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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.01.0082

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 82a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO-RJ

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome Nome SOCIAL SOCIAL DO DO COMÉRCIO COMÉRCIO - - ADMINISTRAÇÃO REGIONAL NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SESC/ARRJ , já qualificada nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por Nome, vem, por seu advogado abaixo assinado, interpor RECURSO ORDINÁRIO . Requer, para tanto, a juntada dos comprovantes de recolhimento do depósito recursal e das custas devidas, bem como a juntada das razões ora anexadas e a remessa de tudo para a instância ad quem.

Rio de Janeiro, 20 de setembro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Pelo Recorrente: Nome

COLENDA TURMA

Merece reforma a r. decisão que condenou o Réu Recorrente, porque a prova produzida nos autos e, especialmente, a matéria tratada nestes autos, conduz a conclusão diversa, bem como pela completa desconsideração da tese defensiva sustentada, como se demonstrará.

Apesar da costumeira proficiência do eminente julgador a quo , a r. sentença merece reforma.

Antes de abordar os fundamentos com os quais a Ré busca modificar o r. julgado a quo , cumpre a Recorrente demonstrar a presença dos pressupostos externos de admissibilidade.

Este Recurso é tempestivo. Publicada a r. decisão de Embargos de Declaração no dia 06/09/2021, segunda-feira, o primeiro dia de prazo é 08/09/2021, quarta-feira à vista do "feriado da independência", pelo que a interposição nesta data torna o apelo tempestivo.

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Os comprovantes das guias de depósito recursal e das custas estão anexados a este recurso, afastando quaisquer argumentações de deserção .

Por oportuno, esclarece que, nos termos do disposto no § 9º, do artigo 899 da CLT, efetuou o pagamento do depósito recursal pela metade, vez ser a Reclamada instituição do "Sistema S" e, portanto, sem fins lucrativos , por força do previsto na alínea c, do inciso VI, do artigo 150 da Constituição Federal, artigos 11, 12 e 13 da Lei nº 2.613/55 e parágrafo único do artigo 7º do Decreto-Lei nº 61.836/67. As custas foram devidamente recolhidas. Deste modo, respeitado o requisito que objeta a deserção.

O instrumento de mandato está nos autos, portanto, regular a representação.

Deste modo, presentes os pressupostos de admissibilidade.

Antes de prosseguir com as razões de recurso, entende a Recorrente necessário apresentar um resumo dos procedimentos aqui adotados, para depois requerer a nulidade da r. decisão ou a reforma no mérito.

Outros pressupostos, inclusive os intrínsecos, serão analisados com o mérito do Recurso, que merece ser conhecido.

Mérito

A condenação está assentada em equivocada presunção, concessa venia, que não poderia suplantar questões de mérito, fatos

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incontroversos e a aptidão à prova.

Nada obstante, a destacar de maneira cabal a ilegalidade cometida em face da Reclamada, tem-se subvertidos os ditames legais da distribuição do ônus da prova , como passa a demonstrar, em clara e direta violação de preceitos legais e constitucionais.

Com efeito, violado o disposto nos arts. 818 da CLT, 373 do CPC, além dos preceitos constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, ora apontados como frontalmente violados.

De plano, equivocado ao não limitar a condenação ao pedido, mas estabelecer que "a apresentação de valores consiste em mera estimativa", entendimento este sem o necessário amparo legal e frontalmente violatório ao bom direito, na medida em que ignora e, por que não, viola os ditames da Lei Adjetiva Civil, em especial o disposto no art. 491, do CPC.

