar a concorrência, bem como servir como subsídio para as tomadas de decisões do Banco Central, na condução da política econômica e monetária do País.

A esse respeito, verifique-se a ressalva feita pelo próprio Banco Central nas notas introdutórias sobre a divulgação das médias de mercado:

"As taxas de juros apresentadas correspondem à média das taxas praticadas nas diversas operações realizadas pelas instituições financeiras em cada modalidade de crédito. Em uma mesma modalidade, as taxas de juros diferem entre clientes de uma mesma instituição financeira e variam de acordo com diversos fatores de risco envolvidos nas operações, tais como o valor e a qualidade das garantias apresentadas na contratação do crédito, o valor do pagamento dado como entrada da operação, o histórico e a situação cadastral de cada cliente, o prazo da operação, entre outros"

Ademais, o próprio Banco Central, em parecer realizado no REsp 1.061.530/RS, onde atuou como amicus curiae , afirma não ser apropriada a utilização das taxas médias por ele divulgadas como critério exclusivo para a caracterização de prática abusiva.

Ainda neste sentido, o próprio Banco Central, por meio do Parecer Jurídico 256/2018- BCB/PGBC, afirma que na apuração da taxa média, "não há diferenciação de clientes de acordo com o nível de risco a eles associado, nem por nichos de instituições financeiras ou tomadores de crédito" .

Ora, se o próprio Banco Central afirma que a taxa média de mercado divulgada por ele não pode ser instrumento balizador de caracterização de abusividade, pelos motivos já expostos, não faz nenhum sentido a revisão contratual na forma pleiteada.

E não para por aí. Ainda no mesmo parecer, em seu item "49", o Banco Central destaca que o estabelecimento de um "teto" para a taxa de juros remuneratórios representa também sério risco ao equilíbrio do sistema financeiro nacional e para os próprios consumidores que poderão ser excluídos do mercado de crédito:

"Como se verifica das informações técnicas listadas no parágrafo anterior, as quais vão ao encontro do conteúdo do Parecer PGBC-207/2008 e, ao mesmo tempo, de encontro ao entendimento da 17a Câmara do TJRS, é novamente destacado, desta vez pelo Departamento Econômico do BCB, que é aleatório o estabelecimento de um"teto"para a taxa de juros remuneratórios a ser aplicada por instituições financeiras. Tal" teto ", além de arbitrário, representa sério risco para o equilíbrio do sistema financeiro nacional e para os próprios consumidores, os quais, conforme o perfil que possuam, poderão se ver excluídos do mercado de crédito junto a instituições autorizadas a operar pelo BCB e, por isso, relegados ao chamado" mercado marginal ". Isso tudo, sem galar na quebra de isonomia e evidente restrição à concorrência entre as instituições financeiras que absorvam a mesma fatia do mercado de crédito."

A preocupação do Banco Central é patente. A imposição de um teto irá obrigar vários consumidores a ficarem marginalizados, relegados a um mercado paralelo.

Neste sentido, antes de ser determinada qualquer revisão na taxa de juros, é necessário que sejam feitos alguns questionamentos:

a. O Banco Central autorizou e fiscaliza a operação da Nome?

b. A Nomeabre as portas para os consumidores que são rejeitados por outras

instituições?

c. Por qual motivo os consumidores procuram a Nome? Será que já não

teriam recorrido a tudo e tiveram o crédito negado?

d. Qual o nível de inadimplência dentro desse nicho de consumidores?

e. Os consumidores firmam os contratos de empréstimo com a Crefisa porque precisam do dinheiro e nenhuma outra instituição o atendeu, ou foram obrigados

a assiná-lo?

f. O Estado daria suporte a esses consumidores rejeitados pela maioria das instituições financeiras ou haveria uma patente marginalização financeira dessas pessoas?

O fato de não existir uma taxa média que seja específica para o tipo de operação e o segmento de alto risco em que a Nomeatua, somado ao entendimento manifestado pelo relator Ministro Ari Pargendler na decisão do REsp. 00.000 OAB/UFde que a revisão se daria em relação à taxa média de mercado "salvo se justificada pelo risco da operação" levam à conclusão de que a taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil não pode ser utilizada como único referencial para analisar se os juros contratados foram ou não abusivos.

