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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0701

Contrarrazões - Ação Edital

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

PREVENÇÃO DA DESEMBARGADORA YEDA ATHIAS, RELATORA DO AGRAVO DE 0547253-55.2021.8.13.0000.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000 Impetrante: Nome Impetrado: Nome da Comissão de Licitação do Consórcio

Intermunicipal de Desenvolvimento Regional - CONVALE

A Nome- CAIXA , Instituição Financeira constituída sob a forma de Empresa Pública federal, com personalidade jurídica de direito privado, criada nos termos do Decreto-Lei n. 759/69, alterado pelo Decreto-Lei no 1.259, de 19/02/1973, vinculada ao Ministério da Fazenda, regendo-se pelo Estatuto Social aprovado pela Assembleia Geral Extraordinária realizada em 19/01/2018, publicado no Diário Oficial da União – Seção 1 em 16/03/2018, páginas 41 a 50, inscrita no CNPJ sob o n. 00.000.000/0000-00, com sede no Setor Bancário Sul, Endereçoo andar, Centro, CEP 00000-000 , endereço eletrônico email@email.com , local onde recebe notificações e intimações , por seu advogado infra assinado, com procuração anexa, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em referência, vem, respeitosamente, consubstanciado no artigo 1.015 do Código de Processo Civil, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido LIMINAR , pelos fatos e razões em anexo, que à presente se integra, para todos os fins de direito, objetivando, com isso, respeitosamente, a reforma integral da decisão liminar ora recorrida e a remessa IMEDIATA do feito à Justiça Federal, por ser

o foro competente para julgar a lide, por força do art. 109, inciso I, da Constituição Federal.

- Nome e endereço do advogado do agravante: ANTÔNIO HENRIQUE MOURA SANTOS, 00.000 OAB/UF, com endereço profissional em Belo Horizonte/MG, na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico

email@email.com, local onde recebe citações/intimações;

- Nome e endereço do advogado do agravado: ANTONIO CARLOS DE FREITAS JUNIOR, 00.000 OAB/UF; Nome, 00.000 OAB/UF; ANA

Nome, 00.000 OAB/UF; ANDRESSA YOKO NAKASHIMA ARAUJO, 00.000 OAB/UF, todos com endereço profissional na Endereço-001| (00)00000-0000| email@email.com;

À vista do exposto, respeitosamente, requer à Vossa Excelência, o recebimento, autuação e prosseguimento deste remédio jurídico, até final decisão na forma da Lei.

Por fim, requer-se que todas publicações sejam direcionadas ao advogado ANTÔNIO HENRIQUE MOURA SANTOS, 00.000 OAB/UF, com endereço profissional em Belo Horizonte/MG, na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico email@email.com, sob pena de nulidade da intimação.

Termos em que, Pede Deferimento. Belo Horizonte, segunda-feira, 12 de abril de 2021

Antônio Henrique Moura Santos 00.000 OAB/UFCAIXA – JURÍDICO REGIONAL DE BH

Peças que integram o presente recurso, extraídas dos autos 5005161- 65.2021.8.13.0701 - PJE:

a) Decisão Agravada;

b) Procuração do Agravante;

d) Peças obrigatórias, que ora deixam de ser juntadas, conforme permissivo do artigo 1.017, § 5o do CPC, sendo eletrônico os autos do processo.

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Processo no: 5005161-65.2021.8.13.0701

Origem: 4a Vara Cível da Comarca de Uberaba

Recorrente: Nome- CEF

Recorrido: Nome

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Nobres Julgadores:

1 – DA TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO

O pleito recurso é tempestivo, uma vez que protocolado nesta data.

2 – DA SÍNTESE DA AÇÃO E DOS PEDIDOS

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Nome., por meio do qual se combate o ato coator consistente “na condução da Concorrência no 01/2020, realizada

pelo Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Regional - CONVALE para a escolha

da melhor proposta para a exploração e prestação de serviços de coleta, transporte, transbordo e tratamento de resíduos sólidos domiciliares (RDO), bem como o de destinação

final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos domiciliares (RDO) e da limpeza

urbana (RPU) dos municípios do CONVALE, mediante delegação feita por contrato de concessão, e atividades correlatas” .