Há, pois, que iniciar-se daí a reforma da r. decisão a quo, o que espera e requer.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O MMº Juízo de piso sentenciou da seguinte forma, in verbis:

"Preferindo terceirizar Nome, responde a segunda reclamada pela culpa in contrahendo, in vigilando e in omitendo (art. 927

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do Código Civil). No período a partir de 31/03/2017 temos que utilizar também como fundamento para a condenação subsidiária a analogia à Lei nº 13429/17, de 31/03/2017, que prevê a responsabilidade legal da contratante em contratos temporários, permitindo a terceirização em atividades meio e fim (art. 10 da Lei nº 6019/74, inserido pela Lei nº 13.429/17). Por força da analogia autorizada no art. da CLT, também podemos utilizar o mesmo dispositivo legal para qualquer contrato de terceirização, pois a intenção do legislador foi direcionar a responsabilidade subsidiária a todos que, ao invés de preferirem contratar empregados próprios, utilizarem de trabalhos através de terceira empresa. Portanto, não há que se falar que não há lei para embasar o pedido de condenação subsidiária. E a jurisprudência também é aplicável. A respeito a súmula 331 do TST. E não há que se falar em primeiro desconsiderar a personalidade jurídica de primeira ré para depois direcionar a execução para a segunda reclamada, pois a sua responsabilidade é irrestrita e sem limitações, quanto ao período em que o empregado lhe prestou Nome(Súmula 12 do TRT da 1a Região)."

Diante, data vênia, das obscuridades, omissões e contradições existentes no julgado, foram opostos Embargos de Declaração, decididos nos seguintes termos, in verbis:

"Passo agora a analisar os embargos de declaração interpostos pelo segundo réu.

Alega que foi condenado subsidiariamente com base em mera presunção de ocorrência de culpa in eligendo e culpa in vigilando e

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que tais fundamentos não foram alegados na petição inicial. Afir- ma, em síntese, que não foram apreciados os argumentos trazidos com a defesa, em especial o fato de ter ajuizado ação em face da primeira ré visando garantir o recebimento das verbas rescisórias pelos empregados que lhe prestaram Nomee que o pedido na ini- cial é de verbas inadimplidas após o distrato do contrato de pres- tação de Nomeentre os réus.

Não há obscuridade. Há sentença é clara está fundamentada na lei e na jurisprudência. Quanto ao distrato do contrato de presta- ção de Nome, a sentença limitou o período de responsabilidade da embargante, considerando o término do contrato com a pri- meira ré:

(...)

Há omissão quanto ao argumento posto na defesa de que de que ajuizou ação de obrigação de fazer em face da primeira ré a fim de garantir o pagamento das verbas rescisórias dos empregados que lhe prestaram Nome. Supro agora para dizer que o ajuiza- mento da referida ação se deu após o encerramento do contrato de prestação de Nomecom a primeira ré e não é suficiente para afastar a sua responsabilidade durante o período do contrato de emprego com a reclamante, ainda mais quando a sua responsabi- lidade subsidiária foi limitada até 31 de janeiro/2021, data anteri- or à demissão da autora."

O Juízo de piso ignorou todos argumentos expostos pela 2a reclamada em seus Embargos, incorrendo, inegavelmente, em Negativa de Prestação Jurisdicional, afrontando os artigos 93, inciso IX da CRFB/88, 832 da CLT e 489 do CPC.

Assim, data venia, merece reforma o julgado.

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Da inexistência de culpa in vigilando e in elegendo

O juízo de piso deixou de observar que o SESC, para contratar empresas prestadores de Nome, deve fazer processo licitatório , observando os princípios de contratação da Administração Pública, obedecendo requisitos constitucionais, como da impessoalidade. Desta maneira, levando-se em consideração a forma de contratação utilizada pela 2a ré, por si, afasta a culpa in elegendo .

Ademais, durante a vigência do contrato de prestação de Nome, houve ampla fiscalização do contrato, conforme demonstrado através da vasta prova documental produzida. Assim, percebe-se que houve a efetiva fiscalização do contrato entre a primeira e a segunda reclamada durante toda a sua duração, inexistindo culpa in vigilando .

Como já reconhecido em outros julgados, e como bem asseverado pela insigne Magistrada Dra. Joana de Mattos Colares em sentença proferida nos autos de ação igualmente movida em face desta Ré, RT 0100198- 77.2021.5.01.0512, in verbis:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDI"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2a RECLAMADA

É incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada (empresa terceirizada) para prestar Nomeà segunda ré (tomadora).

