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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.5.01.0282

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES/RJ RT PJe n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA , pessoa jurídica de direito público, representado por sua Prefeita, vem por seu procurador in fine assinado, apresentar

CONTESTAÇÃO

nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por Nome, em curso neste juízo e secretaria, autuação em epígrafe, aduzindo, para tanto, os fatos e fundamentos jurídicos que seguem:

I- DA PRETENSÃO AUTORAL

O Autor pleiteia o recebimento de verbas rescisórias em face da 1a Ré, tais como aviso prévio, férias, 13º salário, saldo de salário e FGTS com 40%, sustentando o não recebimento das mesmas, pretendendo, ainda, o pagamento indenizatório de descontos de plano odontológico, de descontos de seguro de vida, além de vale alimentação e multas do 467 e 477 da CLT.

Busca, outrossim, a condenação do 2º Réu como responsável subsidiário pelo pagamento das aludidas verbas, bem como a penhora de suposto crédito da 1a Ré para a garantida da sua pretensão.

Ocorre que, as alegações autorais não devem prosperar, eis que desprovidas de fundamentos de fato e de direito, conforme restará a seguir demonstrado e provado no curso da instrução.

II- DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Inicialmente cumpre destacar que a administração pública está obrigatoriamente vinculada ao princípio da legalidade estrita , conforme disposto no art. 37, caput da CF/88, de modo que toda gestão administrativa deve estar pautada nos comandos

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legais que disciplinam cada matéria, não havendo margem para atuação desvinculada do texto da lei.

Nesse diapasão, temos que o Município de São João da Barra não pode ser responsabilizado pelo pagamento de eventuais créditos que venham a ser deferidos à parte Autora, eis que cumpriu integralmente todos os ditames legais relacionados à contratação da prestadora de serviços (1a Ré) e à gestão do contrato, não se configurando quaisquer dos elementos que autorizem a imposição da responsabilidade civil.

É notório que para o reconhecimento da responsabilidade civil, ainda que subsidiária, se faz necessário provar os três elementos característicos do dever de indenizar, a saber: culpa, dano e nexo de causalidade capaz de interligá-los, sem os quais restaria ilegal eventual condenação.

No que tange ao elemento culpa, a parte autora sustenta o pleito de responsabilidade subsidiária do 2º Réu na suposta "culpa aquiliana, por fato de terceiro, embasando-se nas culpas presumidas, in elegendo e in vigilando" , conforme transcrito da peça inaugural.

Embora se perceba uma alegação confusa quanto às modalidades de responsabilidade civil, cumpre registrar que a responsabilidade por ato de terceiro, por se tratar de exceção, somente poderia ser imposta em decorrência de Lei, o que não se verifica no caso em tela, inviabilizando por completo a pretensa responsabilização subsidiária.

Também não cabe a imposição de responsabilidade aquiliana ao 2º Réu, vez que não existe qualquer conduta culposa do mesmo, nem mesmo nexo de causalidade a interligá-la ao eventual dano experimentado pela parte autora.

Note-se que a 1a Ré fora contratada por esta Muncipalidade por meio de procedimento licitatório na modalidade Pregão Presencial n.º 029/2019, para a prestação de serviço de Portaria e Zeladoria, diurno e noturno de imóveis próprios e alugados, unidades escolares, unidades descentralizadas da assistência social e unidade de saúde, de acordo com as especificações do edital e seus anexos, regido pela Lei 8.666/93, conforme documentos em anexo, atividades estas destinadas apenas ao suporte administrativo ao Município (atividades meio), no período de 13/08/2019 a 13/08/2020 , com prorrogação até 31/12/2020 .

Na execução do contrato, o Segundo Réu NUNCA "dirigiu" diretamente os trabalhos da parte Autora, não havendo qualquer tipo de subordinação nem mesmo

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trabalho desta àquele, sendo todos os métodos e regras de atuação, se houvesse, de competência e responsabilidade exclusiva da 1a Ré.

Ademais, estando a contratação regida pela Lei 8.666/93, não se pode ignorar a existência de disposito legal específico e expresso excluindo a responsabilidade do Ente Público contratante quanto aos débitos trabalhistas da contratada, conforme artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, senão vejamos:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." - grifamos.

