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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0100

Contestação - TJSP - Ação Dever de Informação - Procedimento Comum Cível - contra Facebook Serviços ON Line do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos do processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação de Obrigação de Fazer

FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. ("Facebook Brasil") , sociedade empresarial limitada, regularmente inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na EndereçoCEP: 00000-000, por seus advogados, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer , processo em epígrafe, proposta por Nome, representada por seu genitor e representante legal, Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 297 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar a sua

CONTESTAÇÃO

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. BREVE SÍNTESE DA DEMANDA.

Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por Nome, representada por seu genitor e representante legal, Nome, em face Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. ("Facebook Brasil").

Em breve síntese da inicial, alega a Autora que em 21/08/2013 o seu perfil denominado "LARI MANOELA" na plataforma do Aplicativo Instagram, foi invadido e os seus dados e seguidores foram apagados. Alega ainda, que no dia anterior foram postadas mensagens com os dizeres "ANTICARROSSEL" pelo usuário denominado "ANTICARROSSEL1065".

Menciona que recuperou seu perfil e parte de seus seguidores, porém foi suprimida parte de seus seguidores, o que gerou sérios prejuízos. Diante de tal fato, ingressou com a presente demanda visando identificar e localizar o responsável pela invasão de seu perfil denominado "LARI MANOLEA", para responsabilizá-lo penal e civilmente.

Desta forma, ajuizou a presente demanda requerendo que se julgada procedente para determinar: (i) que o Facebook Brasil forneça todos os dados cadastrais e de acesso do responsável pela invasão de sua conta, bem como todas as informações sobre os registros eletrônicos de modificação e de acesso de sua conta com o endereço de IP do computador ou dispositivo móvel utilizados e (ii) inversão do ônus da prova.

Citado dos termos da presente demanda, o Facebook Brasil observou que a Autora não informou as URLs necessárias para a identificação do suposto usuário responsável pela invasão ao perfil mencionado, como também, não há nenhum elemento aos autos que corrobore tais afirmações da autora.

Desta forma, o Facebook Brasil passa a demonstrar que os pleitos autorais não merecem prosperar. Senão vejamos.

2. PRELIMINARMENTE.

2.1. FACEBOOK BRASIL E AS EMPRESAS ESTRANGEIRAS AUTÔNOMAS

FACEBOOK, INC. E FACEBOOK IRELAND LTD.

A Autora ajuizou esta ação em face do Facebook Brasil de forma equivocada, constatando-se pela simples leitura da petição inicial que não há qualquer motivo para a inclusão desta empresa no polo passivo da lide.

O Facebook Brasil é pessoa jurídica constituída no Brasil, cujo objeto social é:

"(...) prestação de serviços relacionados a: (i) locação de espaços publicitários, veiculação de publicidade, suporte de vendas, desenvolvimento comercial, relações públicas, bem como qualquer outro serviço comercial administrativo e/ou de tecnologia da informação; e (ii) transações comerciais envolvendo bens móveis ou imóveis, no Brasil ou no exterior, e que possam estar, direta ou indiretamente, relacionadas com as atividades descritas no item anterior ou que possam facilitar a realização delas. A Sociedade poderá participar em outras sociedades como sócia ou acionista".

Por outro lado, as empresas que efetivamente operam os produtos e os serviços disponibilizados pelo Site Facebook no mundo inteiro , que são as empresas estrangeiras Facebook, Inc. e Facebook Ireland Limited ( Operadores do Site Facebook ), são constituídas de acordo com legislações estrangeiras e atuam nos Estados Unidos da América e na Irlanda.

Portanto, Facebook Brasil, Facebook, Inc. e Facebook Ireland Limited são entidades jurídicas autônomas, cada uma com a sua própria e legítima personalidade jurídica, sendo que Facebook Brasil não tem qualquer controle sobre o Site Facebook, que é controlado apenas e tão somente por Facebook, Inc. e por Facebook Ireland Limited, sem qualquer participação do Facebook Brasil.

Ao arguir esta preliminar de ilegitimidade passiva, a intenção do Facebook Brasil não é fugir ao cumprimento das determinações deste Juízo, tampouco protelar o andamento do processo. Ao contrário, a sua única preocupação é demonstrar que quaisquer providências que lhe sejam ordenadas, devem ser sempre tomadas via Operadores do Site Facebook, os únicos materialmente capazes e legalmente legitimados para adotar quaisquer providências relacionadas ao Site Facebook.

Portanto, o Facebook Brasil, neste caso, é parte ilegítima, razão pela qual o processo deve ser julgado extinto, sem a apreciação do seu mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

2.2. DA COMPRA DO APLICATIVO INSTAGRAM PELO FACEBOOK .

INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PARTICIPAÇÃO DO FACEBOOK BRASIL. CONTROLE E GERÊNCIA DO APLICATIVO INSTAGRAM POR EMPRESA ESTRANGEIRA DIVERSA, INSTAGRAM, LLC.

Com relação ao aplicativo Instagram, igualmente o Facebook Brasil é parte ilegítima para figurar na presente demanda. Senão vejamos.

