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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0099

Petição - Ação Itcd - Imposto de Transmissão Causa Mortis

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AGRAVO DE INSTUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA

Agravante: ESPÓLIO DE Nome

Representado pelo Inventariante: Vittorio Puccinelli Rela

Agravado: Jesse Magnus Kunen - Nome

ESPÓLIO DE Nome, neste ato representado pelo Herdeiro Legatário e Inventariante VITTORIO PUCCINELLI RELA , brasileiro, solteiro, engenheiro mecânico, portador da Cédula de Identidade que tem o RG nº 00000-00e inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00residente e domiciliado à EndereçoCEP 00000-000, com endereço de correio eletrônico: email@email.come telefone para contato: (11) 9.9991- 1802 , por seu advogado que esta subscreve, vem, devidamente inscrito na 00.000 OAB/UF, com endereço de correio eletrônico: email@email.come telefone para contato: (19) 9.8181-4864 e (00)00000-0000respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência para, com fundamento no artigo 1015 5, incisos I e II, do Código de Processo Civil l, interpor RECURSO AGRAVO DE INSTUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA em desfavor do Nome, Sr. JESSE MAGNUS KUNEN , subordinado ao DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE JUNDIAÍ - DRT-16 DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO , pessoa jurídica de Direito Público Interno, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, podendo ser encontrado na cidade de Bragança Paulista - SP , à EndereçoCEP 00000-000, pelas seguintes razões de fato e Direito abaixo logicamente deduzidas.

01 - SÍNTESE DA DEMANDA

Cuida de Mandado de Segurança impetrado em desfavor da Autoridade Coatora , em razão desta ter se negado a homologar a Declaração de ITCMD nº (00)00000-0000, que substituiu a Declaração de ITCMD nº (00)00000-0000, elaborada em razão dos bens deixados quando do falecimento de Nome.

Na oportunidade o Agravante juntou aos autos o comprovante de recolhimento do tributo (ITCMD) gerado pelo sistema eletrônico da Fazenda Pública do Estado de São Paulo.

Ato contínuo a Autoridade Coatora lhe remeteu a notificação PF/12-225 Nº 267/2019 , lhe informando sobre a necessidade de retificação do valor atribuído ao imóvel rural constante na declaração que lhe fora entregue, por entender que os valores declarados não atendem ao disposto na Portaria CAT nº 15/2003, art. 16-A, § único .

Inconformado, o Agravante impetrou o Mandado de Segurança que recebeu o nº de ordem: 0000000-00.0000.0.00.0000da Comarca de Bragança Paulista.

O Nome a quo indeferiu o pedido de tutela de urgência ofertado, alegando, em breves linhas que: "Indefiro a liminar por não haver demonstração de risco com a espera do processo, pois eventual concessão da segurança permitirá à parte recolher o imposto da forma requerida, sem nenhuma consequência".

Foi determinada a notificação à Autoridade Coatora , ora Agravado , sem, no entanto, constar dos autos a sua efetivação.

Não há, tampouco, qualquer informação prestada pelo Agravado , até o momento.

O órgão de representação, intimado através do Portal Eletrônico, se manifestou às fls. 41/42 ( doc. anexo) , requerendo o seu ingresso no feito, o que foi deferido pelo Nomede 1º Grau.

O Ministério Público se manifestou pelo desinteresse para intervir no feito.

Ofertados Embargos de Declaração, o Ilustrado Magistrado entendeu pelo conhecimento, entretanto, não os acolheu, mantendo intocada a sua, com a devida vênia, equivocada e contraditória decisão.

Essa é a síntese do necessário.

02 - DA REALIDADE DOS FATOS

A Declaração de ITCMD nº (00)00000-0000, que substituiu a Declaração de ITCMD nº (00)00000-0000atendeu todos os requisitos legais, inclusive declarando o valor do imóvel rural em questão, nos termos da Lei Estadual 10705/00, art. 13, inciso II , atualizada pela Lei Estadual 16050/2015 que versa sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD , no Estado de São Paulo e, que, expressamente determina:

Lei Estadual 10705/00

[...]

Art. 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior: (...)

II - em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR.

[...]

O sistema eletrônico da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, automaticamente, gerou as guias de recolhimento do tributo, que foram, regularmente, recolhidos pelos herdeiros legatórios, como comprova o demonstrativo de cálculo do ITCMD obtido em seu sítio eletrônico.

Portanto, com todas as vênias, se equivocou o Magistrado ao registrar que a eventual concessão da tutela de urgência, requerida na peça exordial, da seguinte forma: "eventual concessão da segurança permitirá à parte recolher o imposto da forma requerida, sem nenhuma consequência" .

Ocorre que, como comprovam os documentos anexos, não há absolutamente nada a recolher, os tributos foram regular e integralmente recolhidos.