A norma legal supra, apresenta absoluta clareza, não deixando margem para nenhum tipo de interpretação em sentido diverso do que está expresso na Lei, sendo certo que o legislador excluiu, deliberadamente, a transferência da responsabilidade da contratada para a Administração Pública, quanto aos encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, ainda que originados por força da execução do contrato administrativo.

Tanto é assim, que quando quis responsabilizar Administração Pública por outros encargos devidos por suas contratadas, o legislador tratou de forma expressa na mesma Lei em comento, impondo a responsabilidade quanto aos débitos previdenciários resultantes da execução do contrato, na forma do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93.

Portanto, face à existência de Lei Específica afastando a responsabilidade subsidiária no caso em tela, não há que se falar também na aplicação do Enunciado 331 do TST, na medida em que as matérias sumuladas nada mais são do que entendimentos jurisdicionais, que não têm força de Lei, não podendo contrariar a norma elaborada pelos representantes da soberania popular, eleitos pelo voto direto, o que acarretaria ofensa ao princípio da legalidade.

Assim, não deve ser acolhida a pretensão quanto à aplicação do Enunciado 331 do TST em face do 2º Réu, pois seria flagrantemente inconstitucional,

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contrariando frontalmente o art. , II da CF/88 c/c art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 e o art. 37, caput, da CF/88.

Por outro lado, negar a aplicação ao dispositivo expresso de Lei, sem declarar a inconstitucionalidade, ensejaria violação à Cláusula de Reserva de Plenário constante do art. 97, da CF/88, tal como pacificado na Súmula Vinculante n.º 10/STF, a seguir transcrita:

Súmula Vinculante nº 10 :

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte."

Portanto, não se pode deixar de aplicar o disposto no art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 sem incidir em ofensa à Constituição, pois seria patente a violação ao art. , II, ao art. 37, caput e ao art. 97, todos da CF/88.

Deve ser dito ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o dispositivo da Lei, responsabilizava subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado, vejamos:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." (ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219- PP-00011)

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Em vista do entendimento firmado na ADC 16, o Plenário do STF deu provimento a uma série de Reclamações ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST , tais como Rcl 8150 AgR / SP - SÃO PAULO e Rcl 9894 AgR / RO - RONDÔNIA.

Na tentativa de se adequar à referida decisão do STF, o TST modificou a redação da Sumula 331, porém, mesmo diante da nova redação, os fundamentos da ADC 16 continuam sendo reafirmados pelo Supremo Tribunal Federal, tal como se infere dos recentes julgados do STF:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES . RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre" atividade-fim "e" atividade-meio "é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as" Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais "(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. (...) 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com

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referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . (RE 760931, Relator (a): ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09- 2017) - grifamos.

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. SÚMULA 331, IV, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. OCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS. I - Não há razão, e nem poderia, o TST submeter o incidente de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, uma vez que a decisão proferida pelo STF possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário. Deve, então, a Corte Trabalhista proferir novo julgamento observando a decisão desta Corte na ADC 16/DF. II - Embargos de declaração acolhidos para prestar esclarecimentos, sem, contudo, emprestar-lhes efeito modificativo." (Rcl 10169 AgR-ED, Relator (a): NomeLEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06- 2014 PUBLIC 01-07-2014) - grifamos.

Portanto, resta demonstrada a total ausência de fundamento para a pretensa imposição de responsabilidade subsidiária ao 2º Réu, a qual deverá ser afastada de plano por este r. Juízo.

Em prestígio à argumentação, cumpre registrar que também não pode prosperar a tese de culpa " in eligendo " e " in vigilando " do segundo réu.

A culpa " in eligendo " é facilmente afastada, pois a contratação da primeira ré foi precedida de licitação, procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais vantajosa para o Município, por meio de critérios objetivos, observado os princípios da competitividade e da impessoalidade, não se vislumbrando a suposta existência de culpa na escolha do contratado, pois a finalidade do certame licitatório é

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justamente evitar contratações balizadas por critérios subjetivos e pessoais, não existindo liberdade da administração na escolha do contratado, mas obediência ao procedimento licitatório instituído por lei.