Com base nisso, a impetrante requereu, em sede liminar, a suspensão do “ ato de entrega dos envelopes 1, 2 e 3 (Garantia de Proposta, Proposta Econômico-Financeira e Habilitação) em 30 de março de 2021, no horário de 09 às 12h, horário de Brasília, na sede da B3 (Bolsa, Brasil, Balcão), localizada na Endereço” ou, subsidiariamente, a suspensão do “ procedimento licitatório independente da fase que se encontre ”.

Ao final, pugna pela concessão da segurança com o fito de tornar definitiva a liminar pleiteada, anulando “o certame se os vícios apontados não

forem retificados”.

Em breve síntese este o escopo da petição inicial e dos pedidos formulados pelo Impetrante.

3 – DA DECISÃO AGRAVADA

Em sede de liminar, fora decidido pelo juízo a quo o seguinte:

(...)

“No caso telado, após examinar os elementos de provas carreados na inicial, me parece, ipso facto, a

necessidade de deferir a tutela de urgência para SUSPENDER O ATO DE ENTREGA DOS ENVELOPES 1, 2 e 3 (Garantia de Proposta, Proposta Econômico-Financeira e Habilitação) em 30 de março de 2021, no horário de 09 às 12horas, horários de Brasília, para respeitar as determinações de enfrentamento ao COVID – 19.”

(...)

Pelos fatos e fundamentos a seguir demonstrados observar-se- á, respeitosamente, que em que pese o ordenado pelo douto juiz, a r. decisão não poderá prosperar.

4 – DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL EM FACE DO PEDIDO

DE INGRESSO NA LIDE DA CAIXA E DA UNIÃO.

O impetrante/agravado, conforme se vê, pretende a suspensão de todos os atos do processo de licitação Concorrência 001/2020 promovido pela CONVALE.

Após detida análise dos autos, quanto à natureza jurídica do objeto da demanda e, sobretudo, o alcance dos efeitos gerados pelas decisões

judiciais vindouras no presente mandamus , importa destacar a

imprescindibilidade de intervenção da CAIXA nesta ação, já que a suspensão e/ou eventual anulação do certame licitatório atingirá substancialmente os interesses desta empresa pública federal, nos termos do contrato em anexo.

Assim, respeitosamente, é conveniente e necessário que a Nomeintegre a lide, a fim de lhe permitir, a defesa do ato impugnado.

A Concorrência Pública no 001/2020 possui por objeto a Concessão de exploração e prestação dos serviços de coleta, transporte, transbordo e tratamento de resíduos sólidos domiciliares, bem como o de destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos domiciliares e da limpeza urbana dos municípios integrantes do CONVALE.

As supostas ilegalidades apontadas pelo Impetrante referem- se ao edital do certame, cujo instrumento instrui a inicial.

No entanto, o certame resta amparado por legislações específicas, assim como pela Lei 8.666/1993, o que revela a absoluta licitude e a correção do procedimento referente à contratação de Parceria Público Privada.

Convém pontuar, de início, a observância estrita do Edital à Lei 11.079/2004 , que rege as normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Com efeito, o art. 16 da Lei 11.079/2004 determina:

“Art. 16 Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 00.000,00(seis bilhões de reais ), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei. § 1o O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios. § 2o O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. (...) § 4o A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. (...) Art. 17. O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União, com observância das normas a que se refere o inciso XXII do art. 4o da Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Ao regulamentar o art. 17 acima, o Decreto 9.217/2017, por sua vez, em seu art. 1o, atribui à CAIXA a competência de administração do FEP .

Art. 1o Fica a União, observada a disponibilidade orçamentária e financeira, autorizada a proceder à integralização de cotas em fundo a ser administrado pela Nome, com a finalidade exclusiva de financiar serviços técnicos profissionais especializados, com vistas a apoiar a estruturação e o desenvolvimento de projetos de concessão e parcerias público- privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em regime isolado ou consorciado. (Redação dada pelo Decreto no 10.564, de 2020)

A Lei no 13.529/2017, que autoriza a criação do Fundo de Apoio à Estruturação e ao Desenvolvimento de Projetos de Concessão e Parcerias Público-Privadas da União, dos Estrados, do distrito Federal e dos Municípios - FEP CAIXA, estabeleceu que o Fundo será criado, administrado e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira:

“Art. 2o O fundo a que se refere o art. 1o desta Lei será criado, administrado e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada direta ou indiretamente pela União e funcionará sob o regime de cotas”.

O FEP CAIXA foi criado pelo Governo Federal para prover assessoramento técnico e financeiro aos municípios para estruturação de projetos de concessões. A finalidade do FEP é colaborar com os municípios para viabilizar a realização de concessões e estimular a disseminação de parcerias com o setor privado . As previsões legais sobre a composição, o funcionamento e a competência do Conselho de Participação no FEP foram regrados pelo Decreto Federal n.o 9.217, de 4 de dezembro de 2017, assim como as demais atribuições definidas na Lei no 13.529/2017:

“Art. 1o Fica a União autorizada a participar de fundo que tenha por finalidade exclusiva financiar serviços técnicos profissionais especializados, com vistas a apoiar a estruturação e o desenvolvimento de projetos de concessão e parcerias público- privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em regime isolado ou consorciado”.

A Lei no 13.529/2017 estabelece que o Fundo não possui personalidade jurídica própria:

“Art. 2o O fundo a que se refere o art. 1o desta Lei será criado, administrado e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada direta ou indiretamente pela União e funcionará sob o regime de cotas. (...) § 2o O fundo não terá personalidade jurídica própria, assumirá natureza jurídica privada e patrimônio segregado do patrimônio dos cotistas e da instituição administradora ”.

A respeito da personalidade jurídica do FEP CAIXA, ressalte- se que o Fundo ostenta a pe rsonalidade jurídica de seu representante legal, no caso, a CAIXA, a fim de formalizar atos e negócios jurídicos necessários ao seu funcionamento, inclusive a celebração de contratos, tudo em consonância com o Art. 2o, parágrafo 5o da Lei no 13.529/2017:

“§ 5o O agente administrador poderá celebrar contratos, acordos ou ajustes que estabeleçam deveres e obrigações necessários à realização de suas finalidades, desde que as obrigações assumidas não ultrapassem a disponibilidade financeira do fundo”.

Ademais, o parágrafo 4o, do art. 2o , da Lei no 13.529/2017 estabelece que o Estatuto do Fundo disporá sobre as atividades necessárias à estruturação de concessões e das Parcerias Público Privadas, no tocante às atividades e os serviços técnicos necessários à estruturação e ao desenvolvimento das concessões e das parcerias público-privadas passíveis de contratação na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, em regime isolado ou consorciado.

Assim, eventual comando judicial destinado a alterar procedimento de licitação da concessão ou das Parcerias Público Privadas, com relação ao FEP CAIXA, vincula inegavelmente INTERESSE JURÍDICO desta instituição financeira na causa.

Mister esclarecer ainda que o FEP CAIXA foi criado pelo Governo Federal para prover assessoramento técnico e financeiro aos municípios para estruturação de projetos de concessões. A finalidade do FEP CAIXA reside na colaboração com os municípios para viabilizar a concessões e estimular a disseminação de parcerias com o setor privado.

Pelo argumentado e pelas previsões legais suscitadas, revela- se o interesse processual da CAIXA quanto ao objeto deste mandamus , entendimento corroborada pelo Supremo Tribunal Federal , notadamente quando se trata de pedido de habilitação de terceiro interessado em face de litisconsórcio passivo necessário, conforme decisão da lavra do Ministro Edson Fachin:

“PETIÇÃO 27489/2016 DECISÃO: Trata-se de Petição em Mandado de Segurança protocolada pela Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão vinculado à Advocacia – Geral da União (AGU), neste ato representando o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em que requer o ingresso da Autarquia no feito, na qualidade de assistente, por possuir interesse direto no resultado do PCA 0004814-60.2015.2.00.0000, em trâmite perante o Conselho Nacional de Justiça.

(...)

Inicialmente, ressalto que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da inadmissibilidade da intervenção voluntária de terceiro, na condição de assistente no processo de mandado de segurança, seja pela incompatibilidade do procedimento e do instituto processual de intervenção de terceiros, seja por ausência de permissivo legal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: MS 32.074, Rel. Min. NomeFux, Primeira Turma, Dje 05.11.2014; MS 26.794-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, Dje 1o.08.2013; MS 27.752, Rel. Min. Rosa Webber, Dje 21.06.2010.

Ao rito do writ permite-se apenas a habilitação de terceiro quando caracterizada situação de litisconsórcio necessário, nos termos dos arts. 10, § 2o; e 24 da Lei 12.016/2009, sendo que este último prevê a aplicação, ao mandado de segurança, dos arts. 46 a 49 do CPC/1973, que, por sua vez, tratavam do instituto do litisconsórcio, hoje regulado pelos arts. 113 a 118, e pelo art. 124, do CPC/2015.

No que se refere ao litisconsórcio necessário e à assistência litisconsorcial, os arts. 114 e 124, do CPC/2015, assim dispõem:

“Art. 114: O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.”

Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”.

Para definir a possibilidade de ingresso no feito como assistente litisconsorcial do INSS, faz-se necessário, portanto, avaliar se os efeitos da sentença final que vier ou não a conceder a ordem no presente writ irá influir na sua relação jurídica entre ele e a impetrante, ou, ainda, se a eficácia da sentença depende da sua citação”. (grifo nosso)

Na mesma esteira, decisão proferida nos autos do proc. 1002254-19.2020.8.26.0198 , mandado de segurança impetrado por Engeluz Iluminação e Eletrecidade Ltda contra a Prefeitura Municipal de Franco da Rocha e outro (2a Vara da Fazenda Pública de Feira de Santana/BA):

“A licitação visa à contratação de obras de iluminação pública no município de Franco da Rocha, elaborada com base em projetos que contaram com modelagem elaborada em conjunto com órgãos federais - Nomee União (PPI) - financiados pelo Fundo de Apoio à Estruturação e ao Desenvolvimento de Projetos de Concessão e Parcerias Público-Privadas - FEP CAIXA (45%), nos termos da Lei Federal no 13.529/2017. As manifestações de fls. 668/682 (CEF) e fls. 742/748 (UNIÃO), demonstram com segurança seu interesse processual no deslinde da presente ação. Inegável a existência de recursos financeiros federais (originários

do Fundo de Apoio à Estruturação e ao Desenvolvimento de Projetos de Concessão e Parcerias Público-privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios) envolvidos, que se destinam ao implemento da iluminação pública municipal. ficando evidenciado o interesse da União na correta aplicação dos recursos públicos, o que atrai a competência da Justiça Federal. Ademais os questionamentos da impetrante se fundam em suposta quebra de isonomia em razão de ilegalidades que constam no edital de licitação, este elaborado fundamentalmente pela Nome, fato que também contribui para o deslocamento da competência. Em consequência, a competência para o julgamento da causa é da Justiça Federal, em face da existência de interesse jurídico da União Federal, à Nomedo que reza a norma do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. Tratando-se de competência absoluta “ratione personae”, de ordem pública e que não admite prorrogação, seu reconhecimento deve ser feito “ex officio” pelo juízo, independentemente de exceção (artigo 113, “caput”, do Código de Processo Civil). Isso posto, DECLINO DA COMPETÊNCIA em favor de uma das varas cíveis da E. Justiça Federal da capital de São Paulo. Remetam-se os autos”.

Nessa linha de intelecção, a pretensão formulada em juízo pelo Impetrante/agravado inevitavelmente influenciará no resultado final da Concorrência 001/2020, cuja condução pertence, por força de lei, à CAIXA.

Ademais, eventual alteração das regras licitatórias representará violação dos princípios da legalidade, da ampla defesa e do devido processo legal, todos assegurados pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil.

Portanto, respeitosamente, a intervenção desta instituição financeira como ASSISTENTE LITISCONSORCIAL revela-se como medida que se impõe e desde já requerida.

Por força e consequência do art. 109, I, da CF, após a admissão da CAIXA, requer-se, respeitosamente, seja revogada a liminar, nos termos da fundamentação e determinada a remessa do presente writ à Justiça

Federal, por ser o foro competente para apreciar e julgar a demanda, na forma em que ela se apresenta.

5 – DA LEGALIDADE DA REALIZAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO

De início, a CAIXA esclarece que em nenhum momento as atividades desempenhadas estiveram sob questionamento de legalidade, havendo total respeito às medidas de enfrentamento à pandemia, inclusive com ampla publicidade dada pelo CONVALE, conforme COMUNICADO RELEVANTE No 01, que ora anexamos.

Veja Excelências, antes da realização do evento de recepção dos envelopes, o CONVALE emitiu Comunicado Relevante no 01/2021, visando garantir a proteção e segurança de todos os participantes:

Da mesma forma, houve orientação sobre o Funcionamento da B3 em razão da Antecipação dos Feriados Municipais em São Paulo:

(https://www.convalemg.com.br/edital-licita%C3%A7%C3%A3o-concorrencia-conce)

Ademais, respeitosamente, também não há nenhuma vedação ao tipo de atividade desempenhada pela B3 no Decreto Estadual SP.

A COMISSÃO DE LICITAÇÃO adotou todas as regras necessárias à segura e adequada continuidade dos atos previstos no EDITAL do Leilão no 01/2020, em atenção à excepcionalidade da situação de pandemia do Coronavírus (COVID-19) e visando garantir a proteção da integridade de todos, em observância à regulamentação estadual e municipal vigentes em São Paulo – SP, bem como o regramento e demais recomendações divulgadas pelo Ministério da Saúde.

A essencialidade dos serviços está diretamente relacionada ao caráter fundamental da prestação de serviços públicos à população, em que pese o cenário de pandemia que recai sobre todos.

Os serviços públicos devem continuar serem prestados sob o risco de haver um colapso social em serviços considerados de necessidades básicas tais como o saneamento, gestão de resíduos sólidos, saúde, entre outros. Não há de se imaginar a suspensão de serviços públicos mesmo em um cenário de pandemia como o que se vive atualmente, uma vez que todos os protocolos de segurança sanitária foram respeitados.

Nesse sentido, parece endereçada a questão do respeito à segurança dos licitantes e interessados, visto que se trata de uma atividade que vem recorrentemente sendo realizada sem maiores riscos impostos aos participantes, sendo portanto, considerada uma atividade segura dentro de determinados limites.

Por todo o exposto, requer esta Empresa Pública Federal seja deferido o seu ingresso na contenda, na qualidade de Assistente Litisconsorcial, albergada pelo inegável interesse jurídico da CAIXA na ação, ao teor dos arts. 114 e 124 do CPC, bem como de toda legislação específica à Concorrência Pública de no001/2020, com a consequente revogação da liminar e remessa IMEDIATA do feito à Justiça Federal, por ser o foro competente para julgar a lide, por força do art. 109, inciso I, da Constituição Federal.

6 – DO PEDIDO

Requer, o recebimento do recurso no efeito suspensivo ativo para conferir a CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA , eis que presentes as elementares dos institutos, inaudita altera parte, para efeito de revogar a liminar deferida, a fim de que o certame licitatório prossiga em sua integralidade, conforme cronograma estabelecido pelo edital, bem como, a

remessa IMEDIATA do feito à Justiça Federal, por ser o foro competente para julgar a lide, por força do art. 109, inciso I, da Constituição Federal

Requer, por conseguinte, se digne de determinar a notificação do recorrido, nos termos do pedido e para fins de prestar informações que entender cabíveis na espécie, no prazo de lei; e, após seja acolhido o pedido, para efeito de tornar definitiva a liminar conforme item acima e/ou dar provimento ao recurso nos mesmos termos.

Por derradeiro, informa-se que ora se juntam as custas atinente ao preparo deste agravo.

Termos em que, Pede Deferimento.

Belo Horizonte, segunda-feira, 12 de abril de 2021

Antônio Henrique Moura Santos 00.000 OAB/UFCAIXA – JURÍDICO REGIONAL DE BH