O Instagram é um aplicativo gratuito digital que permite aos seus usuários compartilhar fotografias e imagens, além de incrementá-las e sofisticá-las por meio de uma grande variedade de filtros e efeitos que são disponibilizados aos seus usuários. Essas fotografias e imagens podem ser compartilhadas através do próprio aplicativo Instagram e de uma variedade de redes sociais, como como o Twitter, o Facebook, o Foursquare e o Tumblr.

Em meados de abril de 2012, tornou-se público o fato do Instagram ter sido adquirido pelo grupo Facebook. No entanto, cumpre esclarecer que o Facebook Brasil é controlado e administrado diretamente pelas empresas estrangeiras denominadas Facebook Inc. e Facebook Ireland Limited, os efetivos "Operadores do Site Facebook", localizados nos Estados Unidos da América e na Irlanda, respectivamente. Por sua vez, o real controlador do aplicativo Instagram é a empresa Instagram, LLC. , também localizada nos Estados Unidos da América. Logo, salta aos olhos que, embora as companhias façam parte do mesmo grupo econômico, são entidades jurídicas distintas e independentes, com personalidade jurídica, controle e administração absolutamente distintas .

Conforme exposto no tópico anterior, o Facebook Brasil é uma sociedade brasileira, criada em 9 de fevereiro de 2011, que aqui mantém um escritório para vendas, que não tem qualquer relação com o controle, gestão e/ou operacionalização da plataforma do aplicativo Instagram . Os termos da cláusula 2.a do contrato social do Facebook Brasil são claros:

"A sociedade tem por objeto social a prestação de serviços relacionados a: (i) locação de espaços publicitários, veiculação de publicidade, suporte de vendas, desenvolvimento comercial, relações públicas , bem como qualquer outro serviço comercial, administrativo e/ou de tecnologia da informação; e (ii) transações comerciais envolvendo bens móveis ou imóveis, no Brasil e no exterior, e que possam estar, direta ou indiretamente relacionadas com as atividades descritas no item anterior ou que possam facilitar a realização delas. A Sociedade poderá participar em outras sociedades como sócia ou acionista". (grifou-se).

Logo, não se verifica qualquer relação de controle e/ou gerência entre o aplicativo Instagram e o Facebook Brasil.

Aliás, de acordo com os termos de uso do aplicativo Instagram, http://instagram.com/about/legal/terms/ , com os quais o usuário do aplicativo Instagram é obrigado a declarar que concorda antes de contratar o serviço gratuito, eventuais litígios relativos ao aplicativo Instagram serão discutidos e dirimidos em um Tribunal localizado em Santa Clara, Califórnia, Estados Unidos da América, conforme item "Governing Law & Venue". Leia-se:

Governing Law & Venue

"These Terms of Use are governed by and construed in accordance with the laws of the State of California, without giving effect to any principles of conflicts of law AND WILL SPECIFICALLY NOT BE GOVERNED BY THE UNITED NATIONS CONVENTIONS ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS, IF OTHERWISE APPLICABLE. For any action at law or in equity relating to the arbitration provision of these Terms of Use, the Excluded Disputes or if you opt out of the agreement to arbitrate, you agree to resolve any dispute you have with Instagram exclusively in a state or federal court located in Santa Clara, California, and to submit to the personal jurisdiction of the courts located in Santa Clara County for the purpose of litigating all such disputes". (destacou-se).

Assim, sob qualquer aspecto que se analise esta discussão sobre os conteúdos ora combatidos, foram publicados por usuários do aplicativo Instagram , conclui-se que a Autora deverá acionar a empresa estrangeira Instagram, LLC situada nos Estados Unidos da América, observando as normas de direito internacional vigentes para dirimir o conflito, com expedição de carta rogatória para a realização da necessária citação e observando-se o conteúdo dos termos de uso do serviço em discussão, www.instagram.com/about/legal/terms .

3. MÉRITO.

3.1. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DA URL DA CONTA "LARI

MANOELA" E "ANTICARROSSEL1065" QUE A AUTORA PRETENDE A QUEBRA DE SIGILO DE DADOS . ARTIGO 19, § 1º DA LEI 12.965/14 - "MARCO CIVIL DA INTERNET".

Caso superadas as preliminares aduzidas, o que não se espera, o Facebook Brasil demonstrará que, também quanto ao mérito, não há qualquer responsabilidade ou obrigação que lhe possa ser imputada.

Conforme descrito na exordial, a Autora alega que sua conta no Aplicativo Instagram foi invadida e seus dados e seguidores foram apagados. Menciona que recuperou seu perfil e parte de seus seguidores, porém foi suprimida parte de seus seguidores, o que gerou sérios prejuízos. Diante de tal fato, ingressou com a presente demanda visando identificar e localizar o responsável pela invasão de seu perfil denominado "LARI MANOLEA", para responsabilizá-lo penal e civilmente.

Todavia, a Autora deixou de indicar/especificar qual seria os exatos endereços eletrônicos dos perfis dos quais requer a quebra de dados, o que torno qualquer providência a ser determinada, impossível de ser executada pelos Operadores do Aplicativo Instagram.

