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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.16.0008

Petição - Ação Fgts

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 8.a VARA DO TRABALHO DE BACABAL - ESTADO DO MARANHÃO.

Processo n.° 0016369-44.2021.5.16.0008

Ação: Reclamação Trabalhista

Reclamante: Nome

Reclamado (a): Município de Paulo Ramos - MA

MUNICÍPIO DE PAULO RAMOS - MA, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ n.° 00.000.000/0000-00, com sede administrativa na EndereçoCEP 00000-000, por meio de seu representante legal Sr.° Nome 1 , vem a presença de Vossa Excelência, presentado por seus procuradores/assessores 2 , com supedâneo no que estatui a Consolidação das Leis do Trabalho, oferecer CONTESTAÇÃO nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA , que lhe move Nome , cuja qualificação encontra- se declinada nos autos, nos termos que seguem abaixo discriminados:

1 - DA SINOPSE DA DEMANDA

O (a) Reclamante alega que foi admitido (a) no quadro de funcionários do Reclamado, na função de Auxiliar de saúde bucal, a partir de 01 de março de 2018.

Alega ainda que recebia remuneração no valor de R$ 00.000,00. Acrescenta ainda que foi demitido sem justa causa e que não houve depósito do FGTS e repasse de contribuições previdenciárias

1 Kit Prefeito.

Atribui ao valor da causa o montante de R 6.848,75 (seis mil e oitocentos e quarenta e oito reais e setenta e cinco centavos).

É o que cabe relatar.

2 - PRELIMINARMENTE

2.1 - Da Incompetência Absoluta do Juízo Trabalhista em Razão da Relação Firmada entre as Partes

Inicialmente, é importante destacar que até então a jurisprudência trabalhista havia solidificado o entendimento de que a competência para processar e julgar litígios envolvendo servidores públicos admitidos sem concurso público estaria a cargo da Justiça do Trabalho, ressalvando os servidores estatutários e COMISSIONADOS que por estarem regidos por Lei própria, estariam submetidos a análise de suas demandas à Justiça Comum.

No entanto, Excelência, a jurisprudência trabalhista vem sendo suplantada pelos julgados do Supremo Tribunal Federal. A Suprema Corte após analises de diversas reclamações, consolidou entendimento de que o vínculo existente entre a Administração Pública e seus servidores é de direito administrativo e, por isso mesmo, não comporta discussão na Justiça do Trabalho.

Logo, é mansa e pacifica no Supremo Tribunal Federal a ideia de que a competência para processar e julgar lides envolvendo servidores e entes públicos diz respeito à Justiça Comum.

O caso em voga, entretanto, é concessa venia , não permite que este Juízo especializado promova a remessa dos autos ao Fórum da Comarca de Paulo Ramos. Isto porque, trata-se de uma reclamação proposta na Justiça do Trabalho, e não na Justiça Comum competente, especialmente considerando a diversidade dos procedimentos e requisitos da petição inicial trabalhista (artigo 840, CLT).

Portanto, em sede de preliminar é que se requer de Vossa Excelência que seja declarada a incompetência absoluta nos termos do art. 337, II do CPC por ser medida de lídima Justiça.

3 - DO MÉRITO

3.1 Do Caráter Jurídico Administrativo do Contrato do (a) Reclamante o (a) SR. (a) Nome e por Conseguinte, da Incompetência da Justiça do Trabalho em Dirimir a Lide

Há situações em que o interesse público exige a imediata prestação do serviço, sem que se disponha do tempo necessário ao procedimento do concurso público. A Constituição Federal, prevendo tal necessidade, instituiu a hipótese do inciso IX do seu artigo 37, que autoriza à lei de cada ente público federado estabelecer os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

O art. 37 inciso IX da CF, in verbis :

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público ."

Nome:

"Trata-se de hipótese em que a contratação se faz sem concurso, dada a anomalia da situação. É que a lei definirá o tipo de situação ensejadora desta contratação por tempo determinado. Portanto, não haverá supor que a lei em apreço deva indicar os cargos ou empregos a que possa chegar, sem concurso, por meio dos contratos temporários aludidos. Deveras, não haveria como arrolá-los ou quantifica-los, pois o que a Constituição certamente quis obviar foi o enfrentamento de situações anômalas, de exceção. Logo, de repercussões imprevisíveis. Daí a impossibilidade de antecipar quais as funções e em que número demandariam provisório preenchimento para atender as contingências suscitadas por eventos invulgares. Assim, o que a lei deverá indicar serão as espécies de situações incomuns que autorizam a contratação temporária, sem concurso."

No tocante ao contrato por tempo determinado, este contrato é celebrado para atendimento a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, ou seja, deverá haver, como pressuposto fático, a excepcionalidade do interesse público.

