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24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.19.0067

Petição - Ação Cobrança de Quantia Indevida (30305) Indenização por Dano Moral

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20040-020 Rio de Janeiro RJ Brasil

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T (00)00000-0000

F (00)00000-0000

OAB/RJ - RS 33

EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE QUEIMADOS - RJ

ALEGAÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA / INOCORRÊNCIA / COBRANÇA DEVIDA EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS / AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA / DANO MORAL INEXISTENTE / FRAGILIDADE PROBATÓRIA

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TELEFÔNICA BRASIL S.A (VIVO), conforme ata da Assembleia Geral Extraordinária datada de 01.07.2013 (anexa) com sede a EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ/ MF sob o nº.: 00.000.000/0000-00, por seus advogados constituídos através do instrumento de procuração em anexo, nos autos da Ação Indenizatória que lhe move Nome, vem por suas advogadas, com fulcro no art. 30 da Lei nº 9.099/95, apresentar

CONTESTAÇÃO

aduzindo, para tanto, as razões de fato e de direito a seguir expostas:

SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se ação judicial em que a parte autora alega, de forma genérica, que teria sido vítima de suposta prática de ato ilícito por parte da

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empresa Ré, que teria emitido cobranças de forma indevida e posteriormente cancelado sua linha, o que lhe causou grande constrangimento.

Assim, se sentindo lesada, a parte autora ajuizou a presente ação requerendo danos morais e materiais.

Todavia, conforme restará demonstrado pelos fatos e fundamentos a seguir, as razões da parte autora não merecem prosperar, uma vez que a Ré cumpriu com todas as suas obrigações contratuais, não configurando, assim, qualquer hipótese que justifique as alegações apresentadas na exordial, destacando que pensamento diverso configuraria, decerto, locupletamento sem causa por parte do Autor, o que não se pode admitir.

PRELIMINARMENTE

Inicialmente, em atenção ao despacho de fls., vem informar que a parte Ré não possui proposta de acordo .

Ainda, em cumprimento ao despacho retro, informa que não há mais provas a produzir, pelo que concorda com o julgamento antecipado da lide.

Entretanto, no caso da necessidade de designação de audiência, a empresa ré solicita o envio do convite para o e-mail: email@email.com

DA VERDADE DOS FATOS

Após detalhada consulta nos sistemas da TELEFÔNICA BRASIL S/A, verificou-se que a parte Autora possuiu um acesso móvel em seu nome conforme abaixo:

Número da linha Conta Data de hab / can

(00)00000-0000 (00)00000-000015/05/2015 ATÉ

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Ressalta-se que a linha estava vinculada ao plano Vivo Fixa Local, conforme restará demonstrado, a linha da parte autora encontra- se ativa. Ocorre que no dia 12/06/2020 a linha foi bloqueada por débito referente a fatura do mês de maio que somente foi paga no dia 06/07/2020, ou seja 02 meses em aberto. Vejamos:

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(Tela de bloqueio)

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Por conseguinte, é importante salientar que o valor do plano do autor é de R$ 00.000,00

Nesta modalidade de contratação, inexiste a possibilidade de cobrança proporcional, sendo cobrado o inteiro teor do ciclo do faturamento. Ressalta-se que esta informação também foi passada para a parte Autora no ato da contratação dos serviços.

Por esta razão, não foi localizada nenhuma irregularidade nas cobranças equivocadamente impugnadas, visto que a parte Autora apenas está sendo cobrada pelos serviços contratados, estando ciente, desde o referido ato, da ativação do serviço e de sua respectiva cobrança.

Por esta razão, todas as cobranças realizadas até a presente data são devidas, considerando a utilização dos serviços prestados pela Telefônica que não possuem caráter de gratuidade.

Ademais, momento algum o autor traz aos autos elementos que corroborem o que fora alegado.

O autor ressalta ainda, que houve problemas em utilizar a linha em setembro de 2020, porém, conforme será demonstrado a linha estava funcionando normalmente no período informado. Vide:

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(Telas histórico de utilização da linha)

Desta forma, tendo sido a contratação foi feita de forma regular pela parte Autora, não havendo qualquer vestígio nos autos de que a parte Autora não tenha efetivamente celebrado o a contratação dos serviços, sendo a cobrança objeto da lide devida e tendo a Ré agido única e exclusivamente no exercício regular de seu direito ao realizar cobranças referente aos serviços contratados.