Conforme amplamente noticiado, no último dia 23 de Junho de 2014 entrou em vigor a Lei 12.965/14, popularmente conhecida como "Marco Civil da Internet". Em linhas gerais, esse diploma objetivou assegurar mais uma vez os princípios constitucionais da liberdade de expressão e da inviolabilidade e do sigilo das comunicações, condições sine qua non para que o usuário possa exercer plenamente seu direito de acesso à internet, a teor do quanto dispõem os seus artigos 7º, inciso II e 8º:

"Art. 7 º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

(...)

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;"

"Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet."

Seguindo esses preceitos, o art. 19 do Marco Civil da Internet estabelece que os provedores de aplicações de internet, tal como o Aplicativo Instagram, além de não serem responsáveis civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerados por terceiros, somente poderão adotar providências mediante ordem judicial específica, que individualize a respectiva URL, in verbis :

"Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura , o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica , não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente , ressalvadas as disposições legais em contrário.

§ 1 o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade , identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material". (grifou-se).

Ao exigir uma ordem judicial específica para que então o provedor de aplicações de internet retire determinado conteúdo, após um amplo processo legislativo ocorrido no Congresso Nacional e que contou com a participação de vários entes da sociedade, reconheceu e positivou dois pontos importantíssimos:

i. que não cabe ao provedor por si próprio - mas sim apenas e tão somente ao Poder Judiciário, fazer o juízo de valor sobre a legalidade ou ilegalidade do conteúdo que hospeda e

ii. que a ordem judicial de retirada do conteúdo considerado ilegal, ou seja, deve conter a indicação da URL 1 referente ao conteúdo a ser removido da internet ou URL do perfil e página que pretende a quebra de sigilo de dados.

Em termos leigos, a URL é o endereço eletrônico específico de um determinado conteúdo ou perfil existente na plataforma do Aplicativo Instagram . Portanto, a URL é uma sigla oriunda do nome "Universal Resource Locator", ou "Localizador Universal de Recursos" (tradução livre para o português), que especifica de maneira exata o perfil e os conteúdos.

Portanto, com todo o devido respeito e acatamento, é medida de rigor que seja determinado a Autora que providencie as respectivas URLs dos perfis, pois o legislador ao dispor no 1.º do artigo 19 da Lei 12.965/2014, determinou a necessidade/imprescindibilidade de "identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material", com o objetivo de individualizar o conteúdo combatido por intermédio da URL, que como já dito, é o endereço eletrônico do conteúdo, e por assim dizer, o único meio de localização inequívoca na internet.

E ainda, na Web, a "identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material", deve corresponder ao seu URL (ou hyperlink), conforme mencionado no próprio relatório do Projeto de Lei que culminou no Marco Civil da Internet, de autoria do Deputado Federal ALESSANDRO MOLON. Confira-se:

"(...) Mantivemos, igualmente, a determinação de que tal ordem judicial deva identificar clara e especificamente o conteúdo apontado como infringente, com o objetivo de evitar decisões judiciais genéricas que possam ter efeito prejudicial à liberdade de expressão, como, por exemplo, o bloqueio de um serviço inteiro - e não apenas do conteúdo infringente. Evita-se, assim, que um blog, ou um portal de notícias, seja completamente indisponibilizado por conta de um comentário em uma postagem, por exemplo.

Evitam-se também ordens genéricas de supressão de conteúdo, com a obrigação de que a ordem judicial indique de forma clara e específica o conteúdo apontado como infringente, de forma a permitir a localização inequívoca do material - ou seja, há a necessidade de se indicar o hyperlink específico relacionado ao material considerado infringente. Nesse aspecto, fizemos ainda constar expressamente do início do dispositivo que esta salvaguarda tem o intuito de assegurar a liberdade de expressão e de impedir a censura, explicitando a preocupação da manutenção da Internet como um espaço de livre e plena expressão. Também enfatizamos que a responsabilidade de que trata o caput do artigo tem natureza civil. (...)" ( Disponível em http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?c odteor=(00)00000-0000&filename=Tramitacao-PL+2126/2011 , página 45).

Cada conteúdo ou perfil é registrado a partir de uma URL específica no Aplicativo Instagram, de forma a individualizá-lo, pois qualquer usuário do Aplicativo Instagram pode publicar centenas e/ou mesmo milhares de informações a partir do seu cadastro.

No caso do Aplicativo Instagram, as URLs têm o condão de indicar com precisão a localização de cada um dos perfis e dos respectivos conteúdos lá existentes - mensagens, imagens e vídeos postados pelos seus usuários.

Neste sentido, se faz oportuno citar recentíssima decisao do Tribunal de Justiça de São Paulo que corrobora exatamente o quanto explicitado acima, reiterando a imprescindibilidade de indicação das URLs de conteúdo. Veja-se

"(...) que não está o provedor que administra o Facebook e o Youtube obrigado a encontrar, em novas inserções o que é e o que não é ofensivo à honra do autor, devendo, caso o corréu insista em continuar postando, mesmo intimado sob pena de multa, apontar ao juízo a correspondente URL, seja para análise da retirada, que é exclusiva do Poder Judiciário, seja para que possa a agravante, sem exercer de ofício indevida censura prévia, promover corretamente a retirada do que se considerou ofensivo e impublicável"

(Embargos de Declaração - Agravo de Instrumento Nº 2004709- 59.2014.8.26.0000/50000- Matão - Embargte: Facebook Serviços Online do Brasil Ltda - Embargdo: Ads Laboratorio Nutricional Ltda Epp - Magistrado (a) Maia da Cunha - Disponibilização 18/08/2014.)

