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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0228

Contrarrazões - TJSP - Ação Roubo - Ação Penal - Procedimento Ordinário - de Justiça Pública

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AUTOS Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APELANTES/APELADOS: Nomee Nome

COLENDA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL

EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR RELATOR

EXCELENTÍSSIMO REVISOR

EXCELENTÍSSIMO TERCEIRO JUIZ

PRECLARO PROCURADOR

CONTRARAZÕES DE APELAÇÃO

BREVE RESUMO PROCESSUAL

Os Apelados foram denunciados como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II e § 2-A, inciso I, do código penal. Após a devida instrução processual a ação penal foi julgada parcialmente procedente, sendo os réus condenados como incursos no artigo 157, § 2º, inciso II c.c art. 61, II, j, do código penal. Sendo Nomecondenado a cumpri reprimenda de 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa, com imposição de regime inicial fechado para cumprimento de pena, já ao Apelado Nomefoi imposta condenação de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, com imposição de regime inicial semiaberto. Irresignado com a decisão, o Ministério Público interpôs recurso de apelação buscando a reforma da r. sentença para que os apelados tenham a pena agravada pelo emprego de arma de fogo bem como que seja aplicado a Nomeo regime fechado para cumprimento de pena.

É o quanto nos basta. Passamos a nos manifestar.

O recurso ministerial deve ser conhecido, eis que preenchidos os requisitos legais, porém no mérito deve ser negado provimento, senão vejamos:

Senhores julgadores, em que pese o entendimento do Dr. Promotor, mas ousamos discordar, vejamos:

Bem sabido por todos os operadores e estudiosos do direito que a pena tem seu caráter retributivo, mas ainda mais sócio-educativo. Ocorre Excelências que o caráter retributivo destoa de VINGANÇA contra o infrator.

No tocante ao emprego de arma de fogo, agiu com o costumeiro acerto o culto magistrado sentenciante quando fez o afastamento da referida causa de aumento, vejamos:

A vítima (caixa do estabelecimento) afirmou que o terceiro roubador que se evadiu, ao adentrar na farmácia levantou a blusa ameaçando-a.

Ora senhores julgadores com todas as vênias, mas, nem ao menos o ladravaz teria sacado objeto para exercer a ameaça, ou seja, não há prova mínima de que este de fato estaria armado, mas tão somente ilações.

Bem sabemos que o Estatuto do desarmamento trata-se de norma penal em branco heterogênea, ou seja, ela precisa ser complementada por leis de órgãos diferentes daquele que a criou.

Em se tratando de arma de fogo necessário nos faz mencionar a definição trazida pelo Decreto 3665/2000, que assim a define no inciso XIII, do artigo , vejamos:

XIII - arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil

Como se vê, para que seja aplicada a causa de aumento do emprego de arma de fogo necessário a apreensão e perícia no referido objeto, até porque, pelo que consta nos autos o roubo se deu de forma rápida , ou seja, mesmo que a vítima tenha de fato visto algum objeto parecido, por se tratar de prova técnica necessária a apreensão e pericia para que se prove o alegado, lembrando que aqui o ônus probatório pertence ao Estado na pessoa da acusação, sendo que os réus devem ser absolvidos mesmo que nada prove a seu favor , o que não se pode é inverter o ônus probatório de maneira forçada como que o órgão acusador.

Nesse sentido, já se decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal: "não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado" ( HC: 88.875, rel. Ministro Celso de Mello).

Afinal em se mantendo tal causa de aumento sem a devida apreensão e pericia na arma está se ferindo de forma direta o princípio da legalidade, onde diz que: "não há crime sem lei anterior que o defina" (artigo , do Código Penal), fazendo -se, portanto necessário que se mantenha o afastamento do emprego de arma de fogo.

Em se tratando do regime inicial de cumprimento de pena, também não afrontou a lei de forma alguma o douto magistrado sentenciante, visto que, conforme os argumentos acima esposados as circunstâncias são favoráveis ao réu Nome, não havendo justa causa para impor regime inicial mais gravoso do que o semiaberto, tudo de acordo com o artigo 33, § 2º, alínea b, do código penal c.c a súmula 440 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e súmulas 718, 719 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Nessa linha:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ORDEM CONCEDIDA MONOCRATICAMENTE PARA READEQUAR O REGIME PRISIONAL INICIAL FIXADO AO CONDENADO PARA A MODALIDADE INTERMEDIÁRIA. PENA SUPERIOR A 4 E NÃO SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGENTE PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL.

REGIME PRISIONAL INICIAL QUE HAVIA SIDO RECRUDESCIDO COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO QUE SE IMPUNHA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- No que toca ao regime prisional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso do que o originariamente recomendado pela quantidade da pena aplicada, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF.

- Não obstante o ora agravado seja primário, com análise favorável das circunstâncias judiciais e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, constata-se que o regime fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito. Em consequência, o regime prisional estabelecido, mais severo do que a pena comporta, foi fixado sem fundamentação idônea. Assim, na espécie, resulta cabível o regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, 'b' e 3º, do Código Penal.

- Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 632.075/SP, relator Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4/2/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PENA INFERIOR À 8 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de três agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo manifesta ilegalidade.

4. Não tendo sido indicado elementos concretos diversos das elementares do delito para a fixação do regime fechado, o agravo deve ser parcialmente provido para a fixação do regime semiaberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal em face de réu primário e a reprimenda foi definitivamente estabelecida em patamar inferior a oito anos (5 anos e 11 meses e 3 dias de reclusão).

5. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena. ( AgRg no HC 644.572/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 15/03/2021.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR À OITO ANOS. REGIME FECHADO.GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

III - In casu, o regime fechado foi mantido somente com base em considerações vagas e genéricas relativas à majorante do crime, não sendo apresentado fundamento concreto para a imposição do regime mais gravoso. Desse modo, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra o mais adequado para o resgate das reprimendas, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal. Precedente.

IV - O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.

V - Na hipótese, verifica-se a ocorrência do constrangimento ilegal, uma vez que a autoridade coatora analisou a questão da detração, apenas sob o prisma da progressão de regime, em contrariedade ao que determina o comando normativo.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. ( HC 625.511/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 17/2/2021.)

Ante todo o exposto , o parecer deste subscritor é no sentido de que seja NEGADO

PROVIMENTO ao recurso ministerial.

Aproveitamos o ensejo para informar que não nos opomos ao julgamento virtual.