Ademais, a parte Autora não demonstra qualquer dano sofrido, mas apenas alega falha na prestação dos serviços, o que sequer comprova, caracterizando ausência de prova mínima.

Neste sentido:

Processo: 0001637-76.2019.8.19.0046

Autor: Diego Moutinho Carvalho

Réu: Telefônica

PROJETO DE SENTENÇA

Dispensado o relatório na forma do art. 38, da Lei nº 9.099/95, FUNDAMENTO e DECIDO. Trata-se de ação proposta pelo autor, ao fundamento de que contratou com a ré o fornecimento da tecnologia 4G em seu plano. Informa que o recurso não está disponível em sua linha, requerendo assim reparação extrapatrimonial. Devidamente citado, o réu apresentou resposta em contestação escrita nos termos dos autos, refutando os pedidos autorais, alegando ausência de falha na prestação do serviço, indisponibilidade por área de sombra, improcedência e demais providências. Na hipótese, evidente a relação de consumo, sendo perfeitamente aplicáveis as normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, que são de ordem pública e interesse social, nos termos dispostos no art. e 3º, da Lei 8.078/90, sendo que o CDC adotou a teoria do risco do empreendimento, pelo que incumbe ao fornecedor o dever de indenizar os prejuízos decorrentes de falha na prestação do serviço, salvo se demonstrada a inexistência do defeito, ou de fato exclusivo do consumidor, ou de terceiro (art. 14, § 3º, da Lei 8.078/90). Trata a lide em questão do inconformismo da parte autora pela falha na prestação dos serviços de internet 3G, e se desta originou injusto indenizável. Inicialmente é importante ressaltar, em que pese a essencialidade do serviço de telefonia, que o serviço de internet 3G ou 4G não possui cobertura em toda e qualquer área, em face das especificidades geográficas do terreno coberto, obstruções urbanas e até mesmo por razões climáticas, o que importa reconhecer que em alguns locais este poderá apresentar morosidade ou até ausência de sinal, o que é comum e razoável, em razão da existência de "áreas de sombra", resultando em aborrecimentos aos consumidores. No caso em exame, as provas carreadas comprovam que a velocidade em 3G é constante. No entanto, em que pese o relato da parte autora de que contratou plano com tecnologia 4G, não há nenhuma prova neste sentido, além de não ter também comprovado a aquisição do chip Vivo 4G, provas mínimas que lhe cabiam. É sabido que permite o art. , inciso VIII do CDC, a facilitação da defesa dos direitos do consumidor pelo mecanismo da inversão do ônus da prova, atenuando a regra do art. 373 do CPC, onde se estabelece o princípio de caber ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, e ao réu a do fato impeditivo ou extintivo do direito do autor. A inversão do ônus da prova, contudo, não pode ser considerada norma geral automaticamente observável em todo e qualquer processo pertinente à relação de consumo. Por admitir que, em geral, o consumidor é a parte mais fraca no mercado de consumo, a lei inclui entre as medidas protetivas que lhe são proporcionadas a da possibilidade de inversão do ônus da prova. Entretanto, não se pode perder de vista que o inciso VIII, do art. do CDC, autoriza essa providência apenas quando o juiz venha a constatar a verossimilhança da alegação do consumidor, ou sua hipossuficiência, "segundo as regras ordinárias de experiência." Não se trata de inversão compulsória, sendo faculdade judicial que pode, ou não, ser concedida. Tal prova, data vênia, não se fez nestes autos, onde a parte autora não trouxe elementos mínimos que corroborassem com o que foi narrado na inicial. Inexistência de mácula a qualquer dos bens inerentes à personalidade do consumidor. Por tais fundamentos, na forma do art. 487, I do CPC e considerando o mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE OS PEDIDOS autorais . Sem ônus sucumbenciais, face ao exposto no art. 55 da Lei 9.099/95. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se. P.R.I. Projeto de sentença sujeito à homologação pelo Juiz Togado.

Ainda que tenha ocorrido a instabilidade no sinal, a parte autora não comprova nos autos que tenha sofrido eventual prejuízo ou dano, tratando-se apenas de mero aborrecimento, o que não enseja dano moral.

Outrossim, a parte autora tem ciência de que o serviço poderá apresentar degradação de cobertura de sinal ou indisponibilidade momentânea, por razões técnicas, em função de reparos, manutenção, substituição de equipamentos e problemas similares relacionados com as redes de telecomunicações, estando sua precisão e tempo de resposta condicionados a fatores técnicos, geográficos e meteorológicos, além de vandalismo e furto de equipamentos que infelizmente assolam algumas regiões de nosso país, se tratando de caso de segurança pública.

Assim, por mais este motivo, conclui-se pela fragilidade probatória que conduz à improcedência dos pedidos autorais, notadamente em relação aos danos morais, uma vez que em momento algum a parte autora procurou solucionar administrativamente a sua demanda.

DA EFICÁCIA PROBATÓRIA DAS TELAS SISTÊMICAS

No presente caso, nada existe nos autos a se contrapor a validade ou autenticidade dos documentos sistêmicos ora apresentados pela TELEFÔNICA BRASIL S.A. (VIVO).

Ora, diante do conjunto probatório carreado para os autos, não há como se negar a eficácia probatória das telas sistêmicas ora juntadas, até mesmo porque se infere que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar minimamente os fatos constitutivos de seu direito.

É de relevo ainda salientar que a Lei 9.472/97, bem como a Lei 12.485/11, estabelece a universalização dos serviços de telecomunicação, permitindo, nesse contexto, a contratação de serviços por meio não escrito . Somado a isso, a Resolução 632/2014, da Anatel, estipula um prazo de 6 (seis) meses para a guarda e a manutenção das gravações sobre as tratativas entre as partes, fazendo com que sequer seja possível, em muitos casos, a apresentação do instrumento contratual firmado com o (a) consumidor (a).

Cumpre registrar que a prova é a ferramenta mais segura que a empresa possui para comprovar a inexistência de um vício do produto, do serviço ou até mesmo a inexistência de responsabilidade quando constatado culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, e deve ser destacado que negar crédito ao documento extraído do sistema interno desta, é inviabilizar a defesa, uma vez ser esta a única prova possível de produção.

Neste sentido a 23a Câmara Cível decidiu no sentido de conferir eficácia probatória às telas, vejamos:

Processo: 0081592-05.2016.8.19.0001

Apelação - Des. DES. CELSO SILVA FILHO

Foram apresentadas aos autos telas de sistema que comprovam ser a autora detentora de linha de telefonia, do tipo móvel, n. (00)00000-0000, contrato n. (00)00000-0000(fl. 116 - index 114), cujos débitos pendentes foram objeto de renegociação, devidamente paga (fl. 28 - index 27). Contudo, através de telas de sistema e faturas emitidas em nome da consumidora, a parte ré comprovou que a autora é titular de outra linha telefônica, do tipo fixa, número (00)00000-0000, que possui débitos inadimplidos, razão pela qual teve o seu nome inscrito e mantido em cadastros restritivos de crédito (fls. 117 e 121/126 - index 114 e 121/125). Vale salientar que o documento que comprova a anotação restritiva em nome da autora se refere a um contrato de linha fixa (fls. 25/26 - index 25).

Desse modo, não são verossimilhantes as alegações autorais, no sentido de que desconhece a contratação da linha móvel, inclusive porque a renegociação da dívida recaiu sobre este contrato, e foi devidamente paga, tendo sido o nome da autora inscrito em cadastros restritivos em virtude de débitos relativos a uma linha fixa, cuja titularidade foi comprovada, não tendo a autora demonstrado o pagamento dos débitos pendentes. Registre-se que as telas de sistema apresentadas pela ré são suficientes a demonstrar a titularidade da autora sobre as linhas telefônicas fixa e móvel, bem como a existência de débitos pendentes, não subsistindo a afirmação de que são "documentos unilaterais", e, portanto, inservíveis, pois, sendo informatizados os registros operacionais do serviço da ré, não é razoável impor-lhe a apresentação de outras provas para comprovar esses fatos. Não custa registrar que telas de sistema constituem documento sem presunção de veracidade absoluta, mas que servem para encaminhar a atividade probatória da prestadora de serviço, podendo sofrer impugnação sob o crivo do contraditório. No caso dos autos, porém, nada justifica não atribuir credibilidade às telas apresentadas.

Por tais razões, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, para julgar improcedentes todos os pedidos endereçados à apelante, condenando a parte autora a arcar com as custas e despesas processuais, e a pagar honorários advocatícios de 15% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, do CPC, observadas as disposições atinentes à gratuidade de justiça.

Desta forma, na atualidade, com a informatização dos prestadores e fornecedores de serviços e produtos, negar eficácia probatória às telas dos sistemas, porquanto constantemente fiscalizados pela Anatel, significaria inviabilizar a própria defesa, em afronta ao comando constitucional do artigo 5º, inciso LV, sobretudo nas demandas em que a simples versão da parte autora está desacompanhada de mínimo lastro probatório que comprovem as suas alegações.

Pelo exposto, requer a empresa Ré que Vossa Excelência realize um juízo de probabilidade extraído do material probatório, para verificar que inexiste mínima comprovação fática, cronológica e documental dos fatos narrados na inicial pelo Autor, ao passo que as telas juntadas pela Ré comprovam a existência de relação jurídica entre as partes, de modo que torna improvável a versão exposta pelo Autor, não restando assim configurada a alegada falha na prestação de serviços pela ré.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA

DE PROVA MÍNIMA

No caso concreto, revela-se totalmente inverossímil a alegação contida na exordial, não havendo que se falar em inversão do ônus da prova, já que não restou demonstrado qualquer defeito na prestação do serviço, ônus que incumbia unicamente à parte autora, diante da não aplicação do mecanismo de inversão do ônus da prova.

Com efeito, infere-se que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, sendo imperioso consignar que o Tribunal do Rio de Janeiro tem refutado as ditas ações superficiais desprovidas de qualquer respaldo probatório , conforme se depreende do recentíssimo julgado ora colacionado, senão vejamos:

0011131-62.2014.8.19.0038 - APELAÇÃO

Des (a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA. TELEMAR. ALEGAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRETENSÃO CONDENATÓRIA EM OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM COMPENSATÓRIA DE DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELA AUTORA, VISANDO À REFORMA INTEGRAL DO JULGADO. 1. Ônus da prova - Em que pese se tratar de relação de consumo, o ônus da prova do fato constitutivo do direito compete à parte Autora (artigo 373, I, do Código de Processo Civil), do qual não se desincumbiu. 2. Alega a Autora que em outubro de 2013 solicitou junto a Ré a substituição do número de sua linha telefônica, em razão de constantes trotes que vinha sofrendo. Contudo em 19/11/2013 a Ré suspendeu o serviço, ficando a referida linha fixa inoperante. Em contrapartida, a parte Ré que aduz que a suspensão se deu por falta de pagamento, contudo, diante da regularização do débito o serviço já se encontrava ativo na data da contestação. Autora que não se insurge quanto ao alegado em audiência ( CPC/1973, art. 277), se limitando a se opor quanto às telas de computador apresentadas pela Ré, por terem sido produzidas unilateralmente. 3. Fatos constitutivos não demonstrados pela parte Autora. Ausência de comprovação dos fatos alegados, se limitando a acostar três faturas incompletas (fls. 19/22), nas quais não é possível verificar eventual utilização do serviço no período que alega haver a suspensão, além de anotações de números de protocolos de atendimento. 4. Incidência do Verbete Sumular nº 330, deste e Tribunal de Justiça: "Os princípios facilitadores da defesa do consumidor em juízo, notadamente o da inversão do ônus da prova , não exoneram o autor do ônus de fazer, a seu encargo, prova mínima do fato constitutivo do alegado direito". RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Data do Julgamento: 05/12/2018.

O conjunto probatório dos autos comprova que a parte autora assinou o respectivo contrato de prestação de serviços com a Telefônica, sendo inequívoco o vínculo contratual entre as partes, cabendo à parte autora comprovar a quitação de suas obrigações com a operadora Ré, à luz do artigo 373, I, do CPC/2015, juntando aos autos as últimas faturas e comprovantes de pagamento, para corroborar a alegada inexistência de débitos, o que não ocorreu.

Assim sendo, o princípio da inversão do ônus da prova não é absoluto, cabendo à parte que o evoca trazer indícios mínimos de verossimilhança de suas alegações, fato não vislumbrado no presente caso.

Nesse diapasão, importante trazer à lume a súmula 330 do TJRJ que assim dispõe:

Os princípios facilitadores da defesa do consumidor em juízo, notadamente o da inversão do ônus da prova, não exoneram o autor do ônus de fazer, a seu encargo, prova mínima do fato constitutivo do alegado direito.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal é uníssona em casos semelhantes, como podemos depreender dos recentíssimos julgados ora colacionados proferidos por TODAS as Turmas Recursais do TJ/RJ:

1a TURMA RECURSAL - "(...) Provimento do recurso do réu para julgar improcedentes os pedidos autorais diante da ausência de prova mínima do alegado , já que, apesar da informação de pagamento de 60% do valor de um empréstimo, a parte autora não traz sequer um comprovante de pagamento do mesmo. (...)"

2a TURMA RECURSAL - "(...)É cediço que, ainda que se pretenda a inversão do ônus da prova, a parte autora deve comprovar minimamente os fatos alegados e a existência de seu direito , a teor do disposto no verbete de nº 330 da Súmula deste E. Tribunal de Justiça (...)."

3a TURMA RECURSAL - "(...) Como cediço, na forma do artigo 373, I do CPC, incumbe à parte autora o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, o que não ocorreu no presente caso. Desta forma, não havendo prova mínima dos fatos alegados na petição inicial, devem os pedidos ser julgados improcedentes. (...)."

4a TURMA RECURSAL - "(...) Da detida análise das provas carreadas aos autos, o que realmente se extrai é que não logrou a parte Autora demonstrar os fatos constitutivos do direito que sustenta possuir , pois não há prova de integral quitação do débito pretérito consoante demonstrado na ficha financeira apresentada pela instituição de ensino. (...)"

5a TURMA RECURSAL : "(...) Dever do consumidor de fazer prova mínima de sua versão dos fatos, nos termos da norma contida no art. 333, I, do CPC de 1973. Inteligência do verbete n. 330, da Sumula do TJ-RJ."

Desta forma, a Ré impugna a inversão do ônus da prova, uma vez que seu deferimento não encontra esteio legal, devendo ser atendido o preceito contido no art. 373, inciso I do CPC, sob pena de ferir o princípio da isonomia entre as partes.

DA INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO PERPETRADO PELA RÉ

As circunstâncias apresentadas nos autos militam em desfavor da parte Autora, sobretudo porque estas informam que a Ré agiu dentro da mais perfeita lisura e boa-fé, sem que tivesse perpetrado nenhum ato contrário ao direito, passível do dever de indenizar.

Nesse diapasão, é de se notar que toda a conduta adotada pela Ré foi realizada de maneira lícita, sendo imprescindível esclarecer que, se a parte Autora suportou algum dano, esse não pode ser imputado à empresa Ré.

Destarte, incide, in casu , a hipótese de culpa exclusiva da vítima, nos moldes do artigo 14, § 3º, II da Lei 8.078/90, sendo esta uma das causas de exclusão de nexo de causalidade, in verbis :

Art. 14. omissis;

§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provas;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (grifos nossos)

Do contrário, caso seja rompida a cadeia causal, ainda que sobrevenha dano, revela-se impróprio e inadmissível o dever de reparar, uma vez que, entre outras excludentes do nexo causal, inclui-se aquela que prevê a isenção total do suposto infrator, quando a causa necessária do prejuízo repousa, unicamente, na conduta imprudente da vítima - tal como se verifica no caso em tela.

Demais disso, verifica-se que a relação jurídica existente entre as partes consubstancia-se como "relação de consumo", portanto abrangida pelos ditames da lei específica que, contrária à regra geral, estabeleceu a responsabilidade civil objetiva como a aplicável em seu campo de incidência.

Ocorre que, como sabido, mesmo em sede de responsabilidade objetiva, faz-se mister a presença de nexo causal e dano para que haja direito à reparação (pressupostos remanescentes), que, diga-se de passagem, não se encontram presentes no caso em tela.

Não obstante se tratar de relação de consumo, o ônus de provar a existência dos pressupostos remanescentes - que se traduzem no fato constitutivo do direito daquele que postula -, indubitavelmente pertence ao Autor.

Sobre a questão, expõe o Prof. Vicente Greco Filho em sua obra "Direito Processual Civil Brasileiro", Vol. II, 11a ed.:

A dúvida ou insuficiência de prova quanto ao fato constitutivo milita contra o autor. O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar suficientemente o fato constitutivo de seu direito.

Revela salientar, portanto, que deixou a parte Autora de lograr êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, na forma do artigo 373, I do Código de Processo Civil, ônus que lhe incumbe.

Por outro lado, certo é que, em consonância com o disposto no inciso II do supramencionado dispositivo legal, restou sobejamente demonstrado pela Ré fato impeditivo/modificativo/extintivo do direito autoral, diante da expressa corroboração de que toda a conduta da Ré foi realizada em consonância com a lei.

Nesse sentido, valiosa é a lição de Sergio Cavalieri Filho 1 , que, ao discorrer sobre as excludentes da responsabilidade civil:

O art. 188 do Código Civil prevê hipóteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, não viola dever jurídico, isto é, não está sob a censura da lei. São as causa de exclusão de ilicitude . (...) não obstante o dano que venha a causar é de acordo com a lei - e, portanto lícita. O ato é lícito porque a lei o aprova.

De acordo com o citado dispositivo, não constituem ato ilícito os praticados no exercício regular de direito (...).

(...) Quem exerce seu direito subjetivo nesses limites age licitamente, e o lícito exclui o ilícito. O direito e o ilícito são antíteses absolutas, um exclui o outro; onde há ilícito não há direito; onde há direito não há ilícito. Vem daí que o agir em conformidade com a lei não gera responsabilidade civil ainda que seja nocivo a outrem - como, por exemplo, a cobrança de uma dívida, a propositura de uma ação, a penhora numa execução forçada.

Resta, destarte, bem demonstrada a inexistência de dano indenizável , a elidir a responsabilidade civil da Ré, tendo esta, decerto, se desincumbido a contento no mister processual que lhe cabe de provar o fato desconstitutivo do direito do Autor (art. 373, II, do C.P.C.) de exigir da Ré reparação a título de danos morais.

Por tal razão, é de se reconhecer a exclusão de responsabilidade da Ré, que em verdade agiu no exercício regular de um direito, com absoluta diligência e boa-fé , não havendo que se falar na sua responsabilidade pelo pagamento de qualquer indenização a título de danos morais, nos moldes pleiteados na ação.

DO BOM FUNCIONAMENTO DA REDE MÓVEL

Cumpre informar que a empresa ré preza por uma boa otimização de sua rede de telefonia e internet e, para tanto, realiza periodicamente ajustes específicos para resolver quaisquer problemas, desde problemas oriundos de ruídos e interferências nas chamadas até a qualidade do sinal nas áreas onde atua.

1 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil . São Paulo: Malheiros, 2006, p. 42.

Para tanto, a Telefônica possui um setor específico com os melhores profissionais de telecomunicações atuantes no mercado, onde os mesmos trabalham diariamente monitorando toda a rede da operadora.

Dessa forma, se existe algum problema, seja de queda de chamada, seja de interferência nas ligações ou ausência de cobertura, esses profissionais estão qualificados para resolver tais questões antes mesmos que os clientes percebam.

Esse ciclo de otimização é divido por etapas, sendo elas: medição de sinal nas cidades em que a ré atua para avaliar a qualidade dos serviços de voz e dados, modificação das antenas para que sempre estejam em boa qualidade, troca de frequências e balanceamento de trafego da rede para evitar possíveis congestionamentos, como aqueles que ocorrem em ocasiões especificas, como por exemplo, na data 31 de dezembro, quando na passagem de ano, em que quase todo a população utiliza-se de suas linhas telefônicas, seja para serviço de voz como também de dados, quando no envio de mensagens.

Sendo assim, a ré utiliza-se de medidores de desempenho que torna possível identificar o comportamento de tráfego dos usuários de uma determinada localidade.

Desta forma, por não haver má prestação de serviço pela Ré. Ao contrário, por haver provas de que o serviço é prestado de forma eficaz, pugna a Ré pela improcedência do pleito autoral.

