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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0481

Petição - Ação Adicional de Serviço Noturno

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA Endereço

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, por suas advogadas infra-assinadas, vem à presença de Vossa Excelência apresentar IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO o que faz pelas razões de direito que passa a expor a seguir:

I- RESUMO DAS ALEGAÇÕES

Douto Juiz, o Réu aduz que a peça exordial não merece acolhimento, sob o argumento de que não haveria que se falar na obrigação ao pagamento do adicional noturno, posto que o cargo exercido pelo Autor é caracterizado pela atividade noturna, prevista em lei.

Contesta ainda o pedido formulado pelo Autor, aduzindo a ausência de regulamentação expressa e específica acerca do assunto, apesar da previsão Constitucional e Legislação Estadual específica que tutela o direito ao recebimento do adicional pleiteado aos servidores públicos.

II - IMPUGNAÇÃO DAS PRELIMINARES

Erroneamente o Réu alega ter a exordial descumprido os preceitos legais ao supostamente estabelecer pedido genérico, sem determinação do valor devido a título de adicional noturno, limitando-se apenas ao pedido de reconhecimento de direito a ser posteriormente quantificado, a depender da decisão eventualmente exarada.

Tal afirmação somente pode ser tratada como um terrível engano, uma vez que os pedidos realizados pelo Autor foram devidamente quantificados levando em conta as horas noturnas trabalhadas e o percentual de 20% sobre a remuneração, conforme planilha de cálculos em anexo. O valor da causa está enquadrado dentro do limite estabelecido pela Lei 12.153/09, sendo competente o Juizado Especial para julgar a presente demanda:

Art. 2 o - É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos.

Presentes os requisitos necessários para materialização do direito ao adicional noturno, como comprovam os documentos juntados, resta apenas decisão quanto a sua aplicabilidade no âmbito de atuação do Autor como Policial Penal, não sendo, pois, genérico o pedido, tampouco ilíquido, uma vez que o valor devido referente aos meses pretendidos não apenas pode ser constatado através de mero cálculo aritmético, como foi demonstrado em planilha anexada aos autos.

Dessa forma, incabível o pedido de indeferimento do pedido do Autor, pelo que requer que seja preliminar em comento indeferida.

III - DO MÉRITO

O Réu sustenta em sua defesa não ter o Autor o direito ao recebimento do adicional pleiteado sob o argumento de que para o cargo exercido não existe previsão regulamentadora no que concerne ao adicional noturno e que o cargo de agente penitenciário implica a necessidade, disposta em lei e de conhecimento geral, de disposição integral a serviço do Estado em horário noturno, sendo que, em consequência disso, não lhe seria de direito receber pelo tempo noturno dedicado à atividade laborativa.

Em que pese as alegações de imprevisão legal, devemos nos atentar acerca da disposição constitucional sobre o assunto. A Lei máxima de nosso ordenamento jurídico prevê como direito do trabalhador o recebimento de adicional noturno pelo trabalho exercido em jornada considerada excepcional, onde o empregado dispõe de maior esforço para cumprir suas funções.

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Art. 39. (...)

§ 3° Aplica-se aos servidores ocupantes de

cargo público o disposto no art. 7°, IV, VII,

VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer

requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Corroborando com a previsão constitucional, a Constituição Estadual de Minas Gerais assegura em seu art. 31 o direito ao adicional noturno a seus servidores.

Art. 31 - O Estado assegurará ao servidor público civil da Administração Pública direta, autárquica e fundacional os direitos previstos no art. 7°, incisos IV, VII, VIII, IX , XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da República e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social e da produtividade e da eficiência no serviço público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional de desempenho. (grifo nosso)

O legislador trouxe ainda a edição da lei 10.745/92 em seu art. 12 que prevê expressamente sobre o valor devido a título de adicional noturno e para robustecer a matéria in casu o Estatuto do Servidor Público, Lei 869/1952, no art. 118, tutela o direito ao adicional. Vejamos:

Art. 12 - O serviço noturno , prestado em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o valor-hora normal de trabalho acrescido de 20% (vinte por cento) , nos termos de regulamento .

Art. 118 - Além de vencimento ou da remuneração do cargo o funcionário poderá auferir as seguintes vantagens:

I - ajuda de custo;

II - diárias;

III - auxílio para diferença de caixa;

IV - abono de família;

V - gratificações;

VI - honorários; (Vide art. 11 da Lei n°

18.384, de 15/9/2009.)

VII - quotas-partes e percentagens previstas em lei;

VIII - adicionais previstos em lei.

(grifo nosso)

Diante das referidas normas, como falar em ausência de previsão legal que confira ao agente penitenciário o recebimento de um direito constitucional? A carta Magna institui a diretriz e as leis subsequentes e infraconstitucionais regulam a norma editada de maneira a assegurar aos trabalhadores e servidores públicos o que lhes é devido em razão dos aspectos em que são cumpridos os horários de trabalho.