Com efeito, havendo licitação, a autoridade administrativa está jungida à contratação com o primeiro colocado, sendo-lhe defeso celebrar qualquer contrato com preterição da ordem de classificação (art. 50 da Lei 8.666/93), o que afasta qualquer margem de discricionariedade na escolha e, por conseguinte, a culpa in eligendo .

Também não existe culpa "in vigilando" , a atribuir responsabilidade ao Município por suposta ausência de fiscalização das relações da empresa contratada com os seus empregados, eis que o 2º Réu agiu com absoluta observância das normas impostas ao contratante, exigindo toda a documentação necessária tanto para a contratação, quanto para os pagamentos, sobretudo as certidões assinaladas em lei.

Deve ser dito também, que responsabilizar o Município por presunção viola o princípio da razoabilidade, pois obrigaria o contratante por meio de licitação a assumir o papel de verdadeiro empregador, com os encargos conseqüentes, criando uma onerosidade excessiva, o que a terceirização visa evitar em prestígio ao princípio da eficiência da administração pública.

A essência da terceirização é a atividade, o serviço a ser prestado e não a pessoa física, tanto assim, que sua formalização decorre de um contrato administrativo precedido de licitação e não de preenchimento de cargo que demanda concurso público.

Outrossim, não se pode perder de vista, que quando o contratado oferece o seu preço no certame, já estão embutidos todos os encargos trabalhistas dos empregados envolvidos na execução do contrato, sendo o município condenado subsidiariamente estará obrigado a pagar pelo mesmo serviço duas vezes, afrontando também o princípio da moralidade positivado no art. 37, caput, da CF/88 .

Registre-se, por demais relevante, que Justiça do Trabalho tem na sua essencialidade a proteção dos interesses dos empregados, porém não pode simplesmente acolher a pretensão inicial ao arrepio da legalidade e negando outros dispositivos legais específicos das relações envolvidas na lide, como é o caso do art. 71, da Lei nº 8.666/93.

Fica evidenciado, portanto, que não há como imputar ao Segundo Réu qualquer responsabilidade subsidiária por eventual inadimplência do contratado pelos créditos trabalhistas dos seus empregados, haja vista a total ausência de fundamento jurídico, devendo ser julgado totalmente improcedente o referido pedido.

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III- DO PEDIDO DE PENHORA

A parte Autora pleiteia a penhora de supostos créditos em face do Município, sendo tal pretensão totalmente impertinente e descabida, eis que, o pedido de penhora de crédito em face do 2º Réu, violaria os princípios constitucionais da legalidade orçamentária (art. 100, da CF/88), da eficiência da Administração Pública e da continuidade dos serviços públicos, vulnerando, ainda, o princípio da separação dos poderes e o regime de precatórios, tal como explicitado nas teses firmadas pelo STF nas ADPFs 275 e 485, bem como recentemente reconhecido no julgamento da Reclamação n.º 00.000 OAB/UFpela Corte Suprema.

IV- DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Ainda que não reconheça o Segundo Réu seja devedor ou responsável pelos títulos vindicados na exordial, por cautela extrema, passa a ofertar sua defesa de mérito, em observância ao princípio da eventualidade.

A parte autora pretende o recebimento das verbas rescisórias constantes do TRCT, sob a alegação de que não as teria recebido oportunamente, sem, contudo, apresentar qualquer prova dos fatos.

Ora, se existiu acordo entre o reclamante e o 1º reclamado dando quitação das verbas, não se pode posteriormente querer responsabilisar o município pela má-fé dos mesmos.

Importante ressaltar, que o TRCT devidamente assinado é meio legítimo de prova do pagamento das verbas rescisórias, sobre o qual o 2º Réu também se baseou para o pagamento das últimas faturas devidas à 1a Ré, eis que diante do aludido documento não havia empecilho para a quitação do contrato.

Como podemos observar, o Município não participou da rescisão contratual do reclamante, como de fato não poderia, pois não é empregador, assim, não pode agora que o alegado acordo não deu certo, tentar uma suposta responsabilidade do município, que agiu de forma escorreita e de boa-fé.

Se a parte Autora assinou o documento de quitação das verbas rescisórias sem que efetivamente as tivesse recebido, concorreu com culpa para o evento danoso que alega ter sofrido, importando, assim, em excludente de qualquer responsabilidade que eventualmente pudesse ser oponível ao 2º Réu.

Não pode haver culpa do Município se o próprio reclamante anuiu que seus direitos foram quitados, portanto, fica mais uma vez clarividente que o segundo reclamado age e agiu com transparência na contratação, não podendo ser-lhe imputado por uma inexistente culpa" in vigilando "ou" in eligendo ".

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Assim, não pode o 2º Réu ser responsabilizado pelo pagamento de verbas rescisórias que eventualmente venham a ser deferidas à parte Autora, pois a atitude do próprio empregado, relatada na inicial, em acordar com a 1a Ré a assinatura do " TRCT sobre a promessa de pagamento futuro e para liberação do Seguro Desemprego " induziu à liberação do pagamento das faturas pelo 2º Réu, que acreditava não haver passivo trabalhista em relação ao contrato firmado com a 1a Ré.

Também não é devido o pagamento de qualquer diferença a título e FGTS, tanto em razão da inexistência de débito, quanto em razão da ausência de prova quanto à alegação, na medida em que constitui obrigação da parte autora a apresentação do extrato analítico da conta fundiária, o que não consta dos autos.

Quanto às pretensões atinentes aos descontos de plano odontológico e de seguro de vida, não existem provas acerca do alegado, mas apenas suposições que extrapolam aos deveres do contratante, e sobre as quais também não pode ser responsabilizado, não sendo devido, da mesma forma, o pagamento do vale alimentação do período vindicado, pois o contrato com o 2º Réu já havia encerrrado, devendo ser julgado improcedente.

Incabível da mesma forma a imposição das multas do art. 467 e art. 477 da CLT, por ausentes os requisitos legais de incidência das mesmas e por extrapolado o limite da contratação.

V - DO ÔNUS DA PROVA

O autor não provou se que prestou serviço ao Municipio durante todo o periodo alegado na inicial ou a culpa deste, enquanto a CLT no seu art. 818, inciso I, é clara na distribuição da prova, sendo a da constituição do direito ônus da parte autora.

VI - DAS IMPUGNAÇÕES

Alega a parte autora que foi admitida para exercer as funções junto ao Município, no entanto, nada prova que isso tenha ocorrido durante todo o pacto laboral, muito menos os supostos direitos que se diz credora, ficando impugnada a pretensa remuneração alegada.

Ademais, forçoso que se diga que não houve labor nos moldes indicados, no periodo exclusivamente ao reclamado, não sendo verídico que a parte

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reclamante o tenha desempenhado e a alegada função, muito menos nos dias e horários alegados.

Ficam impugnados, também os documentos trazidos com a inicial, até porque não se prestam a prova pretendida, pelos fundamentos expostos, além de não serem oponíveis ao Município/reclamado, bem como os pedidos de pagamento de férias, seu adicional, salários em atraso, 13º salário, aviso prévio, verbas rescisórias, multas dos artigos 477, FGTS e respectiviva multa, etc., até porque foram quitados.

VII- DO PEDIDO

Pelo exposto, requer seja julgada IMPROCEDENTE a presente ação, para afastar a pretensão de responsabilidade subsidiária, ou, se ultrapassada, que sejam julgados improcedentes os pedidos constantes da inicial, pelos fatos e fundamentos acima expostos, condenando a parte Autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios que por esse Juízo forem arbitrados, não sendo cabível qualquer bloqueio em face do 2º Réu, sob pena de contrariedade às teses firmadas pelo STF nas ADPFs 275 e 485 e na Reclamação n.º 00.000 OAB/UF.

Protesta pela produção de provas documentais, testemunhais, expedição de ofícios, depoimento pessoal do Autor, além de outros meios probatórios que se fizerem necessários, informando a impossibilidade do Município celebrar qualquer acordo.

P. Deferimento. São João da Barra/RJ, 26 de maio de 2021.

PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA BARRA

Nome

Procuradora Municipal

00.000 OAB/UF- Matr. 117.334-0

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