Logo, não tem sentido algum que o Poder Judiciário ou outro órgão fiscalizador queiram estipular qualquer limite para taxa de juros pactuada no contrato celebrado entre as partes.

A TAXA DE JUROS COBRADA PELA NomeNÃO PODE SER CONSIDERADA ABUSIVA OU SUPERIOR AO VALOR DE MERCADO

Como já dito, as taxas de juros variam em função de cada operação e de cada cliente, sendo necessária a análise de cada caso concreto para verificar se há ou não abusividade.

Neste caso específico, na celebração dos contratos, após a análise de todos os fatores aqui mencionados e do perfil do Contratante é que as taxas de juros foram fixadas e aceitas.

É obvio que quanto mais segura a operação, menores serão os encargos devidos pelo empréstimo. Ao contrário sensu, quanto maior o risco de inadimplência e de demora na recuperação, maior terá de ser a remuneração cobrada no mercado financeiro. O operador bancário não tem como assumir os riscos dos empréstimos senão exigindo da clientela uma taxa remuneratória que, além de proporcionar-lhe um mínimo de lucro, lhe garanta cobertura para os riscos da inadimplência.

E por isso é obvio, também, que a comparação entre o valor original do empréstimo e o valor da soma das contraprestações evidentemente não geram resultados próximos, pois no exercício de sua atividade primordial, que é emprestar dinheiro, não poderia a Nomefazê-lo graciosamente.

Os poucos reais concorrentes da Nome- que realizem empréstimos não consignados e atendem clientes de altíssimo risco - não cobram taxas de juros muito mais em conta do que a Nome. As taxas por eles cobradas são semelhantes em operações semelhantes. Por isso é que, no presente caso, o Contratante não consegue comprovar de forma robusta que conseguiria obter, no mercado, empréstimo à taxa de juros mais em conta do que a cobrada pela Nomeem operação semelhante .

Neste sentido, o Professor Rizzatto Nunes ressalta, em parecer jurídico citado anteriormente: "O relevante é que o nicho de mercado escolhido pela Consulente impõe uma série de riscos que são por ela levados em conta no exercício de sua atividade e na oferta que ela faz de seus produtos e serviços. A Consulente oferece empréstimos a pessoas que têm um perfil de prévio endividamento com inadimplência registrada. Obviamente, o risco da concessão de empréstimos nesse setor é bastante elevado. E é isso que a obriga a praticar juros altos, pois ela tem que considerar o custo da inadimplência de seus clientes, que é também alto."

Portanto, não há ilegalidade, conforme tópico acima, nem abusividade nos juros pactuados nos contratos, os quais estão de acordo com a média de mercado para este perfil de empréstimo, cliente e risco . Lembre-se que a taxa de juros pactuada fora fixada tendo em conta as condições imperantes no mercado e segundo a boa técnica bancária e não de forma aleatória sem qualquer parâmetro.

Nada justifica, portanto, o reconhecimento da abusividade da taxa de juros prevista no contrato firmado livremente pelas partes, e o afastamento dos encargos nele previstos.

DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO CÁLCULO APRESENTADO PELA PARTE AUTORA

Vale destacar que os cálculos juntados pela parte Autora com sua inicial não podem ser usados de parâmetro para recálculo do contrato de empréstimo financeiro, posto que não considera os valores relativos à multa de mora, IOF, juros acordados, tarifa de cadastro, etc.

O cálculo não é simples como se presume, pois, sobre o valor do empréstimo, incidem taxas e encargos não contabilizados nos cálculos apresentados e, em verdade, estes não coadunam, com a realidade fática contratual sub judice.

Os cálculos apresentados utilizam como parâmetros taxas de juros simples que não são aplicadas a contratos de empréstimos, bem como índices de correção monetária destinados a outros fins.

Ainda, é importante salientar que o cálculo apresentado foi elaborado unilateralmente o que o torna imprestável, sendo necessária a realização de perícia contábil por perito capaz e designado por este douto juízo. O cálculo unilateral foge aos critérios orientadores do processo e devem ser rechaçados.

Por todo o exposto, resta expressamente impugnado o cálculo apresentado pela Autora.