Vejamos entendimento jurisprudencial sobre o tema:

SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE PENITENCIÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - PREVISÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL - REFLEXOS SOBRE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - POSSIBILIDADE - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1 - Presentes os requisitos para a sua concessão, são devidos aos servidores públicos o pagamento de adicional noturno, devendo tal verba incidir sobre as demais parcelas que integram a remuneração destes, tendo em vista sua natureza remuneratória. 2 - Sobre o valor devido deve incidir correção monetária, desde a data do trânsito em julgado da sentença que fixou os honorários, pelo IPCA, por ser o melhor índice que reflete a inflação acumulada no período, e juros de mora, a partir da citação nos termos do art. 1° - F da Lei n° 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, até expedição do precatório ou do RPV, observada a modulação das ADIs 4.357 e 4.425. (TJ-MG - AC: 10384150026274001 MG, Relator: Jair Varão, Data de Julgamento: 06/09/2017, Câmaras Cíveis/3a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/09/2017)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. - É assegurado ao servidor público civil o direito a adicional noturno sempre que trabalhar no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 05 (cinco) horas do outro dia, por força do artigo 7°, IX, c/c artigo 39, § 3°, ambos da Constituição Federal, artigo 31 da Constituição Estadual e artigo 12 da Lei Estadual n° 10.745/1992 - O art. 12 da Lei Estadual n° 10.745/92, que regulamenta a concessão do adicional noturno, contém todos os elementos necessários à aplicação correta pela Administração, e, portanto, não se há de cogitar de ausência de regulamentação - Ordem concedida . (TJ-MG - MS: 10000181461815000 MG, Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data de Publicação: 13/05/2019)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - INADEQUAÇÃO

VIA ELEITA - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - DIREITO COM PREVISÃO CONSTITUCIONAL -PAGAMENTO DEVIDO - ORDEM CONCEDIDA. Autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas. Se o impetrante está vinculado à Secretaria de Administração Prisional e a Secretaria da Endereço os documentos juntados aos autos são suficientes para a análise da questão meritória, não há que se falar em inadequação da via mandamental por suposta necessidade de dilação probatória. O Agente de Segurança Penitenciário, servidor público efetivo vinculado ao Estado e prestador de serviço noturno, tem direito ao recebimento do respectivo adicional, por se tratar de direito constitucionalmente garantido aos servidores públicos, consoante disposto no art. 7°, IX, c/c art. 39, § 3°, da 00.000 OAB/UF e art. 31 da Constituição do Estado de Minas Gerais. Conforme enunciado de Súmula n° 213 do colendo Supremo Tribunal Federal, "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento". Demonstrada a prestação de serviço em regime de plantão noturno, deve ser assegurado o direito ao adicional correspondente, no importe de 20% (vinte por cento) sobre a hora normal laborada, conforme regulamentação da Lei Estadual n° 10.745/1992. Preliminares rejeitadas e segurança concedida. (TJ-MG - MS: 10000190163212000 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 04/07/2019, Data de Publicação: 12/07/2019)

Percebemos que a alegação de imprevisão legal de adicional noturno para o cargo de agente penitenciário não merece prosperar, tendo em vista se tratar de direito assegurado constitucionalmente e regulado por leis infraconstitucionais, de forma que merece a Autora deferimento de seu pedido .

O Réu fundamenta sua tese sob a previsão legal atinente à carreira de Policial Civil, o que os tornam sujeitos aos plantões noturnos sem recebimento do referido adicional noturno.

Ora, Excelência, desde quando um Agente Penitenciário pertence à carreira da Polícia Civil????? Pelo que se sabe e com clareza é que pertencem à Polícia Penal , atuando no sistema prisional do Estado.

A Emenda Constitucional n° 104 de 04/12/2019 alterou o Art. 144 e §§ da nossa Carta Magna deixando cristalino e esclarecedor este aspecto, senão vejamos as diferenças:

Art. 144 . A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares;

VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.

(...)

§ 4° Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

(...)

§ 5°-A. Às polícias penais, vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem, cabe a segurança dos estabelecimentos penais.

(grifo nosso)

Improcede, portanto, todas as alegações e fundamentos do Réu a respeito da similaridade de funções entre Agente Penitenciário e Polícia Civil pois são categorias totalmente distintas ficando impossível de fazer tal comparação como crê o Réu.

Em respeito ao princípio da eventualidade o Réu ainda contesta o cálculo realizado com base nas horas trabalhadas pelo Autor, sem, contudo, fornecer informação pertinente ao motivo pelo qual o valor apresentado pelo Autor estaria incorreto.

Ocorre, Excelência, que o cálculo respeitou estritamente os limites legais e condiz com a realidade fática vivida pelo Autor, conforme pode-se averiguar pela planilha de ID (00)00000-0000, em que as horas contabilizadas pelos dias trabalhados são de exatamente 7 horas, assim como a correção monetária aplicada ao cálculo final respeitou a tabela do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, não havendo, portanto, nenhum vício no valor pleiteado e nas horas noturnas pretendidas.