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Porém, tratando-se a 2a ré de ente público, somente poderia se falar em responsabilidade nos casos em que verificada ausência de fiscalização pelo tomador de Nome, nos termos já explicitados pela Súmula 331 do C. TST e pela recente tese aprovada em repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 760931 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

A 2a reclamada trouxe aos autos farta documentação que comprova a fiscalização contínua e efetiva do contrato de prestação de Nomee adoção de providências diante do descumprimento de direitos trabalhistas pela contratada terceirizada, com o ajuizamento de a ajuizamento de ação para reter os valores devidos a 1a ré e resguardar o pagamento dos empregados, bem como celebrou vários termos de ajustamento de conduta com a empresa terceirizada, nos termos da decisão proferida pelo E. STF, na ADC 16 .

Assim, julgo improcedente o pedido de reconhecimento da responsabilidade subsidiária."

Evidente, pois, à saciedade, o manifesto descabimento da

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condenação desta Ré, o que suscita para todos os fins de direito.

No mais, imperioso destacar que diante de todos os fatos ocorridos na vigência do contrato, a Recorrente ingressou com a ação 0100091-76.2021.5.01.0045, retendo os últimos pagamentos que seriam realizados à primeira reclamada.

Conforme já destacado, restou decidido na ação mencionada que:

" As autoras pretendem a concessão de tutela provisória a fim de que seja autorizada a retenção do crédito decorrente do contrato de prestação de Nomefirmados entre elas e a ré até que esta comprove a quitação integral dos valores resilitórios e contratuais devidos aos empregados da empresa ré que prestaram Nomea elas. Pretendem, ainda, que seja autorizada a liberação para a ré do valor destinado ao pagamento dos salários pendentes dos empregados da ré que sejam vinculados aos contratos firmados com as autoras.

Analisando a documentação juntada pelas autoras, em especial os Termos de Ajuste de Conduta (ID b654a5e e seguintes) e a resposta da ré à notificação extrajudicial enviada pelas autoras em 01/02/2021 (ID. e6b4d51), é possível constatar elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, pelo que DEFIRO a tutela de urgência requerida, no moldes do art. 300 e 301 do Código de Processo Civil, para autorizar a retenção do crédito decorrente do contrato de prestação de Nomefirmados entre as autoras e a ré e determinar que o valor seja depositado em juízo e que a liberação seja efetuada à medida que a ré proceda à comprovação do pagamento dos valores resilitórios e

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contratuais devidos aos seus empregados que prestaram Nomeàs autoras." (Grifo nosso)

Assim, data venia, o Juízo de piso ignorou a inexistência de culpa in vigilando e in elegendo, a Recorrente além de ter fiscalizado o contrato durante sua vigência, preocupou-se em reter valores para adimplir com possíveis dispensas em decorrência do término do contrato com a primeira reclamada, comprovando a inexistência da sua culpa .

Deste modo, percebe-se que deve ser afastada a responsabilidade da Recorrente pelos débitos da 1a Reclamada.

Da inaplicabilidade da súmula 331 do TST

Ainda, não pode o Juízo de piso reconhecer a responsabilidade da ora recorrente com fulcro na súmula 331 do TST, pois, após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, tornou-se ilegal criar obrigações com embasamento em súmula, artigo , § 2º da CLT.

Assim, diante da vedação legal, data vênia, merece reforma o julgado.

Com efeito, como bem asseverado pelo insigne Magistrado Dr. Nomeem sentença proferida nos autos de ação igualmente movida em face desta Ré, RT 0100386-20.2018.5.01.0013, in verbis:

" A "A autora pleiteia a condenação subsidiária do Nome SOCIAL DO COMERCIO SESC.

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A segunda ré é tomadora dos Nomeda primeira e firmou com a primeira contrato de prestação de Nome. No caso concreto, tem-se terceirização de NomeDe acordo com a atual redação do art. 8o., § 2o., da CLT, não cabe responsabilidade civil da tomadora de Nomepor dívida trabalhista inadimplida no contrato mantido entre o autor e sua real empregadora. A responsabilização da tomadora de Nome, na hipótese, significa atribuir-lhe obrigação não prevista em Lei e é fruto de construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula 331, IV, do TST.

À luz do art. 8o., § 2o., da CLT, com a redação dada pela reforma trabalhista, supera-se a construção jurisprudencial que instituiu responsabilidade subsidiária em hipótese de terceirização, por mero inadimplemento real empregadora , de sorte que improcede o rol de pedidos em face da segunda ré."

(grifamos)

E, ainda, no sábio dizer da ilustre Magistrada Dra. Nome, em sentença proferida nos autos da ação de número RT 0100519-79.2018.5.01.0266, in verbis:

""A responsabilidade do tomador de Nomepelo inadimplemento das verbas trabalhistas oriunda de contrato entre o trabalhador e sua real empregadora era aplicada com base no entendimento jurisprudencial consolidado na súmula 331, IV, do C. TST, onde, não se falando em solidariedade, tem-se pelo tomador dos

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Nomea responsabilidade SUBSIDIÁRIA quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

O objetivo de tal orientação é claro, uma vez que o trabalho ocorreu para benefício seja da empresa empregadora ou da empresa tomadora, em detrimento do empregado, o qual efetuou sua parte do contrato, não podendo permanecer sem seus direitos trabalhistas.

Contudo, com o advento da Lei 13.467/2017, reforma trabalhista, e a alteração do artigo da CLT, não é possível responsabilizar o tomador de Nome, em caso de terceirização lícita, com base na referida súmula. O parágrafo 2º, do referido artigo assim dispõe:

§ 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Assim, não estando a responsabilidade do tomador do Nome previsto em Lei e sim na súmula supradita, improcede o pedido de responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado ."

(grifos nossos)

Mais. Neste sentido, decidido também pelo ilustre Magistrado, hoje insigne Desembargador, Dr. Nome, em sentença proferida nos

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autos da ação de número RT 0100923-77.2018.5.01.0025, in verbis:

" A primeira reclamada reconhece que deve as verbas resilit resilitórias postuladas, inclusive saldo salarial e não comprovou a regularidade do FGTS do reclamante.

A primeira reclamada não pode invocar factum principis porque a tomadora dos Nomeda reclamante não foi nenhum ente público. Mesmo fosse, mero inadimplento contratual por parte do ente público não caracterizaria factum principis.

A segunda reclamada não negou que a reclamante lhe prestou Nome, a teor dos registros da ata de audiência.

Todavia, diante da nova redação do art. 8.º, § 2.º da CLT, não há como estabelecer sua condenação subsidiária, na forma da súmula 331 do colendo TST . "

(grifamos)

Esta, pois a causa de pedir da pretensão em questão, sendo manifestamente improcedente , como tal devendo ser declarado por essa E. turma.

Dessa forma, conforme demonstrado, manifestamente descabida a condenação imposta a esta Ré, pelo que requer a recorrente a reforma do julgado para reconhecer a inexistência da responsabilidade subsidiária da Recorrente.

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Demonstrado à saciedade, pois, o manifesto descabimento da condenação equivocadamente imposta à Recorrente, a impor a reforma do julgado.

Vê-se, pois, razões o bastante para a reforma do julgado.

Assim sendo, de todo o acima aduzido se retira a sucessão de equívocos cometidos pelo MMº Juízo a quo, não obstante sua notória proficiência, razão pela qual urge a decisão primeira por reforma, devendo ser provido o presente apelo para o fim de declarar a improcedência in totum do pedido, por ser de direito, o que espera e requer a recorrente.

CONCLUSÃO

Neste teor, requer e aguarda a Ré, ora Recorrente, seja dado provimento ao presente apelo para que sejam julgados improcedentes in totum os pedidos formulados, por ser medida de mais pura JUSTIÇA.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 20 de setembro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

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