DA POSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E DA FALTA DE PROVAS

Com efeito, a parte Autora sustenta que o valor da sua dívida decorre da imposição pela Ré de juros capitalizados, os quais seriam cobrados indevidamente.

No entanto, tal afirmação não merece prosperar, e isto por duas razões básicas. Em primeiro lugar, em momento algum, a Ré efetuou a cobrança de juros capitalizados, sendo certo que tal fato pode ser facilmente constatado pela simples análise do contrato firmado entre as partes.

No referido instrumento verifica-se que as parcelas foram previamente estabelecidas, bem como foi dado conhecimento ao contratante acerca do custo total do crédito que lhe fora disponibilizado.

O que se tenta demonstrar, Excelência, é que a taxa de juros incidente sobre o contrato foi aplicada uma única vez sobre o valor total do crédito, sendo certo que o valor das parcelas é fixo e imutável, ocorrendo acréscimo, unicamente, na eventualidade de mora ou inadimplemento.

Nos contratos firmados pela parte Autora junto à Ré, as prestações contratadas foram prefixadas, segundo a taxa de juros livremente pactuada pelas partes, sendo cada uma das prestações no mesmo valor. As prestações contratadas, portanto, foram fixas, periódicas e invariáveis, tendo sido a parcela total de juros distribuída proporcionalmente em cada uma das prestações.

O anatocismo financeiro é o cômputo de juros sobre juros, ou seja, configura anatocismo a cobrança de juros sobre juros vencidos e não pagos.

No presente caso, não há que se falar em aplicação de juros sobre juros. Não se vislumbra na operação a prática de anatocismo ou capitalização.

Todas as parcelas foram definidas em valor fixo, não havendo sobreposição de juros, de modo que não existe a alegada capitalização.

Neste sentido, laudo técnico realizado em processo movido em face da Ré perante a 23a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, processo n.º 000.00000-00:

"d) Conforme respostas oferecidas aos quesitos da série do autor não restaram apurados pela perícia a capitalização de juros mensais ou anuais, a cobrança cumulativa de comissão de permanência e multa . E) Restou apurado que os valores cobrados pela Crefisa estão nos exatos termos do contrato de fls. 58 dos autos." (g.n.).

No mesmo sentido, laudo técnico produzido nos autos do processo n.º 000.00.629718- 8, que tramitou perante a 4a Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, movido por Nomeem face da Ré:

"O sistema de amortização pactuado entre o autor e a Requerida Crefisa em ambos os contratos não prevê a capitalização dos juros, uma vez que todos os juros calculados no período são liquidados, conforme demonstrado no quadro ofertado na resposta ao quesito precedente, ao qual nos reportamos." (g.n.).

No presente caso, não há provas a respeito desta prática pela Ré, ônus que incumbia exclusivamente à parte Autora, do qual não se desvencilhou.

E da simples análise do contrato firmado entre as partes é possível concluir que não há juros capitalizados, mas sim, prefixados, tendo em vista o quanto restou expressamente pactuado.

Porém, mesmo que esta prática restasse comprovada, o que, efetivamente, não ocorreu, a capitalização de juros é admitida, se promovida por instituições financeiras.

Consoante entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Resp nº 973.827/RS, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, é licita a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada nos contratos celebrados após a edição da medida provisória nº 1.963-17/2000, atualmente em vigor como medida provisória nº 2.170-01/2001.

Além disso, o Decreto 22.636/33 não se aplica às instituições financeiras, conforme entendimento jurisprudencial e sumular (Súmula n.º 596 do Supremo Tribunal Federal).

Logo, ainda que fosse comprovada a capitalização de juros, ela seria permitida

DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TR COMO INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Com o advento da Lei 8.177/91, a Taxa Referencial passou a ser aceita e utilizada como padrão de correção monetária nos contratos de crédito firmados a partir da sua vigência.

Para dirimir quaisquer dúvidas acerca da aplicabilidade do referido índice de correção monetária foi que o Colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 295, estabelecendo o cabimento da Taxa Referencial aos contratos posteriores à vigência da Lei 8.177/91, e desde que expressamente previstos em seus respectivos termos, a saber:

"A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n.º 8.177/91, desde que pactuada".

Neste sentido, vale trazer à lume o pacífico entendimento da jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATOS DE RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA. INAPLICABILIDADE DOS DL 167/67 E 413/69. IMPOSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇAÕ DE JUROS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES A 12% AO ANO. APLICABILIDADE DOS ENCARGOS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. 1. No que se refere à capitalização de juros, o Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal já pacificaram o entendimento no sentido de que somente nos contratos firmados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, admite-se a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada. Verifica-se, no caso em exame, que o contrato foi celebrado em 1992 e a dívida executada decorre de contrato de renegociação de dívida, não tendo vinculação com nota de crédito rural que originou parte da dívida, de modo que inaplicável o entendimento do enunciado da Súmula 93 do STJ, de modo que é vedada a capitalização de juros. 2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que as instituições financeiras têm liberdade de pactuar taxas de juros acima do limite legal, independentemente de autorização do CMN (art. , inciso IX, da Lei nº 4.595/64), não havendo a aplicação do limite de 12% ao ano estabelecido na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33). Aplicabilidade da Súmula/STF nº 596. 3."A Taxa Referencial (TR) pode ser usada para a correção monetária do débito, desde que pactuada em contrato posterior à edição da Lei 8.177/91". (STJ, RESP 573101-RS, Ministra Eliana Calmon, 2a Turma, DJU de 20.6.2005, p. 2004) 4. Dá-se provimento parcial ao recurso de apelação interposto pela parte ré e à remessa tida por interposta e nega-se provimento ao recurso de apelação interposto pela parte-autora". (TRF-1 - AC: 200137010004918 MA 2001.37.00000-00, Relator: JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/05/2013, 4a TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.1397 de 07/06/2013)

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - SFH - REVISÃO DO VALOR DE PRESTAÇÕES - APLICAÇÃO DA TR (TAXA REFERENCIAL) E DO CES (COEFICIENTE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL) PARA REAJUSTE DAS PARCELAS - POSSIBILIDADE - CONVERSÃO DA MOEDA E ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR FEITOS CORRETAMENTE NOS PLANOS COLLOR E REAL - TABELA PRICE - APLICAÇÃO AUTORIZADA - CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 70/66 - AÇÃO IMPROCEDENTE - RECURSO DA RÉ PROVIDO E DESPROVIDO O DA AUTORA. Efetivamente, a Taxa Referencial vincula-se ao custo médio de captação dos recursos pelas instituições financeiras, portanto aos juros, e não à variação dos preços e, por conseguinte, da moeda. Mas esta realidade não impede seja convencionada a TR como fator de atualização do débito dos contratos. Sobre este critério destaco quatro aspectos: primeiro, não há vedação legal para a adoração deste critério; segundo, nenhuma das partes envolvidas no contrato tem o controle deste índice, de tal sorte que não se pode tomar a cláusula por condição potestativa; terceiro, a cláusula é clara e os índices de correção da poupança são de todos conhecidos e amplamente divulgados, o que impede seja considerada obscura, com fundamento no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor; quarto, o índice não fora eleito aleatoriamente, porque o Sistema Financeiro de Habitação se vale dos recursos captados em cadernetas de poupança e, por isso, a adoração dos mesmos critérios de correção dos recursos captados e dos empréstimos concedidos é imprescindível à segurança e subsistência do sistema, para que dele muitos possam se valer e não apenas aqueles que antes dele já se beneficiaram." (TJ/SP, 7a Câm.Dir.Privado, Apel. Nº 9177538- 73.2004.8.26.0000, j. Em 11.05.2011)

"MONITÓRIA - CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL - PROCEDÊNCIA, À MÍNGUA DE APRESENTAÇÃO DE DEFESA DOS RÉUS - ALEGAÇÃO DESTES, EM GRAU RECURSAL, DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR, FACE À SUB-ROGAÇÃO DE CRÉDITO PREVISTA EM FAVOR DO BNDS, PELA LEI N. 9.365/96 - DESCABIMENTO - HIPÓTESE