Ademais, tendo em vista a natureza salarial do adicional noturno, nada mais certo e de conformidade com a legislação pátria que este incida reflexos sobre as demais verbas de natureza salarial, como férias, 1/3 de férias e décimo terceiro. O Tribunal Superior do Trabalho em súmula já descreve a natureza do adicional noturno:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n° 6 da SBDI-1) - Endereço e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

Desta forma, resta incabível as alegações do Réu quanto ao pedido de impossibilidade de incorporação de verba.

Da alegada prescrição quanto à retroatividade do pagamento de adicional noturno pleiteado, tem-se mais uma vez que a planilha de cálculos e os pedidos do Autor versam sobre valores devidos a partir do ano de 2017, estando, portanto, em prefeita consonância com o tempo de prescrição de cinco anos estabelecido pelo legislador.

Em relação aos encargos moratórios, conforme entendimento consolidado quanto ao índice de correção monetária utilizado no cálculo do valor correspondente ao adicional noturno retroativo, pleiteia pela desconsideração do pedido de incidência do TR conforme solicitado pelo Réu, aplicando-se a tabela IPCA-E desde novembro/2017 até a presente data, posto que esta corresponde de melhor maneira a inflação. Vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE PENITENCIÁRIO - ADICIONAL NOTURNO - PREVISÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL - REFLEXOS SOBRE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - POSSIBILIDADE - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1- Presentes os requisitos para a sua concessão, são devidos aos servidores públicos o pagamento de adicional noturno, devendo tal verba incidir sobre as demais parcelas que integram a remuneração destes, tendo em vista sua natureza remuneratória. 2- Sobre o valor devido deve incidir correção monetária, desde a data do trânsito em julgado da sentença que fixou os honorários, pelo IPCA, por ser o melhor índice que reflete a inflação acumulada no período, e juros de mora, a partir da citação, nos termos do art. 1°-F da Lei n°. 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, até a expedição do precatório ou do RPV, observada a modulação das ADIs 4.357 e 4.425. (TJ-MG - AC: 10384150026274001 MG, Relator: Jair Varão, Data de Julgamento: 06/09/2017, Câmaras Cíveis / 3a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/09/2017)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - LEI ESTADUAL 18.185/09 - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - CONTRATOS VÁLIDOS - ADCICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO - VERBA INDEVIDA - ADICIONAL NOTURNO - COMPROVAÇÃO - ADICIONAL DEVIDO - CONSECTÁRIOS LEGAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Órgão Especial deste

E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 18.185/09, declarou a inconstitucionalidade parcial da norma e, ao julgar os Embargos de Declaração da referida ação, modulou os efeitos para considerar válidos os contratos temporários firmados com base na referida Lei desde o início de vigência até três anos após o julgamento, ou seja, até 01/02/2021. - Consoante expressa previsão encartada no art. 20 da Lei n° 14.695/03, os titulares de cargo de Agente de Segurança Penitenciário não fazem jus ao Adicional de Local de Trabalho instituído pela Lei n° 11.717/94.

- Revela-se direito do agente penitenciário contratado a percepção de remuneração relativa ao adicional por trabalho noturno, bastando para tanto a prova do trabalho depois das vinte e duas (22) horas, pouco se dando que haja compensação da jornada notívaga laborada. A Constituição da República Federativa do Brasil inspirada na valorização do trabalho como parte integrante da dignidade do homem estabeleceu remuneração diferenciada entre trabalho diurno e noturno na tentativa de compensar financeiramente sua fadiga psicossomática. - Considerando a orientação firmada pelo STF no julgamento do RE 870947, a correção monetária deve ser calculada de acordo com o IPCA-E, enquanto os juros de mora devem observar unicamente os índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

IV - DOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELO RÉU

A parte Ré apresenta impugnação aos cálculos da parte Autora, alegando que o valor é excessivo, a um pela alegação de que a parte Autora somou o salário base ao adicional desempenho e a dois porque os reflexos em férias + 1/3 e 13° salário foram apurados sobre o montante integral.

Infelizmente o Réu não sabe o que diz. Conforme entendimento prevalecente em processos análogos, quando da sentença existe a consignação expressa de que não se trata de sentença ilíquida, vez que os valores são apuráveis através de simples cálculo aritmético. Assim, após o comando sentencial positivo, o qual se espera a procedência, o processo passará pela fase de cálculos que trarão o valor do remanescente que será devido ao Autor.

A parte Autora não somou ao vencimento básico o adicional desempenho, até mesmo porque o Autor ainda não recebe tal verba, ficando impugnado tal alegação. No que se refere a apuração dos reflexos, foi realizado média para a apuração dos referido valores, não havendo vício também neste interim.

Desta forma ficam impugnados os documentos juntados pela parte Ré nos ID (00)00000-0000 e parecer de ID (00)00000-0000.

V - REQUERIMENTO FINAL

Ante o exposto, verifica-se que os argumentos trazidos na peça contestatória revelam-se insuficientes e ineficazes para rechaçar os pedidos formulados pelo Autor, pelo que se ratifica, em sua inteireza, o teor da pretensão trazida por ela no petitório inaugural para o fim de que sejam julgados procedentes os seus pedidos , nos exatos termos da inicial .

Termos em que,

Pede deferimento.

Patos de Minas - MG, 30 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

Bacharela em Direito