Portanto, não há qualquer prejuízo em desfavor da Fazenda Pública do Estado de São Paulo na concessão da tutela de urgência pretendida, com alegado pelo Nomede 1º Grau para indeferir a liminar pleiteada.

03 - DO DIREITO

A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso I , diz que compete aos Estados e ao Distrito Federal a instituição de impostos sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, tributo esse mais comumente conhecido por ITCMD.

Pois bem.

Nessa esteira, a Lei Estadual SP 10705/00 , em seu artigo 13º, inciso II, estabelece que: "no caso de imóvel, o valor de base de cálculo não será inferior: (...) II - em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR".

No entanto, a Administração Tributária do Estado de São Paulo entendeu ser possível a eleição da base de cálculo tendo como suporte o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Estado da Agricultura e Abastecimento do Governo de São Paulo, ou até mesmo por outro órgão de reconhecida idoneidade, quando for constatado que, a interesse do Estado, o valor declarado pelo interessado for incompatível com o valor de mercado.

Esse entendimento advém do disposto no art. 16, § único, nº 1, do Decreto 46655/2002 (RITCMD), com as alterações que foram promovidas pela malfadada Portaria CAT nº 15/2003 e pelo não menos equivocado Decreto nº 55002/2009 .

Entretanto, a partir do momento em que o Decreto 50.002/2009 estabeleceu, como base de cálculo do ITCDM o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria da Agricultura e Abastecimento do Estado de Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade , inegavelmente, acabou por majorar o tributo em questão, onerando o contribuinte.

Assim, ao fazê-lo, a administração tributária acabou por praticar reprovável invasão à esfera de competência normativa relegada, exclusivamente , a lei ordinária, como previsto no princípio da reserva legal esculpido no art. 150, I da CF/88 e art. 97, inciso II e IV cc. § 1º do Código Tributário Nacional , a configurar, de forma inequívoca, verdadeira hipótese de ilegalidade, como prescreve o art. 99, do CTN .

Há que se destacar que, a Lei 10705/00 se limitou a estabelecer o que é o valor venal, mas, no entanto, não trouxe critérios objetivos para defini-lo.

Não se duvide, ainda, que o Decreto 46.655/2002 , com redação dada pelo Decreto 50.002/2009, que teria, em tese, a oportunidade de regulamentar a legislação geral do ITCMD paulista, acabou por adotar um critério mais oneroso para apuração do tributo, acabando por majorá-lo sem o necessário respaldo legal necessário à sua natureza regulatória.

Inclusive, é esse o entendimento manifestado por essa Egrégia Corte Estadual, senão vejamos:

ITCMD. BASE DE C Á LCULO . Valor venal apontado no ITR, como patamar m ínimo e nã o o valor m édio da terra nua e das benfeitorias, divulgados pela valor venal apontado no ITR para valor o valor m é dio da terra nua e das benfeitorias, mediante Decreto (46.655/02, com reda ção dada pelo Decreto 55.002/09), que ofende o princípio da legalidade tributária. Normatização inferior contraria expressamente o disposto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e artigo 97, incisos II e IV do Código Tributário Nacional. Regra geral determina a impossibilidade de criar ou majorar tributos sem lei competente - Insurgência que não encontra amparo na jurisprudência deste

E. Tribunal e desta C. Câmara. Sentença concessiva da segurança mantida. Reexame necessário e recurso voluntário não providos". (TJ-SP. Apelação/Reexame Necessário. 1007081-21.2016.8.26.0099. Rel. Des. Leonel Costa. j. 07/06/2017).

No mesmo sentido:

TRIBUTÁ RIO. ITCMD. BASE DE C ÁLCULO - Sentença concessiva da segurança para que a base de cá lculo do ITCMD, no tocante aos bens im ó veis rurais, corresponda ao valor venal utilizado para o lan çamento do ITR. Manutenção. A estipulaçã o do valor m édio da terra nua e das benfeitorias, divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo, como base de cá lculo do ITCMD, pelo artigo 16 do Decreto n º 46.655/2002, ultrapassa as disposi ções dos artigos 155, inciso I, da Constituição Federal, 38 do Código Tributário Nacional e da Lei Estadual de São Paulo nº 10.705/2000. Impõe-se, assim, a utilizaçã o do valor venal atinente ao ITR como base de c á lculo do ITCMD. Precedentes. Apelo e reexame necessário, considerado interposto, não providos. (TJ-SP. Apelação/Reexame Necessário 1009429-82.2017.8.26.0032, Rel. Des. Spoladore Dominguez , j. 24.01.18).

De igual modo:

Tributário - Mandado de Seguranç a. ITCMD . Recolhimento do imposto nos termos do art. 13, II, da Lei Estadual n º 10.705/2000, sem a aplicação de alteração de base de cálculo via Decretos Estaduais. Adoçã o do valor venal do ITR lan çado no exercício. Inteligência do art. 13, II, da Lei Estadual nº 10.705/2000 e do art. 97, do CTN. Majoração da base de cálculo do imposto não pode se dar por meio de Decreto - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Sentença mantida Reexame necessário e apelo desprovidos. (TJ- SP. Apelação/Reexame Necessário. 1010212-78.2015.8.26.0506. Rel. Des. Souza Meirelles. j. 23.01.18).

Por fim:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ITCMD - BASE DE CÁLCULO - Valor médio do hectare de terra pesquisado pelo Instituto de Abastecimento do Estado de São Paulo (IEA) - Artigo 16-A da Portaria CAT 15/2003 (acrescentado pela Portaria CAT 29/2011) e o artigo 16, parágrafo único, do Decreto Estadual nº 46.655/2002, com redação dada pelo Decreto Estadual nº 55.002/2009 - Inadmissibilidade - Presentes os requisitos do artigo , III, da Lei do Mandado de Segurança, a justificar a liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário - Artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional - Precedentes desta Câmara - Recurso provido. (TJ-SP- AI:20753691020168260000. 2075369- 10.2016.8.26.0000, Relator: Rubens Rihl. Data de Julgamento: 21/06/2016, 1a Câmara de Direito Público. Data de Publicação: 22/06/2016)

Portanto, é de se concluir que a matéria se encontra pacificada nesse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no sentido de que o valor a ser utilizado, para fins de cálculo do ITCMD, como muito bem expressos nos julgados supra ementados, é o valor venal trazido pela declaração do ITR (Imposto Territorial Rural).

04 - DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA

Diante de toda a matéria articulada, nos parece claro que a concessão da tutela antecipada de urgência é medida que se impõem.

A fumaça do bom direito (fumus boni iuris) se encontra caracteriza e demonstrado através dos artigos de Lei que regulam o cálculo para recolhimento e, também, em razão das inúmeras decisões nesse sentido.

Não há dúvidas de que a Portaria CAT 15/2003 (acrescentado pela Portaria CAT 29/2011) e o artigo 16, parágrafo único, do Decreto Estadual nº 46.655/2002, com redação dada pelo Decreto Estadual nº 55.002/2009 , violou mortamente o princípio da reserva legal esculpido no art. 150, I da CF/88 e art. 97, inciso II e IV cc. § 1º do Código Tributário Nacional , configurando, de forma inequívoca, verdadeira hipótese de ilegalidade, como prescreve o art. 99, do CTN .

Quanto ao perigo da demora ( periculum in mora ), também se encontram presentes os requisitos que autorizam o seu reconhecimento, uma vez que o Agravante poderá sofrer sérias sanções por parte da Autoridade Coatora, ora Agravado , a exigir-lhe o pagamento, indevido, de tributo, ou até mesmo lhe aplicar sanções administrativas e pecuniárias.

Logo, a suspensão da exigibilidade do tributo, ainda que provisória, até decisão final, com a segurança confirmada, que é o que se espera, não acarretará qualquer prejuízo para os cofres públicos, vez que o tributo, da forma como foi calculado pelo sistema eletrônico da SEFAZ/SP se encontra regularmente recolhido.

Em primeiro plano é importante citar que o pedido liminar de antecipação de tutela depende da plausibilidade do direito invocado, ou seja, não se faz necessária a certeza do direito e sim uma verossimilhança do direto requerido pela antecipação de tutela, outro ponto de suma importância para concessão do pedido liminar é demonstrar o " periculum in mora ", ou seja, o perigo da demora na concessão da liminar de tutela antecipada no qual possa causar ao requerente dano próximo ou iminente que se relaciona com uma lesão que provavelmente deva ocorrer antes da solução definitiva de mérito.

O Código de Processo Civil buscou discorrer sobre o assunto em questão como podemos observar, vejamos.

" Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência Parágrafo único. A tutela provisória de urgência cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental"

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia."

Não se duvide ainda, que se encontram presentes os requisitos do artigo , III, da Lei do Mandado de Segurança, a justificar a liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário - Artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Sendo assim, nos parece correto entender pela integral procedência do pedido formulado nesta medida recursal, para determinar a concessão da tutela antecipada de urgência ao Agravante , no sentido de que o Agravado se abstenha de lhe exigir o injusto recolhimento do complemento do tributo ITCMD.

Nessa oportunidade se requer a juntada das peças processuais obrigatórias e outras que possam contribuir para com o convencimento dos Ilustrados Julgadores.

Termos em que

Pede pelo Integral Provimento do Agravo.

São Paulo, 15 de abril de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

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