DA IMPOSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO

A parte autora pleiteia a condenação da operadora Ré à restituição dos valores supostamente pagos de forma indevida em suas faturas de telefonia. Todavia, consigne-se que o pagamento indevido é condição "sine qua non" para a cominação de tal sanção.

Neste particular, não logrou êxito a parte autora em comprovar a ilegalidade das cobranças, sendo impossível à restituição dos valores pagos, vez que além de serem devidos, correspondem ao serviço prestado pela operadora Ré e usufruído pela parte autora.

Cumpre esclarecer que nos ditames do artigo 42 da Lei 8.078/90, só faz jus à restituição aquele que paga por quantia cobrada indevidamente, o que não é a realidade dos autos.

A sanção, no caso da lei especial, aplica-se sempre que o fornecedor (direta ou indiretamente) cobrar e receber, extrajudicialmente, quantia indevida. Logo, o pagamento indevido por parte do devedor caracteriza um enriquecimento sem causa de quem recebe tal pagamento.

Portanto, na espécie em questão, não ocorreu à caracterização do pagamento indevido, já que não houve o recebimento pela parte Ré de qualquer quantia indevidamente paga pela parte Autora. Tal fato impõe que seja mantido o afastamento da citada sanção, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

Ademais, a restituição em dobro somente é exigível quando houver cobrança e recebimento de quantia mediante má-fé, ou, em outras palavras, quando o engano na cobrança e no recebimento for injustificável, fato que deve restar comprovado nos autos.

Desta forma, não fica a parte autora autorizada a alegar o que bem entender em sua inicial, sem trazer aos autos qualquer prova que demonstre a Nomecidade de suas afirmações, na certeza de que a parte contrária dificilmente poderá produzir prova em contrário, por consistir no que a doutrina chama de "prova diabólica".

A este despeito, ressalva-se a bom senso da Súmula nº 159, do Supremo Tribunal Federal , que impede a aplicação dessa penalidade se houver boa-fé do pretenso credor. Confira-se:

Cobrança excessiva, mas de boa fé, não dá lugar às sanções do Art. 1.531 do Código Civil.

A doutrina também dispõe nesse sentido:

A SUFICIÊNCIA DE CULPA PARA A APLICAÇÃO DA SANÇÃO. Se o engano é justificável, não cabe a repetição. No Código Civil, só a má-fé permite a aplicação da sanção. Na legislação especial, tanto a má-fé, como a culpa (imprudência, negligência e imperícia) dão ensejo à punição. O engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou de culpa. É aquele que, não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor, manifesta- se"(Código brasileiro de defesa do consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover, 3a edição, Editora Forense Universitária, 1993, p. 250). G.n

Na hipótese dos autos, a cobrança efetuada pela operadora Ré decorre da contratação dos serviços e, portanto, mostra-se totalmente legal e desprovida de má-fé.

Assim, não há que se falar em restituição em dobro dos valores pagos pela Autora, porquanto inaplicável o art. 42, parágrafo único do CDC, quando a cobrança é feita em razão de cláusula contratual em vigor à qual aderiu o devedor voluntariamente.

Ademais, cumpre ressaltar que em todas as relações contratuais deve prevalecer o princípio da boa-fé (presunção iuris tantum ), pois, caso contrário, bastaria ao devedor aceitar determinadas cláusulas que entendia serem nulas, para depois vir a juízo questioná-las, o que acarretaria o enriquecimento ilícito, vedado por nossa legislação.

Pelo exposto, percebe-se que é absolutamente incabível a concessão de verba indenizatória a título de danos materiais nos moldes formulados na exordial, esperando e confiando a empresa Ré pelo seu indeferimento.

Ad argumentandum , caso outro seja o entendimento de V. Exa., a Empresa Ré entende que neste caso, não incide o artigo 42, § único do CDC, tendo em vista não ter havido má-fé nas cobranças empreendidas, o que fundamentaria a aplicação do citado artigo.

DA INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO

Nome

DA SÚMULA 230 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

No que se refere ao pedido de reparação por danos morais, basta uma simples leitura dos autos para que se verifique a sua total IMPROCEDÊNCIA, notadamente porque não há que se falar em falha na prestação dos serviços por parte da operadora Ré.

Isto porque, não há nos autos qualquer prova de que a cobrança tenha desabonado o bom nome da parte Autora ou mesmo lhe causado vergonha, humilhação ou qualquer lesão em sua honra. Até mesmo porque as cobranças realizadas devidamente pela Ré não geraram qualquer prejuízo a honra da parte autora, seja porque são devidas seja porque estão desacompanhadas de inscrição nos cadastros de restrição ao crédito.

E nos termos da Súmula 230 deste Tribunal, não há que se falar em dano moral nestes casos:

Cobrança feita através de missivas, desacompanhada de inscrição em cadastro restritivo de crédito, não configura dano moral, nem rende ensejo à devolução em dobro.

Nesse sentido, em recente julgado se posicionou a Turma Recursal do TJ/RJ:

0023207-84.2018.8.19.0004 - RECURSO INOMINADO 1a Ementa Juiz (a) ELISABETE FRANCO LONGOBARDI - Julgamento: 13/02/2019 - CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS 2a TURMA RECURSAL RECURSO Nº. 0023207-84.2018.8.19.0004. RECORRENTE: TIM CELULAR S/A. RECORRIDO: GILBERTO COSTA FILHO. VOTO: Cuida-se de ação em que o autor, aduzindo ser cliente do réu, diz ter solicitado, em março de 2018, a mudança de seu plano - antes pós-pago - para a modalidade de pré-pago e que, apesar disso, a empresa ré teria continuado a efetuar cobranças pelo antigo plano nos dois meses subsequentes ao pedido de alteração. A sentença recorrida condenou a ré no cancelamento do contrato e de eventual débito, bem como na devolução em dobro daquilo pago indevidamente e, ainda, no pagamento de danos morais. SENTENÇA QUE MERECE REFORMA. Na hipótese dos autos, verifica-se que a mudança de plano foi solicitada em 19/03/2018. Tem-se que a fatura com vencimento em 07/04/2018 questionada pelo autor refere-se ao mês de março de 2018 (mês referência) e fora emitida em 14/03/2018, antes, portanto, do pedido de alteração de plano formulado pelo autor, razão pela qual, mostra-se devida a cobrança feita na citada fatura. O mesmo não ocorre com a cobrança perpetrada na fatura com vencimento em 07/05/2018 cujo mês de referência é abril daquele ano, quando já deveria ter sido alterado o plano de telefonia do recorrido. Assim sendo e, não se vislumbrando má-fé na hipótese, impõe-se a devolução simples do valor de R$ 44,99 (quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos) pago pelo autor em razão da fatura com vencimento em 07/05/2018. Quanto aos danos morais, tenho por suprimi-los, pois, a mera cobrança indevida em regra, não é suficiente para configurar violação a atributos da personalidade. Diante do exposto, VOTO, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença e determinar a restituição pela ré, na forma simples, do valor de R$ 44,99, afastando a condenação ao pagamento de danos morais pleiteados. Fica mantida, no mais, a sentença. Sem ônus sucumbenciais. Rio de Janeiro, 28 de janeiro de 2019. ELISABETE FRANCO LONGOBARDI. JUÍZA RELATORA.

Pelo exposto, não tendo a parte Autora comprovado qualquer dano que tivesse afetado a sua honra, descabida qualquer indenização a título de danos morais.

CONCLUSÃO

No mérito, pugna a Ré pela improcedência de todos os pedidos formulados pela parte Autora.

A parte ré, em atenção ao procedimento adotado por esse MM. Juízo, vem, respeitosamente perante V. Exa, indicar o DR. Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço eletrônico email@email.com, habilitado nestes autos como seu representante, para receber exclusivamente em seu nome todas as intimações eletrônicas expedidas por esse MM. Juízo no curso deste processo, excluindo qualquer outro patrono indicado anteriormente com esta finalidade.

Por derradeiro, requer que seja determinada a anotação do nome dos advogados DR Nome, 00.000 OAB/UF, DR. Nome, 00.000 OAB/UF, em conjunto e exclusivamente, na capa do presente processo e nas demais anotações cartorárias, tudo para os fins previstos no artigo 106, I e II, do Código de Processo Civil, esclarecendo que receberá intimações à Endereço, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 2021.

NomeEDUARDA DE AQUINO TRAVASSOS

00.000 OAB/UF