Como dito, o conteúdo reclamado pode ser identificado pela indicação de sua URL específica no aplicativo Instagram, sendo que apenas essa informação possui o condão de direcionar e identificar com precisão a foto ou vídeo específico que esteja publicado naquela plataforma e que se pretende a exclusão.

Explica-se: para obter as URLs das imagens e/ou vídeos veiculados na plataforma do aplicativo Instagram, deverá a Autora acessar o perfil/conta, as URLs ficam sempre e invariavelmente localizadas na parte superior do browser ou, como também é conhecido este último, do "navegador" utilizado pelo usuário da internet ("Internet Explorer", "Mozilla Firefox", "Google Chrome", dentre outros). Atente-se, por oportuno, para o exemplo abaixo:

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Assim, basta a Autora seguir o "passo a passo" acima demonstrado que irá obter facilmente os endereços específicos e necessários das contas, as quais deverão ser indicados nesses autos, para que apenas assim os Operadores do Aplicativo Instagram tenham condições de tomar as providências pertinentes caso haja determinação neste sentido.

Essa exigência de indicação de URL trazida pelo Marco Civil da Internet reflete a posição já adotada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça:

"(...) Essas circunstâncias evidenciam que, sem os URL's, o provedor de pesquisa não consegue controlar com eficiência a omissão de uma determinada imagem ou texto dos resultados da busca virtual, impedindo-o, por conseguinte, de dar pleno cumprimento à ordem judicial.Diante disso, sem a indicação específica do URL das páginas a serem suprimidas, não há como assegurar a eficácia da medida ao longo do tempo, sujeitando o destinatário do comando judicial às penas cominatórias impostas por descumprimento. Outrossim, conhecendo os URL's das páginas reputadas ofensivas, a vítima terá como identificar o próprio responsável pela inclusão do conteúdo ilegal, ou pelo menos o provedor utilizado para hospedagem do respectivo site que, por sua vez, poderá indicar o IP (sigla que corresponde à expressão Internet Protocol, um número único, exclusivo, que individualiza cada computador na rede e por meio do qual cada máquina se identifica e se comunica) do autor do ilícito. (...)" ( REsp 1.316.921/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012).

"EMENTA: CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA DAS BUSCAS. DESNECESSIDADE. RESTRIÇÃO DOS RESULTADOS. NÃO-CABIMENTO. CONTEÚDO PÚBLICO. DIREITO À INFORMAÇÃO.

(...).

4. A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas .

(...).

6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido (...).

9. Recurso especial provido." ( RECURSO ESPECIAL 1.316.921/RJ (2011/00000-00), Ministra Nancy Andrighi, T3 - TERCEIRA TURMA, D.O.U. 29/6/2012).

"CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. PROVEDOR DE CONTEÚDO. SITE DE RELACIONAMENTO SOCIAL. VERIFICAÇÃO PRÉVIA E DE OFÍCIO DO CONTEÚDO POSTADO POR USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM VIOLADORA DE DIREITOS AUTORAIS. RISCO NÃO INERENTE AO NEGÓCIO. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA DO AR EM 24 HORAS. DEVER, DESDE QUE INFORMADO O URL PELO OFENDIDO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. , IV, IX, XII, E 220 DA CF/88; 14 DO CDC; E 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC/02.

(...)

4. A verificação de ofício do conteúdo das mensagens postadas

por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de sites de relacionamento social, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle.

(...)

8. O cumprimento do dever de remoção preventiva de mensagens consideradas ilegais e/ou ofensivas fica condicionado à indicação, pelo denunciante, do URL da página em que estiver inserido o respectivo conteúdo.

9. Recurso especial provido."

( REsp 1396417/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013) [2]

Salienta-se que, até que seja indicada as URLs, resta configurada flagrante cerceamento de defesa deste Réu, por deixar de trazer aos autos elementos que possibilitem o pleno exercício do contraditório.

O artigo , inciso LV, da Constituição Federal assegura o exercício do contraditório e ampla defesa, tanto na esfera administrativa quanto na judicial. Todavia, no caso em tela, a Autora impossibilita que tais princípios sejam respeitados e exercidos em sua plenitude, pois a Autora deixou de trazer aos autos as informações imprescindíveis para o cumprimento da antecipação de tutela deferida, acarretando prejuízos ao Facebook Brasil.

Diante de todo o exposto, resta comprovada a necessidade de indicação pela Autora das URLs específicas dos perfis no Aplicativo Instagram, nos termos do artigo 19, § 1º da Lei 12.965/14, pois sem a informação os Operadores do aplicativo Instagram ficam totalmente impossibilitados de tomar quaisquer providências, caso haja qualquer determinação neste sentido, tendo em vista que a obrigação é impossível de ser cumprida, nos termos do artigo 461, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil.

3.2. DO CADASTRO NO SITE INSTAGRAM. INEXISTÊNCIA DE

ANONIMATO . NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL ESPECÍFICA PARA QUEBRA DE SIGILO DE DADOS, NOS TERMOS DOS INCISOS X E XII DO ARTIGO 5 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Em que pese não se tratar de alegação expressa da Autora, necessário ao requerido tecer alguns comentários sobre o cadastro relativo à plataforma do aplicativo Instagram.

[2] No mesmo sentido, vide REsp 1406448/RJ , Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,

julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013; e REsp 1403749/GO , Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 25/03/2014

A partir de acesso à plataforma do aplicativo Instagram, www.instagram.com , além de ser obrigado a fornecer os dados pessoais básicos (nome e e-mail, login e senha), o usuário é também obrigado a declarar que leu e entendeu, além de concordar com os "Termos de uso" do aplicativo (link "termos de serviço" no aplicativo para celular ou http://instagram.com/about/legal/terms/) e a "Política de Privacidade" (link "política de privacidade" no aplicativo para celular ou http://instagram.com/about/legal/privacy/). Confira-se:

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Dentre as advertências constantes nos "Termos de uso", leia-se os itens 3, 6, 7 e 8 que dispõem sobre o respeito a direito de terceiros no uso da plataforma:

"3. You are responsible for any activity that occurs through your account and you agree you will not sell, transfer, license or assign your account, followers, username, or any account rights. With the exception of people or businesses that are expressly authorized to create accounts on behalf of their employers or clients, Instagram prohibits the creation of and you agree that you will not create an account for anyone other than yourself . You also represent that all information you provide or provided to Instagram upon registration and at all other times will be true, accurate, current and complete and you agree to update your information as necessary to maintain its truth and accuracy.

_______

6. You must not defame, stalk, bully, abuse, harass, threaten, impersonate or intimidate people or entities and you must not post private or confidential information via the Service, including, without limitation, your or any other person's credit card information, social security or alternate national identity numbers, non-public phone numbers or non-public email addresses. _______

7. You may not use the Service for any illegal or unauthorized purpose . You agree to comply with all laws, rules and regulations (for example, federal, state, local and provincial) applicable to your use of the Service and your Content (defined below), including but not limited to, copyright laws. ________

8. You are solely responsible for your conduct and any data, text, files, information, usernames, images, graphics, photos, profiles, audio and video clips, sounds, musical works, works of authorship, applications, links and other content or materials (collectively," Content ") that you submit, post or display on or via the Service".

Além de tais advertências, o aplicativo Instagram tece importantes considerações sobre o direito de terceiros nas "Diretrizes da comunidade", URL http://help.instagram.com/0000.0000.0000.0000/ . Confira-se:

"3. Trate os outros como você gostaria de ser tratado.

Pessoas do mundo todo com diferentes culturas se reúnem para compartilhar imagens no Instagram. Isso é ótimo, mas também significa que nem todos concordarão com o que você pensa ou acredita. Solicitamos que todos os usuários sejam educados e respeitosos em suas interações com outros membros". (destacou-se).

Isto significa que para a criação de um perfil no aplicativo Instagram, o usuário: (i) deve ler e aceitar os termos e condições de uso do Aplicativo Instagram, concordando com as regras que lhe foram informadas;

(ii) cria uma identidade, que o individualiza no aplicativo Instagram.

Portanto, não existe anonimato na rede social, de modo que, mediante ordem judicial específica que autorize eventual quebra de sigilo de dados , nos termos do inciso X e XII do artigo 5.º da

Constituição Federal , o Facebook Brasil poderá disponibilizar judicialmente os dados fornecidos pelo usuário responsável em discussão, incluindo-se IP de acessos, permitindo a partir de tais informações a identificação do real responsável.

Saliente-se que, os Operadores do Site Facebook não estão obrigados a adotar tal providência de forma administrativa , bem como há época dos fatos da presente ação que se deu em 21/08/2013, não havia nenhuma lei que regulamentasse a matéria em apreço . Assim, mediante eventual ordem judicial exarada, os Operadores do Site Facebook poderão se constar de sua base de dados - haja vista a inexistência de lei que determinasse a quebra de sigilo de dados à época dos fatos -, providenciar tais informações, nos termos do artigo 5.º, incisos X e XII, da Constituição Federal.

Cumpre informar ainda que, em que pese o Marco Civil da Internet esteja em vigor, o armazenamento de dados pelos provedores tal como o Facebook Brasil, o seu artigo 15 resta pendente de regulamentação por legislação própria, razão pela qual os Operadores do Site Facebook deverão ser consultados previamente, com o fito de verificarem se os pretendidos dados estão disponíveis na plataforma do Site Facebook, sob pena de caracterização de obrigação impossível de ser cumprida, nos termos do artigo 461, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil.

3.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA

SUCUMBÊNCIA AO FACEBOOK BRASIL.

A necessidade de ajuizamento desta demanda não decorre de uma conduta ilícita praticada ou imputável ao Facebook Brasil , tampouco ao Instagram, LLC (Operadores do Aplicativo Instagram), mas sim da necessária observância da legislação em vigor , notadamente dos direitos constitucionais sobre a vida privada e intimidade.

No que se refere ao fornecimento de dados de identificação do usuário , por força dos artigos , incisos I e VII, e 10, § 1º, da Lei 12.965/14 ( Marco Civil da Internet) e 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, a Autora necessariamente precisa se valer de um processo judicial com a finalidade de demonstrar que pode ser afastada a inviolabilidade da vida privada, intimidade e sigilo de dados.

Portanto, vale-se a Autora, in casu , do chamado "procedimento necessário", que representa um ônus à parte interessada. Confira-se:

"(...) No magistério de PIERO PAJARDI, estamos frente não à normalidade da vida jurídica espontaneamente atuável por parte dos sujeitos, sem a necessidade, seja apenas teórica, de recorrer ao taglio chirurgico , representado pelo processo na sua função reparadora do direito violado, através da tutela in primis do sujeito lesado pela violação: por um obstáculo insuperável sem o processo, obstáculo que mesmo a vontade da parte, ainda que com intenção expressa de fazer atuar espontaneamente o direito objetivo, reconhecendo os recíprocos direitos e deveres, não tem condições de superar; trata-se de processo, ou de categorias de processos nas quais, direta ou indiretamente, em maior ou menor medida, faz-se sentir o princípio da ordem pública; não são destinados a tutelar de modo exclusivo o interesse privado, mas se destinam ao resguardo de interesse de fundo intensamente publicístico; em outros termos, é o ordenamento que, no interesse da sociedade, quer evitar que tais processos sejam completamente deixados à disponibilidade das partes, exceto, embora não sempre, quanto à liberdade de instaurá-los ou não. Mas esclarece o mesmo PAJARDI que esta última afirmação, especialmente quanto à expressão empregada de processo necessário, não deve fazer crer em uma necessidade absoluta, em uma obrigação de instaurar o processo, o que seria grave retrocesso; não estamos no campo da obrigação, mas em terreno de ônus; em outros termos, os sujeitos podem livremente instaurar ou não este tipo de processo necessário, mas, se querem conseguir certo resultado, não podem consegui-lo no plano extrajudicial; devem, necessariamente, recorrer ao processo, que se vinculará a um resultado, a uma decisão que substitui a livre determinação das partes (La responsabilità par lê spese e i danni del processo) (...)" 2

É entendimento pacífico na doutrina que o princípio da causalidade, previsto no artigo 20, do Código de Processo Civil, não é suficiente para resolver todos os casos de responsabilidade pelas despesas do processo. Tratando-se de procedimento necessário , não se aplica o princípio da causalidade, mas sim o princípio do interesse, conforme ensina Nomeabaixo:

"(...) Ainda em função da insuficiência do princípio do sucumbimento, e, mesmo, da causalidade, como instrumento capaz de resolver todos os casos de responsabilidade pelas despesas do processo, a doutrina preconiza um princípio subsidiário diverso, que não aparece expresso em qualquer norma, mas que tem a sua aplicabilidade: o princípio do interesse , aplicado com variações. Pajardi, depois de apontar o princípio da causalidade como sendo aquele que não sofre limitações, divisa-lhe uma única exceção, constituída pelo processo necessário: a derrogação tem em vista o caso especialíssimo em que o processo é inevitável . (...)" 3

No mesmo sentido posiciona-se a jurisprudência pátria , como ilustra o seguinte acórdão, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça (STJ) em demanda similar à presente :

"RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - INFORMAÇÕES ACERCA DA ORIGEM DE MENSAGENS ELETRÔNICAS DIFAMATÓRIAS ANÔNIMAS PROFERIDAS POR MEIO DA INTERNET - LIDE CONTEMPORÂNEA - POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR - ACESSO AOS DADOS CADASTRAIS DO TITULAR DE CONTA DE E-MAIL - MANDADO JUDICIAL - NECESSIDADE - SIGILO DE DADOS - PRESERVAÇÃO - ÔNUS SUCUMBENCIAIS - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RESISTÊNCIA DO PROVEDOR - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - AFASTAMENTO - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - A presente controvérsia é uma daquelas questões que a vida moderna nos impõe analisar. Um remetente anônimo utiliza-se da Internet, para e por meio dela, ofender e denegrir a imagem e reputação de outrem. Outrora, a carta era um dos meios para tal. Doravante, o e-mail e as mensagens eletrônicas (SMS), a substituíram. Todavia, o fim continua o mesmo: ofender sem ser descoberto. O caráter anônimo de tais instrumentos pode até incentivar tal conduta ilícita. Todavia, os meios existentes atualmente permitem rastrear e, portanto, localizar o autor das ofensas, ainda que no ambiente eletrônico.

II - A luz do que dispõe o art. , inciso XII, da Constituição Federal, infere-se que, somente por ordem judicial, frise-se, a ora recorrente, UNIVERSO ONLINE S. A., poderia permitir acesso a terceiros ao seu banco de dados cadastrais.

III - A medida cautelar de exibição de documentos é ação e, portanto, nessa qualidade, é devida a condenação da parte-ré ao pagamento dos honorários advocatícios, por força do princípio da causalidade.

IV - Na espécie, contudo, não houve qualquer resistência da ora recorrente que, inclusive, na própria contestação, admitiu a possibilidade de fornecer os dados cadastrais, desde que, mediante determinação judicial, sendo certo que não poderia ser compelida, extrajudicialmente, a prestar as informações à autora, diante do sigilo constitucionalmente assegurado.

V - Dessa forma, como o acesso a dados cadastrais do titular de conta de e-mail (correio eletrônico) do provedor de Internet só pode ser determinada pela via judicial, por meio de mandado, não há que se falar em aplicação do princípio da causalidade, apto a justificar a condenação nos ônus sucumbenciais.

VI - Recurso especial provido.

VOTO

(...)

Assim, considerando a possibilidade técnica de identificação do IP (Internet Protocols - Protocolos de Internet ) e, portanto, dos dados cadastrais do remetente de mensagens anônimas ofensivas, discute-se a possível colidência com o sigilo dos dados de que trata o Texto Constitucional l. Dentro desse contexto, alega a ora recorrente, UNIVERSO ONLINE S. A., que não pode ser condenada nas custas e honorários advocatícios porque não deu causa à demanda, tendo em vista que o fornecimento de dados só é possível mediante determinação judicial.

Tal alegação possui, na compreensão desta Relatoria, plausibilidade jurídica. É imprescindível, pois, analisar, ainda que, superficialmente, o chamado sigilo dos dados cadastrais. Nesse contexto, bem de ver que, segundo dispõe o artigo , inciso XII, da Constituição da Republica: ‘É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial , nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.’ (grifos nossos)

Assim, da simples leitura do referido texto constitucional, infere-se que, somente por ordem judicial, frise-se, a ora recorrente, UNIVERSO ONLINE S. A., deveria permitir acesso ao seu banco de dados cadastrais. Nesse sentido, leciona José Afonso da Silva que: ‘ (...) Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição o está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompa seu curso e se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, 'por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal'. Ve-se que mesmo na exceção a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que não se a use para abusos. O 'objeto da tutela' é dúplice: de um lado a liberdade de manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade’ ( ut Comentário Contextual à Constituição; 6a ed., São Paulo, Malheiros: 2009, p. 104).

De igual maneira, o sigilo de dados tutelado, objeto de discussão, diz respeito também, na compreensão desta Relatoria, aos cadastros de dados utilizados pela informática e, desse modo, o fornecimento deles a terceiros depende de ordem judicial. Com essa orientação, registra-se a seguinte ementa:

‘RHC - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - INFORMAÇÕES CADASTRAIS - SIGILO. Quando uma pessoa celebra contrato especificamente com uma empresa e fornece dados cadastrais, a idade, o salário, endereço. É evidente que o faz a fim de atender às exigências do contratante. Contrata-se voluntariamente. Ninguém é compelido, é obrigado a ter aparelho telefônico tradicional ou celular. Entretanto, aquelas informações são reservadas, e aquilo que parece ou aparentemente é algo meramente formal pode ter consequências seríssimas (...) Da mesma maneira, temos cadastro nos bancos, entretanto, de uso confidencial para aquela instituição, e não para ser levado a conhecimento de terceiros’. (RHC 8493/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de DJ 02/08/1999 p. 224).

Do referido julgado, extrai-se o seguinte trecho em que o eminente Ministro Relator, com percuciência, diz: ‘Não é permitida a divulgação, para terceiros, de dados cadastrais fornecidos em decorrência de formação contratual. A regra constitucional da inviolabilidade das conversas telefônicas repercute na garantia de se fazer passar, pelo crivo do judiciário, a autorização de informação de dados cadastrais a terceiros, autorização essa salutar em obséquio dos direitos humanos’.

Dessa forma, na verdade, bem de ver que não houve qualquer resistência da ora recorrente que, inclusive, na própria contestação (fl. 26), admitiu a possibilidade de fornecer os dados cadastrais, desde que mediante determinação judicial, sendo certo que não poderia ser compelida, extrajudicialmente, a prestar as informações à autora, ora recorrida, diante do sigilo constitucionalmente assegurado.

(...)

Dessa forma, na realidade, como o acesso a dados cadastrais do titular de conta de e-mail do provedor de Internet só pode ser determinada pela via judicial, por meio de mandado, não há que se falar, data venia, em aplicação do princípio da causalidade, apto a justificar a condenação nos ônus sucumbenciais. (...)" 4

De forma análoga, chama-se à atenção acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS) em caso envolvendo provedor de aplicação de Internet:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PERFIL ORKUT. INVASÃO POR TERCEIRO. MENSAGENS MACULANDO A IMAGEM DA AUTORA. EXIBIÇÃO DE" INTERNET PROTOCOL ". SIGILO DE DADOS. LIMITAÇÃO. Embora constitucionalmente protegido art. 5o, XII, da CF, o sigilo das comunicações não é direito absoluto, encontrando limite em outros direitos e garantias constitucionais, sendo assim, possível acessá- las mediante determinação judicial. SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. Hipótese em que não se aplica o princípio da causalidade, uma vez que as partes não deram causa ao ajuizamento da demanda, porquanto o acesso a dados cadastrais de titular de conta de e-mail só pode ser realizado pela via judicial. Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos advogados, ficando a parte autora responsável pelas custas processuais, diante da ausência de pretensão resistida da requerida . APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA." 5

Em demandas similares à presente envolvendo o próprio Facebook Brasil, as decisões adotam idêntico posicionamento, conforme demonstram os julgados abaixo:

"(...) assevere-se que a ré exerce atividade no âmbito da Internet , portanto, se enquadra no setor de comunicação, devendo levar em consideração o sigilo das informações, inclusive no setor eletrônico, consequentemente, não pode atender a nenhuma pretensão extrajudicial, sob risco de cometer procedimento irregular, no que tange ao fornecimento de informações de usuários .

Desta forma, a pretensão da autora, com relação ao fornecimento dos dados do responsável pela criação da conta ofensiva, só poderia ser atendida com a prestação jurisdicional, isto em decorrência da observância do ordenamento jurídico vigente.

Nesse ponto, instada em juízo para atender o que pleiteara a autora, a ré trouxera, de plano, os dados do usuário responsável pela criação do perfil voluntariamente.

(...) Considerando-se o pronto atendimento da ordem judicial e a necessidade dessa para a obtenção das informações postuladas, deixo de condenar a ré no pagamento das custas e honorários." 6

***

"(...) No mais, não há que se falar em condenação sucumbencial, eis que o Réu, que aqui não resistiu, não poderia fornecer os dados senão por ordem judicial. Ante o exposto, sem maiores digressões, JULGO PROCEDENTE a AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS movida por APARECIDA RONDÃO em face de FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL LTDA, referendando a obrigação do Réu em exibir a documentação, que já consta nos autos, e extingo o feito, nos termos do art. 269, I, do CPC. Sem condenação honorária. Custas e despesas processuais pela Autora , suspensas nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, diante da decisão de fls. 106." 7

***

"(...) Por fim, pertinente que os demandados não sejam condenados ao pagamento das custas e honorários de advogado, em vista de que as informações em questão são sigilosas, impossibilitando o fornecimento na via administrativa . Assim, não deram os demandados causa ao ajuizamento da ação, restando arcar a autora com o pagamento das custas processuais. (...) Nos termos da fundamentação, arcará a autora com as custas do processo , ao abrigo da AJG. Cada parte suportará os honorários de seu advogado." 8

*** "(...) não há que se falar em condenação nos ônus da sucumbência, pois o fornecimento dos dados somente pode ser deferido por determinação judicial , não havendo

6 24a Vara Cível Central de São Paulo/SP. Processo 1059370-30.2013.8.26.0100, j.

possibilidade jurídica de serem obtidos por mera solicitação. Assim, não tendo o requerido dado causa ao ajuizamento, nem tampouco resistido ao pedido, deixo de condená-lo nos ônus da sucumbência." 9

***

"(...) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por POLAZTUR TRANSPORTE E TURISMO LTDA. em face de FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA., para CONDENAR O réu a prestar as informações solicitadas, o que já foi feito nos autos. Sem razão da sucumbência, em razão da necessidade de intervenção judicial para a obtenção das informações sigilosas . (...)" 10

Dessa forma, ainda que venha a ser julgada procedente esta demanda e determinado o fornecimento de dados do responsável pela invasão da conta da Autora- o que se menciona apenas para argumentar - deve o Facebook Brasil, com a devida vênia, ser isentado de arcar com os ônus da sucumbência, visto que se tratava de procedimento obrigatório.

4. CONCLUSÃO E PEDIDOS.

Diante de todo o exposto, o Facebook Brasil pede e espera que sejam acolhidas as preliminares que por ele foram arguidas e, por consequência, que seja este feito extinto, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.

Caso assim não entenda V. Excelência, o que se admite com mero intuito argumentativo, o Facebook Brasil requer, então, que seja a demanda julgada extinta, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, afastando a condenação do Facebook Brasil ao ônus da sucumbência, diante da necessidade de ordem judicial para fornecimento da quebra do sigilo de dados dos usuários, conforme disposto no artigo 5.º, incisos X e XII, da Constituição Federal e artigos 15, § 3.º da Lei 12.965/2014.

Protesta-se pela produção de todo meio de prova admitido em direito, com destaque para a oitiva de testemunhas e juntada de documentos, nos termos do artigo 332 co Código de Processo Civil.

Por derradeiro, requer que todas as intimações ou notificações decorrentes dos atos praticados neste feito sejam realizadas na pessoa do advogado Nome(00.000 OAB/UF) , sob pena de nulidade, nos termos do § 1ºº, do artigo 236 6 do Código de Processo Civil l.

Nestes termos,

requer deferimento.

São Paulo, 1 de Dezembro de 2014.

Nomede Monteiro Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF