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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.26.0309

Contestação - TJSP - Ação Rescisão do Contrato e Devolução do Dinheiro - Procedimento Comum Cível - contra CBM Tower Incorporação Imobiliária e Associação dos Adquirentes de Salas Comerciais do Empreendimento Denominado CBM Tower

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÌZA DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE JUNDIAI - SP.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

ASSOCIAÇÃO DOS ADQUIRENTES DE LOJAS COMERCIAIS DO EMPREENDIMENTO DENOMINADO CBM TOWER , por seu advogado regularmente constituído (procuração anexa), que receberá intimação na EndereçoCEP 00000-000 (art. 77, V do CPC/2015), nos autos da "ação de rescisão contratual cumulada com devolução de valores pagos, danos morais e pedidos correlatos" em epígrafe, ajuizada por Nome , apresenta sua

CONTESTAÇÃO ,

conforme razões a seguir expostas:

I - SÍNTESE DA DEMANDA

1. Nos termos da petição inicial, afirma o Autor ter firmado com a CBM TOWER INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA ( a "CBM" ), o " Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Permuta ", por meio do qual teria adquirido a sala 517, em construção, do Edifício Comercial CBM Tower.

2. Aduz, ainda, que teria feito o pagamento do valor aproximado de R$ 00.000,00 (fl. 14).

3. Alega o Autor que a CBM paralisou as obras e que a ASSOCIAÇÃO DOS ADQUIRENTES ( a "ASSOCIAÇÃO" ) teria assumido a administração da obra, passando a responder por todas as obrigações relacionadas ao empreendimento, inclusive por atos ilícitos cometidos pela CBM.

4. Diante das alegações acima, o Autor requer:

(i) Antecipação da tutela para a) suspender a exigibilidade de

qualquer pagamento; b) impedir as cobranças; c) impedir a inclusão do seu nome nos cadastros de proteção ao crédito; e d) bloquear a unidade 517.

(ii) A rescisão contratual;

(iii) A condenação solidária das Rés à restituição do valor aproximado

de R$ 00.000,00, já acrescido de juros legais e correção monetária;

(iv) A condenação solidária das Rés ao pagamento de perdas e

danos na modalidade lucros cessantes no importe de R$ 00.000,00;

5. Todavia, utilizando-se de premissas jurídicas equivocadas, o Autor se esquece de que há lei federal que regulamenta o contrato de incorporação imobiliária, o patrimônio de afetação e os poderes, a atuação e a responsabilidade da COMISSÃO DE REPRESENTANTES DOS ADQUIRENTES (Lei n° 4.591/64).

6. Portanto, as alegações formuladas pelo Autor não merecem prosperar, devendo ser julgada a presente demanda totalmente improcedente, pelas razões a seguir expostas.

7. Antes, porém, faz-se fundamental promover uma contextualização fática acerca do CONDOMÍNIO EDIFÍCIO CBM TOWER, para posteriormente impugnar pontualmente cada um dos itens acima descritos, a fim de se chegar ao bom direito e consequentemente a total improcedência da ação.

II - DA NECESSIDADE DE CIÊNCIA E ESCLARECIMENTO DO HISTÓRICO DO EDIFÍCIO COMERCIAL CBM TOWER PARA SE CHEGAR A BOM DIREITO

8. Para que se proclame o melhor direito, há necessidade que este MM. Juízo compreenda, necessariamente, o histórico do Edifício Comercial CBM Tower, bem como o porquê da constituição, pelos adquirentes, do Condomínio de Construção e da ASSOCIAÇÃO.

9. O EDIFÍCIO COMERCIAL CBM TOWER foi lançado e comercializado pela CBM, sendo constituído por 01 torre comercial, com 25 pavimentos e 450 unidades autônomas, devidamente registrado no R.02, feito na matrícula 113.858 (fls. 42/61).

10. Ocorre que a Corré CBM, após vender inúmeras unidades na planta, paralisou/abandonou as obras, deixando os adquirentes sem qualquer perspectiva de solução.

11. Diante disto, vários adquirentes ingressaram com demandas judiciais individualmente, não obtendo resultado prático efetivo, diante da relutânica da CBM em devolver os valores por ela recebidos e da frustração dos cumprimentos de sentença intentados.

12. Nesse rumo, como única solução viável, deu-se então à deliberação entre os promitentes compradores de unidades vinculadas ao empreendimento no sentido de constituir a ASSOCIAÇÃO e formar a COMISSÃO DE REPRESENTANTES (arts. 31-F e 50, ambos da Lei 4.591/64) para tutelar os interesses dos adquirentes, sendo, em seguida, promovidos os atos de destituição da incorporadora CBM (art. 43, VI, da Lei 4.591/64), busca e apreensão dos documentos relativos ao empreendimento (1024102-93.2015.8.26.0309), cobrança do saldo das parcelas do preço (art. 31- F, § 12°, II, da Lei 4.591/64) e demais atos necessários para o término das obras pelos adquirentes.

13. A COMISSÃO DE REPRESENTANTES é ente fictício, e apenas foi constituído com a finalidade específica de término das obras para então entregar a cada um dos promitentes compradores sua respectiva unidade autônoma. Por evidente que tal atividade não tem finalidade lucrativa e seus recursos, por óbvio, passam por rateios a serem feitos entre todos os promitentes compradores em igualdade de condições, sem o que não se poderia arcar com as despesas de construção . Nesse aspecto, não há como considerar o Condomínio de Construção simplesmente sucessor de todas as obrigações então contraídas e inadimplidas pela CBM, como pretendido pelo Autor.

14. Ou seja, todos os esforços se direcionaram no sentido da continuidade de toda a edificação de modo a minimizar o prejuízo dos promitentes compradores , sem prejuízo, por óbvio, de eventual ressarcimento daqueles que se sentiram efetivamente prejudicados em relação à incorporadora CBM.

15. O voto da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial n° REsp 1.115.605/RJ, é ilustrativo a respeito da prevalência do interesse coletivo sobre o individual :

"PROCESSUAL CIVIL E IMOBILIÁRIO. INCORPORAÇÃO. FALÊNCIA ENCOL. TÉRMINO DO EMPREENDIMENTO. COMISSÃO FORMADA POR ADQUIRENTES DE UNIDADES. CONTRATAÇÃO DE NOVA INCORPORADORA. POSSIBILIDADE. SUB-ROGAÇÃO DA NOVA INCORPORADORA NOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA ENCOL. INEXISTÊNCIA . SISTEMÁTICA ANTERIOR ÁS ALTERAÇÕES IMPOSTAS

À LEI N° 4.591/64 PELA LEI N° 10.931/04.

1. Na hipótese dos autos, diante do inadimplemento da Encol, parte dos adquirentes de unidades do empreendimento se mobilizou e criou uma comissão objetivando dar continuidade às obras . Para tanto, essa comissão interviu nos próprios autos da falência, tendo obtido provimento jurisdicional autorizando que as "unidades estoque" (aquelas não comercializadas pela Encol) e as "unidades dos não aderentes" (daqueles que não quiseram aderir à comissão) fossem excluídas de qualquer vinculação com a massa falida, propiciando a retomada e conclusão da edificação, independente de qualquer compensação financeira. O juízo falimentar também autorizou, após a realização de assembleia geral, a substituição da Encol no registro imobiliário, o que

levou a comissão a celebrar com a incorporadora recorrente um contrato de promessa de permuta, para que esta concluísse o empreendimento, recebendo, em contrapartida, as unidades estoque e as unidades dos não aderentes. Há, pois, duas relações jurídicas absolutamente distintas: a primeira entre a Encol e os adquirentes originários de unidades do empreendimento; e a segunda entre a comissão de representantes desse empreendimento e a recorrente. Sendo assim, inexiste relação jurídica triangular que englobe a massa falida da Encol, os recorridos e a recorrente, a partir da qual esta teria se sub-rogado nos direitos e obrigações da Encol, o que justificaria a sua inclusão no polo passivo da execução movida pelos recorridos em desfavor da Encol .

2. Embora o art. 43, III, da Lei n° 4.591/64 não admita expressamente excluir do patrimônio da incorporadora falida e transferir para comissão formada por adquirentes de unidades a propriedade do empreendimento, de maneira a viabilizar a continuidade da obra, esse caminho constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da coletividade dos contratantes e não dos interesses meramente individuais de seus integrantes.

3. Apesar de o legislador não excluir o direito de qualquer adquirente pedir individualmente a rescisão do contrato e o pagamento de indenização frente ao inadimplemento do incorporador, o espírito da Lei n° 4.591/64 se volta claramente para o interesse coletivo da incorporação, tanto que seus arts. 43, III e VI, e 49, autorizam, em caso de mora ou falência do incorporador, que a administração do empreendimento seja assumida por comissão formada por adquirentes das unidades, cujas decisões, tomadas em assembleia, serão soberanas e vincularão a minoria .

4. Recurso especial provido."

16. Importante mencionar que os promissários compradores de unidades estão vinculados ao Condomínio de Construção, por serem detentores de direitos sobre unidades em construção. Aqui o vínculo obrigacional dos condôminos decorre diretamente da aquisição do imóvel, ou seja, as chamadas obrigações propter rem . Tanto que se houver qualquer cessão de direitos, as obrigações, perante o Condomínio de Construção, persistem em face do novo cessionário. Sendo assim, o Autor estava vinculada ao Condomínio de Construção, por ser promissário comprador de unidade e não por ser associado!!

17. Repita-se: Com a constituição do condomínio de construção, a viabilidade do término das obras passa por novo rateio a ser feito entre todos os adquirentes. Seria extremamente injusto que determinado adquirente, promitente comprador de futura unidade autônoma, ficasse simplesmente isento dos rateios específicos definidos pelo Condomínio de Construção, sendo ao final contemplado com a propriedade da unidade autônoma construída, resultado obtido do esforço dos demais.

18. Nesse quadro, faz-se necessária a cobrança dos inadimplentes e o espírito do art. 63 da Lei 4.591/64 visa fazê-lo de forma célere, para evitar que a regularização do empreendimento e término das obras sejam interrompidas novamente! Ou seja, a Lei 4.591/64 permite a cobrança extrajudicial, para que o combate à inadimplência seja consentâneo à consecução da obra, para evitar novas paralisações.

III - DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES NA RELAÇÃO ENTRE OS ADQUIRENTES.

19. O empreendimento aqui tratado foi submetido ao regime do patrimônio de afetação, conforme comprova a averbação 03, feita na matrícula 113.858 (doc. 01):

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20. O patrimônio de afetação foi criado pela Medida Provisória 2.221, de 04/09/2001, na defesa dos interesses dos adquirentes, em resposta ao trágico "caso ENCOL", que tanto prejudicou o mercado imobiliário brasileiro e milhares de famílias. A MP 2221 foi substituída pela Lei 10.931/2004, que incluiu os artigos 31-A a 31-F da Lei 4.591/1964, aprimorando o instituto legal do patrimônio de afetação e prevendo mecanismos muito caros ao mercado imobiliário , que não possibilitam relativização da sua aplicação , para benefício de qualquer dos atores do processo incorporativo.

21. O escopo do patrimônio de afetação é promover a segurança na aquisição das unidades em construção (evitar a perda dos recursos pagos pelos adquirentes durante a construção).

22. A segurança almejada é atingida por meio da segregação patrimonial do objeto da incorporação , que fica protegido de riscos alheios ao empreendimento.

23. Os bens e direitos vinculados à incorporação ficam, assim, separados do patrimônio do incorporador (patrimônio geral e outros patrimônios de afetação), de forma a garantir a conclusão do empreendimento, entrega das unidades imobiliárias e liquidação do crédito do banco financiador, se houver.

24. Ou seja, o patrimônio afetado possui destinação específica (a conclusão do empreendimento) , que impede sua contaminação com o patrimônio do incorporador. O patrimônio afetado, assim, não se presta a outro fim.

25. Nesse sentido, são brilhantes as palavras do professor Melhim Chalhub, especialista na matéria e autor do anteprojeto de lei que resultou no advento do patrimônio de afetação, ao anotar que:

"O ‘patrimônio de afetação’ visa proteger a incorporação afetada contra os riscos patrimoniais de outros negócios da empresa incorporadora , visando a que seus eventuais insucessos em outros negócios não interfiram na estabilidade econômico-financeira da incorporação afetada". (CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária . 3.ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p.

66. Grifo editado)

26. Em outras palavras, significa dizer que todas as receitas oriundas da venda das unidades do empreendimento afetado, assim como os recursos recebidos do financiamento bancário, devem ser utilizadas exclusivamente no custeio da obra. As receitas do empreendimento não podem ser destinadas ao pagamento de quaisquer outras despesas do incorporador ou ser atingidas pelos credores, pois só respondem por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação afetada.

27. Calha, também, acrescentar as palavras de Arnaldo Rizzardo:

"Esses bens submetidos à afetação nem respondem pelas dívidas trabalhistas, tributárias, previdenciárias que não decorrentes da incorporação, ou originadas de outros negócios do incorporador. Mesmo que se dê a quebra da empresa de incorporação, mantém-se o seu prosseguimento, e não se arrecadam os bens objeto da afetação." (RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio e incorporação imobiliária . 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 374)

28. Dessa forma, havendo patrimônio de afetação, não é permitido que os recursos afetados a determinada incorporação sejam destinados ao pagamento de indenizações, cujo suporte fático foi integralmente preenchido por ação da incorporaora destituída .

29. Por outro lado, a Lei 10.931/2004, ao reger o patrimônio de afetação, estabelece que os adquirentes possuem prerrogativa de destituir o incorporador, em situação de atraso ou paralisação na obra, assumindo o controle efetivo da incorporação imobiliária (artigo 43, VI, da Lei 4.591/1964).

30. Assim, no momento de crise do empreendimento os adquirentes são colocados como "condutores" do caso, já que a lei assegura aos adquirentes , por meio da Comissão de Representantes, relevantes atribuições para a proteção de seus direitos e continuidade das obras.

31. E a única forma para a conclusão da obra é o rateio entre os adquirentes , que foi definido em assembleia geral de adquirentes. Conforme dispõe o art. 49, da Lei 4.591/64, todas as decisões tomadas em assembleia são soberanas, válidas e obrigatórias a todos os condôminos, mesmo que ausentes ou dissidentes.

IV - DA DENUNCIAÇÃO À LIDE - PROPRIETÁRIA DO IMÓVEL EM QUE ERIGIDO O EMPREENDIMENTO - PARCEIRA DA INCORPORADORA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

32. A RESIN - ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA é a proprietária do imóvel em que implantado o empreendimento, conforme comprova a matrícula 113.858 (doc. 01):

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33. A RESIN firmou com a Corré CBM (incorporadora faltosa e já destituída), em 31/08/2010, o " Instrumento Particular de Compromisso de Promessa de Permuta de Terreno por Área a ser Edificada e Outras avenças ", que foi aditado por meio do " Instrumento Particular de Aditamento e Re-Ratificação de Compromisso de Parceria Imobiliária com Permuta e outras avenças ", datado de 16/10/2012, por meio dos quais comprometeu-se a permutar o terreno por área construída no próprio local (docs. 01 e 02).

34. De acordo com os instrumentos de permuta, a parceira RESIN receberia 88 unidades, correspondentes ao percentual de 20,03% do total da área útil. Realmente, uma especial negociação com a incorporadora faltosa , já que os percentuais de mercado giram em torno de 10% a 13%.

35. A RESIN , cujo nome fantasia é DEL PORTO & RAPPA NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS (doc. 04), além de ser proprietária do terreno, também figurou como "PARCEIRA" da incorporadora faltosa , alardeando que participava de um projeto contemporâneo e imponente, conforme consta do seu próprio sítio eletrônico 1 :

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36. A presença da RESIN (nome fantasia Del Porto & Rappa Negócios Imobiliários) constou, ainda, em todo o material publicitário (doc. 05):

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37. A RESIN acompanhou todo o desenvolvimento da incorporação, já que os instrumentos citados lhe asseguravam o direito de acompanhar as vendas, as campanhas de marketing, a execução e evolução da obra, a documentação contábil da incorporadora, os valores recebidos pelas vendas das unidades etc (cláusula 13a, alíneas "i" e "j" do " Instrumento Particular de Compromisso de Permuta de Terreno por área a ser edificada e outras avenças ").

38. Vale anotar que inúmeros adquirentes somente compraram unidades no empreendimento porque a RESIN (Del Porto & Rappa Negócios Imobiliários) se apresentava como PARCEIRA da incorporadora, anunciando o sucesso do empreendimento.

39. Ademais, a RESIN possui como objeto social a incorporação de empreendimentos, cosoante se vê a partir do seu contrato social (doc. 06):

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40. Cumpre anotar que a RESIN escolheu mal a sua parceira , já que a Corré CBM (incorporadora faltosa e já destituída) fazia parte do denominado Grupo Giassetti, que possui um histórico digno de lamentação. Muitas famílias jundiaienses compraram unidades em empreendimentos lançados pelo Grupo Giassetti e estão até hoje amargando prejuízo, lutando para obter a regularização de seus empreendimentos e a titularidade de suas unidades.

41. A título de exemplo, vale citar o empreendimento denominado "Moarada dos Deuses", localizado na Endereçoque foi lançado pelo Grupo Giassetti em junho/1998 e só foi finalizado em fevereiro/2016 , graças à união de esforços dos adquirentes. Quase 20 anos de atraso e de sofrimento e gastos para os adquirentes:

Data do registro da incorporação:

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Data da instituição e especificação final:

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42. As dificuldades são sempre agravadas pelos inúmeros ônus e constrições judiciais que pesam sobre os imóveis (docs. 06 e 07):

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43. Note que a Corré CBM foi constituída em abril/2010, apenas 6 meses antes do lançamento do empreendimento (doc. 08). Criaram uma pessoa jurídica nova para poder atuar sem trazer consigo as máculas do Grupo Giassetti e, com isso, levaram inúmeras pessoas a adquirirem unidades sem saber que a incorporadora integrava o Grupo Giassetti (A RESIN TINHA PLENO CONHECIMENTO DESSA CIRCUNSTÂNCIA).

44. Além disso, o GRUPO GIASSETTI responde a centenas de ações, tanto na Justiça Federal, por débitos fiscas, quanto na Justiça Estadual.

45. Diante de todo o exposto, a conclusão a que se chega é a de que a RESIN participou ativamente da incorporação, não se limitando ao papel de mera permutante, possuindo responsabilidade solidária.

46. Assim sendo, deve a RESIN ser chamada a responder pelo insucesso do empreendimento, conforme entendimento da Quarta Turma do E. STJ, em julgado do REsp 1.065.132/RS de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão:

"PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. INEXECUÇÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO TERRENO. INAPLICABILIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.O art. 535 do CPC permanece incólume quando o Tribunal de origem manifesta-se suficientemente sobre a questão controvertida, apenas adotando fundamento diverso daquele perquirido pela parte.

2. A Lei de Incorporações (Lei n. 4.591/1964) equipara o proprietário do terreno ao incorporador, desde que aquele pratique alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, atribuindo-lhe, nessa hipótese, responsabilidade solidária pelo empreendimento imobiliário .

(...)

(REsp 1065132/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 01/07/2013)":

47. Dessa forma, deve ser denunciada à lide a RESIN ADMINISTRAÇÃO E COMÉRCIO LTDA, inscrita no CNPJ n° 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000.

V - DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA.

48. Como mencionado alhures, a ASSOCIAÇÃO foi constituída com a finalidade específica de retomar as obras do empreendimento.

49. A ASSOCIAÇÃO não tem finalidade lucrativa, os seus recursos dependem de rateios a serem feitos entre todos os promitentes compradores e ela está em momento de extrema dificuldade financeira, tendo paralisado, inclusive, a obra civil.

50. Assim, diante de tais fatos, possível concluir que a ASSOCIAÇÃO perfaz a condição de necessitado a que alude o parágrafo único do art. 2° da Lei 1060/50, merecendo, como decorrência, a concessão do benefício perseguido e, caso esse D. Juízo entenda não estarem presentes os requisitos autorizadores do deferimento da justiça gratuita, requer-se seja oportunizada a juntada de novos documentos comprobatórios.

VI - DA INAPLICABILIDADE DO CDC E DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

71. Continuando, na petição inicial, em síntese, defende o Autor que haveria, no caso, relação de consumo entre ele e as Rés e pede, por isto, a condenação solidária delas e também a inversão do ônus da prova.

72. Antes de tudo, importante ressaltar que não há qualquer relação jurídica, nem de consumo e nem de qualquer espécie, que vincule a ASSOCIAÇÃO/COMISSÃO à Autora , de forma que, no tocante à Corré ASSOCIAÇÃO, não há relação de consumo e muito menos poderá haver qualquer inversão do ônus da prova, com a devida vênia.

73. A petição narra que o contrato foi firmado exclusivamente por ele (Autor) e pela incorporadora CBM.

74. Como demonstrado, a CBM é a única e exclusiva responsável pelo insucesso do empreendimento em questão.

75. Não bastasse isto, certo que a inversão do ônus da prova também deverá ser rejeitada, eis que, " data venia ", não estão presentes os requisitos autorizadores.

76. É que os fatos a respeito dos quais versa o processo não denotam hipossuficiência técnica que pudesse dar respaldo a que fosse invertido o ônus de provar. A capacidade negocial e aquisitiva do Autor impede a suposta ocorrência da causa que autorizaria a inversão da prova. Também por isto, não há que se falar em hipossuficiência cultural ou econômica.

77. Ora, é inequívoca a ausência dos requisitos para a inversão dos ônus de prova in casu . Pelo que dispõe o art. 6°, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor , para determinação pelo magistrado da inversão do ônus da prova, necessária é a presença de verossimilhança do direito e hipossuficiência do dito lesado.

78. Verossimilhança não existe em vista de tudo o que está exposto nesta defesa.

79. Igualmente, os fatos a respeito dos quais versa o processo não denotam hipossuficiência técnica do Autor, pois não demonstrou a existência de qualquer circunstância que torne extremamente difícil a produção da prova. A resolução da lide passa por questões atinentes às negociações havidas entre as partes .

80. Em verdade, a hipossuficiência técnica é da ASSOCIAÇÃO, que não participou o contrato e desconhece a negociação entabulada pelo Autor e a Corré CBM.

81. No caso, os fatos são passíveis de comprovação documental sem que haja qualquer elemento que dificulte para o Autor a produção destas provas, sendo desnecessária a inversão do ônus da prova.

VII - DA ILEGITIMIDADE DA CORRÉ ASSOCIAÇÃO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DESTA DEMANDA E/OU, NO MÉRITO, DA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS EM RELAÇÃO A ELA, DATA VENIA , PELAS MESMAS RAZÕES E/OU DA AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE AS RÉS CBM E A ASSOCIAÇÃO.

82. Relevante mais uma vez frisar que a ASSOCIAÇÃO/COMISSÃO DE REPRESENTANTES:

NÃO firmou nenhum contrato com o Autor;

Foi constituída pelos adquirentes que padeceram do mesmo infortúnio experimentado pelo Autor , com o objetivo único de tentar minorar seus prejuízos e concluírem o empreendimento, e, para tanto, realizam rateios entre si com o único objetivo de custear as obras e conseguirem usufruir das unidades que adquiriam na planta.

83. Com a paralisação das obras, os adquirentes se viram com um monstruoso problema e não se pode aceitar, em razão de unirem seus esforços para a conclusão das obras, sejam responsabilizados pelas mazelas atribuídas à incorporadora faltosa ou que tenham que promover rateios entre si para restituir valores que não receberam, indenizações cujo fundamento único é atribuível à incorporadora faltosa.

84. Enfim, A ASSOCIAÇÃO/COMISSÃO É TÃO VÍTIMA QUANTO DIZ SER O AUTOR!!!!

85. Diante do problema que "caiu no colo" dos adquirentes, alguns tentaram ajuizar demandas contra a CBM e os resultados foram muito ruins. Havia a condenação para restituição, mas as execuções eram todas frustradas.

86. A única solução viável para os mais de 250 adquirentes foi a união de esforços entre todos, com a constituição da ASSOCIAÇÃO e formação da COMISSÃO DE REPRESENTANTES (arts. 31-F e 50, ambos da Lei 4.591/64) para tutelar os interesses dos adquirentes. E isso, concessa venia, não pode ser desencorajado!!!

87. Tais entes foram constituídos, apenas e tão somente, com a finalidade específica de término das obras. Não há finalidade lucrativa e não há como considerar o Condomínio de Construção/Associação simplesmente sucessor de todas as obrigações então contraídas e inadimplidas pela CBM.

88. Em caso análogo, o MM. Juízo da 4a Vara de Jundiai entendeu pela ilegitimidade passiva da Associação, ora contestante, sendo mantido pelo E. TJSP:

1003760-27.2016.8.26.0309

Classe/Assunto: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda

Relator(a): Nome

Comarca: Jundiaí

Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 24/07/2018

Data de publicação: 25/07/2018

Data de registro: 25/07/2018

Ementa: CESSÃO DE DIREITOS - Ação de rescisão contratual, cumulada com devolução de valores e indenização por danos morais e materiais, ajuizada por cessionário de direitos de promissário comprador sobre imóvel, fundada no atraso na entrega da obra - Sentença de parcial procedência, que declarou a resolução do pacto e condenou a incorporadora à devolução imediata de todos os valores adimplidos, ao pagamento de indenização pelos danos imateriais e ao cumprimento da obrigação de não cobrar débitos pendentes ou negativar o nome do autor, bem como deferiu tutela de urgência, para efetuar o bloqueio dos ativos da vencida, a fim de garantir o cumprimento da decisão - Apelo da incorporadora, buscando a concessão do benefício da gratuidade da justiça, o afastamento da responsabilidade pelo atraso, a retenção de parte dos valores e a rejeição da indenização pelos danos morais, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da validade da cláusula de tolerância e a diminuição dos honorários advocatícios - Apelo do cessionário, requerendo o reconhecimento da legitimidade passiva da Associação e a consequente a extensão da obrigação de não efetuar cobranças ou negativar seu nome e o afastamento dos honorários advocatícios, bem como o deferimento de tutela provisória de bloqueio de fração ideal da matrícula do imóvel - Gratuidade concedida - Documentos juntados pela ré que demonstram a insuficiência de recursos - Legitimidade passiva da Associação corré não configurada - Associação que destituiu a incorporadora e assumiu suas obrigações e direitos após o pagamento integral do preço e da configuração da mora - Culpa pelo atraso que é imputável exclusivamente à incorporadora - Danos morais não configurados - Pedido incompatível com a rescisão do contrato - Bloqueio de fração ideal da matrícula do imóvel devida - Necessidade de garantir o pagamento das obrigações - Apelos parcialmente providos. (grifo editado)

89. Em data recentíssima (24/04/2019), o MM. Juízo da 1a Vara de Junidiaí, nos autos do Processo n° 1017325- 24.2017.8.26.0309, também entendeu pela ilegitimidade da Associação:

"Do exposto:

1- Com relação à ré ASSOCIAÇÃO DOS ADQUIRENTES DE

LOJASCOMERCIAIS DO EMPREENDIMENTO DENOMINADO CBM TOWER extingo o processo sem o conhecimento de seu mérito com fulcro no artigo 485, inciso VI, 1a figura, do Código de Processo Civil."

90. Assim sendo, por ausência de legitimidade, não pode a Ré ASSOCIAÇÃO, nem sozinha, nem solidariamente, responder pelos pedidos da exordial, uma vez que tais providências, nos termos da Lei n° 4.591/64, competem ao incorporador, no caso, à Corré CBM.

91. Nos termos do art. 265 do CC , " a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes .", de modo que, também por isto, não há que se falar em condenação solidária da ASSOCIAÇÃO.

92. Ademais, como visto acima, inaplicável o Código de Defesa do Consumidor, eis que não há relação jurídica de qualquer natureza entre o Autor e a ASSOCIAÇÃO.

93. Ora, se os valores NÃO foram pagos à ASSOCIAÇÃO, como afirmado pelo próprio Autor, não há dúvidas de que é em face dos que receberam é que deveria ter sido proposta a ação. Isso porque, foram eles os únicos beneficiários dos valores cuja devolução se pede e são eles os únicos sobre os quais recai a relação material aduzida na inicial (restituição de valores). Assim caminha a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, que defende:

"A ré não pode ser condenada a devolver valores que não recebeu. Se os pagamentos foram indevidos, devem os autores ajuizar a ação cabível contra as pessoas que receberam tais valores. O fato de se tratar de relação de consumo e de ser a ré a incorporadora e vendedora do imóvel não a torna responsável solidária pela devolução de valores recebidos por terceiros por serviços de corretagem e assessoria devidamente discriminados em recibos individualizados, até porque, como provam os documentos de fls. 157/159, desde a data do compromisso de venda e compra os autores tinham plena ciência dos diversos pagamentos feitos naquela data e de suas diversas destinações e destinatários". (TJSP, 5.a Câm. de Dir. Priv., Apel. n. 0163326- 50.2011.8.26.0100, rel. Des. Edson Luiz de Queiroz, j. em 18.04.2012) - Grifo editado

94. A solução acima, além de ser a mais adequada "processualmente" à relação material travada, por atribuir a legitimidade passiva aos beneficiários, atende à regra de que só pode ser condenado a "devolver" (o que se admite por argumento) quem "recebeu" (art. 876 do CC).

95. Com o perdão da repetição, a COMISSÃO DE REPRESENTANTES foi constituído com a finalidade específica de término das obras para então entregar a cada um dos promitentes compradores sua respectiva unidade autônoma. Não tem finalidade lucrativa e seus recursos são oriundos de rateios feitos entre todos os promitentes compradores . Nesse aspecto, não há como considerar o Condomínio de Construção simplesmente sucessor de todas as obrigações então contraídas e inadimplidas pela CBM , como pretendido pelo Autor.

96. A todo este respeito, calha o voto da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial n° REsp 1.115.605/RJ:

"PROCESSUAL CIVIL E IMOBILIÁRIO. INCORPORAÇÃO. FALÊNCIA ENCOL. TÉRMINO DO EMPREENDIMENTO. COMISSÃO FORMADA POR ADQUIRENTES DE UNIDADES. CONTRATAÇÃO DE NOVA INCORPORADORA. POSSIBILIDADE. SUB-ROGAÇÃO DA NOVA INCORPORADORA NOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA ENCOL. INEXISTÊNCIA . SISTEMÁTICA ANTERIOR ÁS ALTERAÇÕES IMPOSTAS

À LEI N° 4.591/64 PELA LEI N° 10.931/04.

1. Na hipótese dos autos, diante do inadimplemento da Encol, parte dos adquirentes de unidades do empreendimento se mobilizou e criou uma comissão objetivando dar continuidade às obras . Para tanto, essa comissão interviu nos próprios autos da falência, tendo obtido provimento jurisdicional autorizando que as "unidades estoque" (aquelas não comercializadas pela Encol) e as "unidades dos não aderentes" (daqueles que não quiseram aderir à comissão) fossem excluídas de qualquer vinculação com a massa falida, propiciando a retomada e conclusão da edificação, independente de qualquer compensação financeira. O juízo falimentar também autorizou, após a realização de assembleia geral, a substituição da Encol no registro imobiliário, o que levou a comissão a celebrar com a incorporadora recorrente um contrato de promessa de permuta, para que esta concluísse o empreendimento, recebendo, em contrapartida, as unidades estoque e as unidades dos não aderentes. Há, pois, duas relações jurídicas absolutamente distintas: a primeira entre a Encol e os adquirentes originários de unidades do empreendimento; e a segunda entre a comissão de representantes desse empreendimento e a recorrente. Sendo assim, inexiste relação jurídica triangular que englobe a massa falida da Encol, os recorridos e a recorrente, a partir da qual esta teria se sub-rogado nos direitos e obrigações da Encol, o que justificaria a sua inclusão no polo passivo da execução movida pelos recorridos em desfavor da Encol .

2. Embora o art. 43, III, da Lei n° 4.591/64 não admita expressamente excluir do patrimônio da incorporadora falida e transferir para comissão formada por adquirentes de unidades a propriedade do empreendimento, de maneira a viabilizar a continuidade da obra, esse caminho constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da

coletividade dos contratantes e não dos interesses meramente individuais de seus integrantes.

3. Apesar de o legislador não excluir o direito de qualquer adquirente pedir individualmente a rescisão do contrato e o pagamento de indenização frente ao inadimplemento do incorporador, o espírito da Lei n° 4.591/64 se volta claramente para o interesse coletivo da incorporação, tanto que seus arts. 43, III e VI, e 49, autorizam, em caso de mora ou falência do incorporador, que a administração do empreendimento seja assumida por comissão formada por adquirentes das unidades, cujas decisões, tomadas em assembleia, serão soberanas e vincularão a minoria .

96. Nesse contexto, não há como responsabilizar solidariamente a ASSOCIAÇÃO por restituir valores que não recebeu E, ESPECIALMENTE, AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÕES POR

4. Recurso especial provido."

LUCROS CESSANTES por um problema que ela não deu causa e, inclusive, sofreu e sofre junto.

97. Portanto, faltando à ASSOCIAÇÃO legitimidade para figurar no pólo passivo desta ação, imperiosa a extinção do processo a esse respeito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC/2015.

VI - PEDIDOS

98. DIANTE DE TODO O EXPOSTO, requer:

a) Seja admitida a DENUNCIAÇÃO À LIDE proposta no tópico IV desta peça, em razão da flagrante responsabilidade da denunciada;

b) Seja acolhida a impugnação ao valor atribuído à causa, determinando-se a sua correção e o recolhimento complementar das custas processuais, conforme o art. 293, do CPC;

c) Sejam concedidos os benefícios da gratuidade judiciária ;

d) Sejam acolhidas as preliminares alegadas e, caso superadas, seja julgada improcedente a demanda proposta em face da ASSOCIAÇÃO, em razão da completa ausência de razão jurídica para que ela devolva os valores pagos e/ou indenize o Autor por atos ilícitos praticados por terceiros.

e) Requer, ainda, a condenação do Autor ao pagamento das custas e honorários decorrentes da sucumbência (art. 85, CPC/2015).

99. Protesta a ASSOCIAÇÃO por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente juntada de novos documentos (art. 435 do CPC/2015), testemunhas, cujo rol será oportunamente apresentado (art. 450 e ss. do CPC/2015).

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Jundiaí, 27 de maio de 2020.

p.p. Nome

00.000 OAB/UF