A investidura desses servidores contratados temporariamente no serviço público vale dizer, o " exercício regular " da função e/ou atividades a exigência do concurso de provas, ou de provas e títulos, constituindo-se, destarte, em uma exceção à regra, que é o concurso público. Por isso mesmo é que, por se constituir em exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, essa contratação deverá ter como pressupostos:

a) tempo determinado;

b) atender à necessidade temporária;

c) essa necessidade temporária deverá ser de interesse público; e, finalmente,

d) esse interesse público deverá ser de caráter excepcional, daí por que toda contratação temporária no serviço público que não atender a esses requisitos constitucionais é passível de anulação, respondendo o agente público que lhe der causa pelos danos que causar ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, e o contratado de boa-fé ver rescindido o seu contrato sem direito a indenizações outras que não sejam aquelas de natureza alimentar, tais como, salários.

A contratação de pessoal no serviço público envolve aspectos que vão, desde o direito civil, até ao administrativo, com fundamentos constitucionais. Na relação contratual que vier a existir entre uma pessoa jurídica e uma pessoa física haverá sempre uma parte mais frágil, chamada economicamente fraca, que, invariavelmente, é a pessoa física; e uma parte mais forte, que é a pessoa jurídica, quer seja ela de direito público ou de direito privado.

Para que haja um equilíbrio nessa relação contratual o Estado coloca à disposição do indivíduo uma gama de normas que irão protegê-lo dos abusos que porventura poderão surgir dessa relação, deixando-o em igualdade de condições, ou, no mínimo, menos vulnerável ao domínio do economicamente mais forte, inclusive dele mesmo, o Estado.

Como no direito público a vinculação ao princípio da legalidade é norma inderrogável alçada a foro constitucional (art. 37, " caput" , da CF/88) e os requisitos do ato jurídico, mormente o da prescritibilidade legal, são inarredáveis, devendo estar presentes em todos os contratos celebrados pela Administração Pública, tem-se que, toda e qualquer contratação só poderá ser feita no serviço público se obedecer a cláusulas previstas legalmente, mormente aquelas de cunho constitucional.

Entrementes, é bom que se diga também que a Administração Pública pode celebrar contratos, ou praticar atos, sob o regime do direito privado, quando então se nivela ao particular, descendo de sua potestade, conforme jurisprudência do Pretório Excelso:

"Quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo direito civil coloca-se no plano dos particulares (STF-RDA 46/192)".

Existem precedentes judiciais em que nos casos de contratação temporária de excepcional interesse público, a competência é da Justiça Comum, qual seja:

MUNICÍPIO. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Pleno do TST, diante da jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 23/4/2009, decidiu cancelar a Orientação Jurisprudencial n° 205/SBDI-1. O Colendo TST vem decidindo pela incompetência desta Justiça Especializada para apreciar e julgar os feitos decorrentes de contratos temporários para atender excepcional interesse público, inclusive em processos oriundos desta Corte. Declara-se, por isso, a incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar a presente controvérsia, anulando todos os atos decisórios praticados, nos termos do art. 113, § 2°, do CPC, e determinando a remessa dos autos à Justiça Comum Estadual. Recurso provido 3 .

Não sendo observada nenhuma irregularidade ou ilegalidade, ficando apenas demonstrada a Incompetência da Justiça do Trabalho para dirimir a lide, sendo competente a Justiça Comum, no caso a Justiça Comum de Paulo Ramos/MA.

3.2 Da nulidade contratual

Ainda assim que exista a possibilidade de reconhecimento da existência do vínculo trabalhista objeto da lide, é imperioso evidenciar, como dito, sua total incompatibilidade com a lei, tendo em vista inexistir nos autos quaisquer indícios da realização de concurso público, razão pelo qual deverá incidir no feito a Súmula n.° 363 do TST, desde que as circunstâncias assim permitirem, sendo devido ao (a) Reclamante tão somente a verba fundiária ,desde que comprovada a efetiva prestação de serviços, não sendo possível a anotação de CTPS.

Nesse sentido decisão recente do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. ANOTAÇÃO NA CTPS.

3 (TRT-19 - RECORD: 75800200906019004 AL (00)00000-0000.060.19.00-4, Relator: João Leite, Data de

Publicação: 13/05/2010).

IMPOSSIBILIDADE. Ante a aparente contrariedade à Súmula 363, provê-se o Agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Depreende-se da decisão regional que no período de 1/1/1999 a 2/1/2013, o contrato de trabalho do reclamante com o município possuía caráter celetista e, conforme determina o inciso I do artigo 114 da Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, ainda que figurem como partes entes de direito público. Ressalte-se, in casu, não se tratar de contratação por tempo determinado, com suporte no art. 37, IX, da Constituição Federal, decorrida de autorização de lei estadual ou municipal para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, o que afasta a presente lide do conteúdo da decisão proferida na ADI 00.000 OAB/UF. Logo, não se pode falar em incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a presente reclamação trabalhista, pois, nos termos da liminar concedida na ADI 00.000 OAB/UF, compete à Justiça Comum processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e o servidor o qual a ele seja vinculado por relação estatutária ou jurídico-administrativa, não guardando identidade com o presente caso. Recurso de revista não conhecido. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. ANOTAÇÃO NA CTPS. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com a Súmula n° 363 do TST, nos casos de contratação irregular de servidor por ente da Administração, sem prévia aprovação em concurso público, é devido apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido. FAZENDA PÚBLICA. EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO. A determinação de pagamento da importância exequenda no prazo de 48 horas é incompatível com a execução por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, consoante determina o art. 100 da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido 4 .

Logo, é devido somente as verbas trabalhistas prevista na Súmula n.° 363 do TST, in verbis :

Súmula n° 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Endereço e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a 00.000 OAB/UF, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (grifos ausentes no texto original)

Cabe esclarecer que o contrato de trabalho firmado entre os sujeitos do processo e sua nulidade implica na exclusão deste pedido, uma vez que encontram óbice na Súmula n.° 363 do TST, que reconhece apenas algumas parcelas indenizatórias, a saber FGTS e saldo de salário, àqueles que aceitaram ingressar no serviço público ilegalmente.

Assim, em razão da existência e a ilegalidade do liame empregatício em exame, as parcelas de caráter não indenizatórias postuladas pela parte Requerente são indevidas , caso contrário teríamos uma distorção inadequada da teoria trabalhista da nulidade contratual.

3.3 - Da Ausência de Direito ao Recebimento do FGTS

É sabido que o pagamento de FGTS é devido a funcionários públicos desde que, estes servidores sejam regidos pela CLT, mas tal situação não deve ser averiguada após a Constituição Federal de 1988, uma vez que foi determinada a exigência de concurso público para ingresso na Administração.

Há de se refutar o pedido de pagamento do FGTS, pois o (a) Reclamante não têm direito aos referidos depósitos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. A Lei que instituiu o FGTS é muito clara ao determinar a exigência de recolhimento de tal verba indenizatória. Transcreve-se o artigo 15 da Lei 8.036/90 onde disciplina quais funcionários devem ou não recolher o FGTS, além de determinar o que é empregador e quais funcionários estão excluídos do pagamento, vejamos:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n° 4.749, de 12 de agosto de 1965. § 1° Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de

mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

§ 2° Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

Excelência, percebe-se que o caput do artigo informa que os empregadores devem recolher a quantia necessária ao FGTS e em seus parágrafos há o conceito de empregadores, momento em que se vislumbra a presença da Administração Pública. Mas a atenção necessária recai sobre o § 2°, onde estabelece que espécies de trabalhadores devem recolher o FGTS.

Observe Excelência que os trabalhadores eventuais e autônomos estão excluídos do FGTS, bem como os servidores públicos civis e militares que estão sujeitos a regime próprio.

Portanto, em análise à Lei 8.036/90 visualiza-se que os funcionários públicos não se sujeitam ao FGTS, tendo em vista que os mesmos estão vinculados a regime próprio, estabelecido por Lei própria do ente público a que o servidor estiver trabalhando.

Da mesma forma, não é cabível o pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, bem como das multas elencadas nos artigos 467 e 477 da CLT.

3.4 - Da Impossibilidade de Pagamento de Honorários Advocatícios

Em relação aos honorários advocatícios, a jurisprudência reiterada do Tribunal Superior do Trabalho defere os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, dependendo da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da Justiça Gratuita e a assistência por sindicato.

No caso em tela, o (a) Reclamante não preencheu um dos requisitos necessários, visto que não está assistido por sindicato da categoria, logo deve ser indeferido o pedido de honorários advocatícios.

3.5 - Da Justiça Gratuita

É de suma importância suscitar que o (a) Reclamante não juntou aos autos documentos comprobatórios que atualmente encontra-se em situação de pobreza, assim, deve ser observada o disposto no art. 789-B, § 4° DA CLT, logo não restando comprovados os requisitos previstos na Constituição Federal e nas Leis n.° 1.060/50 e 7.115/73, os quais devem ser interpretados à luz do comando da Lei n.° 5.584/70, por sua aplicação específica ao processo do trabalho.

Assim, requer que seja indeferido o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita.

4 - DOS PEDIDOS

Pelo exposto, e para obra da Justiça requer a Vossa Excelência que acolha preliminares acima suscitas: (i) acolhida a incompetência absoluta do Juízo; (ii) que seja extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, I, do CPC.

Caso Vossa Excelência, não acolha o apelo inicial, requer então que após minuciosa análise julgue os pedidos da presente ação TOTALMENTE IMPROCEDENTES , haja vista, a inexistência de direito invocado pelo (a) Reclamante.

Protesta por todo meio de prova, mormente depoimento pessoal das partes e juntada de documentos .

Paulo Ramos - MA, aos 13 dias do mês de julho de 2021.

Nome

Assessor Jurídico

00.000 OAB/UF