DE LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE, NOS TERMOS DO ART. 567, INC. III, DO CPC - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO POSTAL DA EMPRESA RÉ PREJUDICADA, FACE À INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS POR TODOS OS RÉUS ATACANDO TAMBÉM O MÉRITO DA CAUSA E POR VERSAR UNICAMENTE SOBRE MATÉRIAS DE DIREITO - APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 214, § 1º, DO CPC - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DOS ENCARGOS DE NORMALIDADE PREVISTOS NO TÍTULO - TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADA QUE É INFERIOR AO LIMITE DE 12% AO ANO PREVISTO NO DECRETO N. 22.626/33 - ADMISSIBILIDADE, OUTROSSIM, DA UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - LEI N. 8.199/91. Nota-se, outrossim, que a utilização da TR como índice de atualização monetária, expressamente previsto no título em questão, afigura-se cabível com base nos artigos 22 da Lei n. 8.177/91, que não foram declarados inconstitucionais pelo E. Supremo Tribunal Federal, bem como com fulcro no art. da Lei n. 8.660/93, que adotou a TR como índice de atualização monetária, não falando mais do conceito de remuneração mensal média líquida dos impostos, dos depósitos a prazo fixo dos bancos e eliminou a metodologia com a qual seria aprovada pelo Conselho Monetário Nacional e levada ao Conhecimento do Senado Federal. É certo, por outro lado, que de acordo com a Súmula n. 295 do E. Superior Tribunal de Justiça, a Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada." (TJ/SP, 14a Câm.Dir.Privado, Apel. 9204099-32.2007.8.26.0000, Rel. Des. Thiago de Siqueira, j. em 14.12.2011)

Sendo assim, não há dúvidas de que a atualização monetária dos contratos com base no índice da Taxa Referencial encontra amparo legal, bem como se encontra estribada em entendimento sumulado do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

DA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS

O Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) pode ser exigido do consumidor. O tributo é devido e tem inclusão compulsória, para repasse à Receita Federal, sendo sua base de cálculo o saldo devedor.

Sendo a parte Autora tomadora de crédito é ela o contribuinte do imposto de operações financeiras nos termos do art. do decreto nº 6.306/2007 e a instituição financeira é apenas responsáveis pelo recolhimento, ou seja: o ônus é do contribuinte.

Dessa forma, não há que se falar, no caso em tela, em devolução de eventuais valores cobrados a título de IOF.

A BOA-FÉ NA COBRANÇA QUE AFASTA QUALQUER PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO

Conforme foi demonstrado, nenhum valor foi cobrado indevidamente do (a) Autor (a). Além disso, não há prova de má-fé da Nome.

Deste modo, não há que se falar em restituição de qualquer valor ao (à) Autor (a). Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1523332/PR, de relatoria do ilústre Minístro Pauo de Tarso Sanseverino, conforme decisão publicada no DJE de 15/05/2015: "Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte, a repetição em dobro do indébito pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor, o que não restou caracterizado na hipótese dos autos.

Ora, não comprovou o (a) Autor, que houve cobrança indevida pela Nome, conforme preceitua o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, tendo a Nomeagido com amparo nas cláusulas contratuais pactuadas, não se verifica sua má-fé.

Ademais, a imposição de devolução de valores corretamente pagos referentes a empréstimo (s) firmado (s) de forma válida configuraria enriquecimento sem causa do (a) Autor (a) à custa da Nome.

Portanto, diante da boa-fé na cobrança, o pedido do (a) Autor de restituição de valores deve ser afastado.

DA FIXAÇÃO DOS HONORARIOS ADVOCATICIOS - APLICAÇÃO ART. 85

Na remota hipótese de serem afastadas as questões de mérito aqui suscitadas, a Ré pugna para que os honorários sejam fixados com base no proveito econômico da Autora e não com base no valor da causa, nos termos legais, ainda que a sentença seja ilíquida.

A Ré tem percebido um aumento significativo de demandas revisionais cumuladas com pedido de danos morais em valores elevadíssimos ajuizadas em lote por determinados advogados, porque embora o dano moral seja quase sempre afastado e o proveito econômico da revisão do contrato - quando procedente - seja em valor muito menor do que aquele dado a causa, os honorários acabam sendo fixados com base no elevado valor da causa, em desacordo com o que dispõe o artigo 85 do CPC, que determina sejam os honorários fixados com base no valor da condenação ou proveito econômico, nos casos como o presente.

O Novo Código de Processo Civil inovou de forma significativa os critérios de fixação do valor dos honorários advocatícios. Enquanto no diploma processual revogado havia apenas dois critérios legais, o valor da condenação e a equidade, no Novo CPC, em seus artigos 85, §§ 2º e , há previsão de quatro critérios: (i) valor da condenação, (ii) valor do proveito econômico obtido pela parte, (iii) valor da causa e (iv) equidade.

Pela letra da lei está claro que os honorários devem ser fixados com base no proveito econômico ou valor da condenação, exceto se não for possível mensurá-lo.

Entretanto, o que não se pode confundir é uma sentença ilíquida com impossível mensuração do proveito econômico. Na primeira hipótese o valor da condenação ou do proveito econômico serão definidos na fase seguinte de liquidação, na segunda hipótese ele nunca será, pois impossível mensurá-lo, e somente neste caso é que o valor da causa servirá como base de fixação de honorários ou a fixação equitativa.

Nas ações revisionais como a presente, havendo procedência, apenas do pedido revisional, necessitará de uma liquidação de sentença, onde o suposto dano terá seu valor definido, devendo então os honorários incidirem sobre esse valor, pois este será o valor da condenação para o réu e consequentemente o proveito econômico do autor.

Se assim não for, além da flagrante violação ao dispositivo legal, estaria configurado o enriquecimento ilícito do advogado.

Basta imaginar uma situação concreta; o autor ajuíza a demanda pedindo a revisão do contrato de um empréstimo de R$ 00.000,00e danos morais no valor de R$ 00.000,00, dando este valor à causa. A ação é parcialmente procedente para revisar o contrato de R$ 00.000,00, afastando o dano moral. Se os honorários forem fixados com base no valor dado à causa, os honorários do advogado, nesse caso hipotético, seriam de R$ 00.000,00, ou seja, infinitamente superior ao proveito obtido pelo próprio cliente, o que não se pode admitir.

O valor da condenação ou o proveito econômico sempre devem ser a base para a incidência dos honorários, se mensurável, ainda que em fase posterior a sentença.

Inclusive, em seu § 6º, o artigo 85 prevê de forma expressa que o critério"proveito econômico"é aplicável na hipótese de sentença que julga extinto o feito sem resolução do mérito ou em caso de improcedência.

Segundo ensina Humberto Theodoro Jr.,"De forma contrária ao posicionamento adotado pelo Código revogado, que admitia com largueza o arbitramento por equidade, a legislação atual determinou a aplicação, em regra, dos critérios objetivos previstos nos §§ 2º e 3º independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou extinção do processo sem resolução do mérito"(Curso de direito processual civil, vol. 1, 57a ed., Forense, Rio de Janeiro, 2016, n. 213, p. 316)

Ainda que o tema seja recente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de criar precedente no sentido do que se defende no presente caso:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão. Ocorrência. Fixação dos honorários advocatícios com base no valor da causa. Fixação deve ser feita com base no valor da condenação. Embargos conhecidos e acolhidos, com alteração do resultado". (Processo ED 0035783-45.2010.8.26.0053 SP 0035783- 45.2010.8.26.0053 Órgão Julgador 2a Câmara de Direito Público Publicação 25/09/2018 Julgamento 25 de Setembro de 2018 Relator Vera Angrisani)

"Embargos de declaração. Erro quanto a fixação dos honorários advocatícios com base no valor da causa. Fixação deve ser feita com base no valor da condenação. Embargos acolhidos. (Processo 1008327-80.2016.8.26.0704 SP 1008327- 80.2016.8.26.0704 - Órgão Julgador 4a Câmara de Direito Privado - Publicação 23/07/2018 - Julgamento 23 de Julho de 2018 - Relator Maurício Campos da Silva Velho)"

Tratando-se de demanda revisional de cláusulas contratuais cumulada com pedido de indenização por danos morais, havendo procedência parcial, é fato que o valor da causa não corresponde à totalidade do proveito econômico do autor ou mesmo a integralidade da condenação da Ré, havendo sucumbência recíproca.

Assim, em eventual procedência ou parcial procedência da demanda, os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no valor da condenação - ainda que pendente liquidação de sentença - ou do proveito econômico, em atenção ao quanto disposto pelo artigo 85, parágrafos 2º e , do Código de Processo Civil.

DA IMPOSSIBILIDADE INVERSÃO ÔNUS DA PROVA

O Código de Defesa do consumidor possibilitou a aplicação da inversão do ônus da prova em favor do consumidor desde que preenchidos os requisitos elencados no artigo , inciso VIII, quais sejam, quando for verossímil a alegação da parte Autora e quando ele for hipossuficiente, com o objetivo de equilibrar a relação processual, não operando a inversão, assim, de forma automática.

Neste sentido, Nomeexplica que "para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova, transferindo-se da Autora (consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6.º, VIII, do CDC). Não se pode, todavia, entender que a consumidora tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que a inversão especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas ações de consumo . Em primeiro lugar, a lei tutelar da consumidora condiciona a inversão a determinados requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência da consumidora), que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal. Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da hipossuficiência da parte para prová-lo, sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da inversão do ônus da prova." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. Forense, 2009, p. 423/424, g.n)

Hodiernamente, o que se vê são situações levadas ao extremo, impondo ao fornecedor a obrigação de fazer provas absolutamente perversas, como a prova de fato negativo, ou mesmo a comprovação de fatos que lhe são absolutamente onerosos, os quais poderiam ser facilmente demonstrados pelo próprio consumidor.

Assim, somente restará demonstrada a verossimilhança das alegações quando a prova apontar uma probabilidade muito grande de que sejam verdadeiras as alegações do consumidor, o que não é o caso dos presentes autos.

Além disso, a hipossuficiência da parte autora não se caracteriza somente pela inferioridade econômica, mas também pela fragilidade técnica, que está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado, que desequilibra a relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do fornecedor em relação a consumidora.

Ora, o reconhecimento da hipossuficiência para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais pobre, mas sim sua limitação técnica e de conhecimento.

Assim, deve o juiz ser norteado pelo princípio da razoabilidade e agir com bom senso no momento da decisão.

A aplicação de tal instituto não pode ocorrer de forma objetiva, pois se assim fosse, trataria de um equívoco de procedimento ou julgamento, uma vez que as regras processuais objetivas, presunções ou restrições de direito, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, sempre devem ser dispostas de maneira expressa.

Isso culminaria em prejudicar de forma grave o fornecedor de produtos ou serviços, ocorrendo uma lesão a um direito consagrado constitucionalmente como garantia fundamental: o contraditório e a ampla defesa.

E como no presente caso, não há probabilidade do direito material alegado pela parte Autora e sequer indícios de sua fragilidade técnica, deverá ser indeferido o pedido de inversão do ônus da prova.

Por outro lado, ainda que, por mera hipótese, seja o caso de inversão, não se pode olvidar que a mesma se trata de regra de instrução e não de julgamento, ou seja, tal decisão deve ser proferida antes do início da fase de produção de provas, com a plena ciência dada ao fornecedor a respeito do seu dever adicional no contexto probatório.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, restou demonstrado que:

i) os contratos celebrados entre as partes contêm, de forma clara, o valor das parcelas, o valor total emprestado à Autora, o valor total que a Autora se comprometeu a pagar e as taxas de juros pactuadas, inexistindo violação ao dever de informação;

ii) não há abusividade nas taxas pactuadas previamente e a forma de desconto direto em conta corrente foi uma opção feita pela Autora;

Sendo assim, a Ré pede que a presente ação seja julgada totalmente improcedente, com fulcro no Art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, já que não houve qualquer ilegalidade com relação aos eventos narrados, condenando-se a Autora a arcar com os honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e , do Código de Processo Civil e despesas processuais.

Subsidiariamente, caso se entenda pela revisão dos juros pactuados, a Ré pede que seja fixada taxa que observe a média praticada pelo mercado em casos semelhantes ao da Autora.

A Ré protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos.

Requer, por fim, que sejam as intimações/notificações feitas em nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereço, sob pena de nulidade dos atos praticados.

Termos em que,

Pede deferimento.

MARÍLIA, 06 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF