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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2021.8.13.0701

Petição - Ação Edital

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOU TOR JUIZ DE DIREITO DA 4a DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE UBERABA – ESTADO DE MINAS GERAIS

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

LARA CENTRAL DE TRATAMENTO DE RESÍDUOS LTDA ., já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados ao final assinados, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao despacho de ID (00)00000-0000, se manifestar quanto as petições de IDS (00)00000-0000e (00)00000-0000,

Temos que a petição de no (00)00000-0000se trata de manifestação da União pretendendo o ingresso no feito na qualidade de ASSISTENTE, com a remessa dos autos à Justiça Federal e a petição de no (00)00000-0000de manifestação da Caixa Econômica Federal - CEF requerendo o ingresso na demanda na qualidade de ASSISTENTE litisconsorcial e a revogação da liminar e remessa do feito à Justiça Federal.

Todavia, como será demonstrado adiante, tais pedidos são inadmissíveis no presente caso, uma vez que é i ncabível a intervenção de terceiros na qualidade de assistente em sede de Mandado de Segurança , bem como não há qualquer interesse jurídico que justifique o ingresso da União e da CEF

no presente feito. Além disso, não há que se falar de remessa dos autos à Justiça Federal , uma vez que não há qualquer interesse jurídico da União ou da CEF no feito, não se configurando nenhuma das hipóteses do art. 109 da Constituição Federal.

1. SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de mandado de segurança impetrado pela ora Peticionante, por meio do qual se combate o ato coator consistente na condução da Concorrência no 01/2020, realizada pelo Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento Regional - CONVALE para a escolha da melhor proposta para a exploração de serviços de coleta, transporte, transbordo e tratamento de resíduos sólidos domiciliares e de limpeza urbana nos municípios do CONVALE, mediante delegação feita por contrato de concessão, e atividades correlatas.

Em sede liminar foi requerida a concessão de tutela de urgência para suspender o ato de entrega dos envelopes 1, 2, e 3 (Garantia de Proposta, Proposta Econômico-Financeira e Habilitação).

Aos 29 de março de 2021, a medida liminar foi concedida nos termos requeridos.

Subsequentemente, a União e a Caixa Econômica Federal apresentaram manifestações requerendo o ingresso na demanda na qualidade de ASSISTENTE litisconsorcial, a revogação da liminar e a remessa do feito à Justiça Federal.

Todavia, como será demonstrado adiante, tais requerimentos são incabíveis no caso em tela, sendo de rigor o seu indeferimento.

2. PRELIMINARMENTE - DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL PELA LEI 12.016/2009. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O RITO DO WRIT E A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS.

Conforme exposto anteriormente, a Caixa Econômica Federal e a União requereram ingresso no feito como assistentes, sob o fundamento de que a suspensão e/ou eventual anulação do certame licitatório atingiria seus interesses, por financiarem e administrarem de Fundo de Apoio à Estruturação e ao Desenvolvimento de Projetos de Concessão e Parcerias Público-Privadas, no qual a referida contratação da licitação paralisada terá investimento.

Assim, como se depreende da manifestação da CEF e da União, pretende-se o ingresso no feito .

Ocorre que, além de a jurisprudência majoritária entende ser incabível a assistência em mandado de segurança, falta também amparo legal à pretensão, uma vez que a Lei no 12.016/2009 que disciplina o Mandado de segurança não dispõe acerca da possibilidade de intervenção de terceiros.

Com efeito, como a intervenção de terceiros é algo que compromete a celeridade processual, e como o rito do Mandado de Segurança e o propósito da pretensão mandamental exigem celeridade, é notória a incompatibilidade de tal modalidade de intervenção no mandado de segurança.

Nesse sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Nery, demonstram que a a jurisprudência se pacificou de forma majoritária em seu Código de Processo Civil Comentado:

MS. Inadmissibilidade. Não se admite assistência no processo de mandado de segurança (STF, Pleno. MS 24414-3-DF, rel. Min. Cezar Peluso, m.v., j. 3.9.2003, DJU 21.1 1.2003). No mesmo sentido: STF, RE 00.000 OAB/UFrel. Min. Célio Borja, RTJ 123/728, RI 626/247. O STF já decidiu com base na atual LMS a respeito do tema, mantendo o entendimento aqui exposto: STF, 1.' T., MS 00.000 OAB/UF, rel. Min. NomeFux, j. 2.9.2014, DJUE 5.11.2014. ( Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado, 19a edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2020, CPC 119, p. 496).

No âmbito do Egrégio Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a matéria é consolidada nesse sentido, in verbis:

“Conclui-se que o comando inserto no art. 24 da Lei n. 12.016/09 restringiu o ingresso de terceiros no Mandado de Segurança à modalidade de litisconsórcio, não prevendo a "intervenção de terceiros", seja na condição de assistente simples ou litisconsorcial (arts. 50 a 55 do CPC/1973, correspondentes ao art. 199 e ss do CPC/2015), seja na qualidade de interessado, por ser incompatível com o rito especial do writ. Aliás, o voto condutor do em. Ministro NomeFux, proferido na ocasião do julgamento do MS 00.000 OAB/UFpela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, DJe 5.11.2014, esclarece a questão, nos seguintes

termos: Preliminarmente, assento a incompatibilidade entre o procedimento do mandado de segurança e o instituto processual da intervenção de terceiros, consoante a remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal .” (STJ - PET no MS: 20013 DF

2013/00000-00, Relator: Ministro GURGEL DE

FARIA, Data de Publicação: DJ 25/09/2018)

O rito procedimental do mandado de segurança

é incompatível com a intervenção de terceiros, ex

vi do art. 24 da Lei no 12.016/09, ainda que na

modalidade de assistência litisconsorcial, na

forma da jurisprudência remansosa do Supremo

Tribunal Federal (MS no 24.414, Rel. Min. Cezar

Peluso, DJ de 21/11/2003; MS no 32.450, rel. Min.

Marco Aurélio, DJe-251 de 19/12/2013; MS no 32824

MC, rel. Min. Roberto Barroso, DJe-072 de

11/04/2014; RMS no 31.553, rel. Min. Ricardo

Lewandowski, DJe-050 de 14/03/2014; MS no

29.178, rel. Min. Ayres Britto, DJe de 15.3.2011; MS

no 27.752, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 18.6.2010;

MS no 30.659, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de

19.10.2011). (STF - MS: 32074 DF, Relator: Min.

NomeFUX, Data de Julgamento: 02/09/2014, Primeira

Turma, Data de Publicação: DJe-217 DIVULG 04-11-

2014 PUBLIC 05-11-2014)

“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA. AMICUS CURIAE. DESCABIMENTO. 1. Consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser admissível assistência em mandado de segurança, porquanto o art. 19 da Lei 1.533/51, na redação dada pela Lei 6.071/74, restringiu a intervenção de terceiros no procedimento do writ ao instituto do litisconsórcio. 2. Descabimento de assistência em suspensão de segurança, que é apenas uma medida de contracautela, sob pena de desvirtuamento do arcabouço normativo que disciplina e norteia o instituto da suspensão (Leis 4.348/64, 8.437/92 e 9.494/97). 3. Pedido de participação em suspensão na qualidade de amicus curiae que não foi objeto da decisão ora agravada, além de ser manifestamente incabível. 4. Agravo regimental improvido”. (Supremo Tribunal Federal, Pleno, r. Min. Ellen Gracie, Suspensão da Segurança n.o 3273, j. 16.04.2008, v.u.)

“O entendimento deste Supremo Tribunal é no sentido de que a natureza subjetiva e a celeridade preconizada no rito do mandado de segurança não se coadunam com os procedimentos de intervenção de terceiros .” (Supremo Tribunal Federal, decisão monocrática, r. Min. Carmen Lúcia, Recurso Extraordinário n.o 678.957, de 1o.08.2013).

Consoante orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal , o rito procedimental do mandado de segurança é incompatível com a intervenção de terceiros, ex vi do art. 24 da Lei no 12.016/09, ainda que na modalidade de assistência litisconsorcial, na forma da jurisprudência remansosa do Supremo Tribunal

Federal (...) (TRF-1 - AMS: 10200468020184013400,

Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE

MARANHÃO COSTA, Data de Julgamento: 03/06/2020, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 15/06/2020)

No mesmo sentido, também se colaciona decisão deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO - MANDADO DE SEGURANÇA - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS - IMPOSSIBILIDADE - Verifica-se a incompatibilidade entre o procedimento do mandado de segurança e o instituto processual da intervenção de terceiros. - Não se vislumbro quais seriam os subsídios fornecidos para a resolução da controvérsia pela parte agravante. Também, chama-se a atenção para o caráter imparcial do instituto. - Na hipótese, o que deve ser analisado é a existência ou não decisão judicial manifestamente ilegal ou teratológica. (TJ-MG - AGT: 10000160119038001 MG, Relator: Rogério

Medeiros, Data de Julgamento: 10/05/2017, Órgão Especial / ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 08/06/2017)

A União utiliza como base da sua argumentação de que seria possível a intervenção de terceiros em mandado de segurança com base no Enunciado no 249 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC, que dispõe:

Enunciado 249 . A intervenção do amicus curiae é cabível no mandado de segurança.

Argumenta a União que como a assistência e a intervenção do amicus curiae são espécie do mesmo gênero, não há motivo para se aceitar a intervenção de um e não do outro no mandado de segurança. Todavia, tal argumentação se demonstra completamente inadequada.

Inicialmente cumpre ressaltar que o enunciado não tem qualquer força vinculante, nem é admitido pela jurisprudência, de forma que não tem qualquer força argumentativa.

Ainda que se entenda pela utilização do enunciado, este deixa claro que, entre as modalidades de intervenção de terceiros, a única possível é a do amicus curiae , uma vez que este apenas presta informações agindo de forma imparcial no processo, tendo inclusive poderes limitados em comparação com o assistente, nos termos 138, parágrafo 2o, do CPC. Nesse sentido, ensina a doutrina dos ilustríssimos processualistas NomeR. Wambier e Eduardo Talamini:

O amicus curiae não assume a condição de parte. E sua intervenção não se fundamenta no interesse jurídico na vitória de uma das partes, diferenciando- se, sob esse aspecto inclusive da assistência. Por

isso, ele não assume poderes processuais sequer para auxiliar qualquer das partes. Ainda que os seus poderes sejam definidos em cada caso concreto pelo juiz (art. 138, § 2.o, do CPC/2015), na essência serão limitados à prestação de subsídios para a decisão. (WAMBIER, NomeRodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo, volume 1 – 5a ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. [livro eletrônico])(grifos nossos).

Logo, ainda que se a admita a intervenção de terceiros na forma do amicus curiae é impossível estender essa interpretação para a assistência.

Assim, é evidente que a modalidade de intervenção de terceiros é incompatível com o rito do mandado de segurança, sendo de rigor o indeferimento do ingresso da União e da Caixa Econômica Federal no feito.

3. DO MÉRITO – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E DA CAIXA NO PRESENTE FEITO.

A. DA AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO NECESSÁRIO PARA O INGRESSO NO FEITO.

Ainda que se admita a hipótese de cabimento da assistência em Mandado de Segurança, indo na contramão da jurisprudência consolidada do Egrégio Supremo Tribunal Federal, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, e até mesmo deste Egrégio Tribunal de Justiça, não foi demonstrado o interesse jurídico da CEF e da União para o ingresso no feito.

Como se sabe, a intervenção de terceiros na modalidade da Assistência, tem como condição sine qua non a demonstração de interesse jurídico. Nesse sentido, ensina a doutrina:

Mas além de ter o assistente que demonstrar a sua condição de terceiro em relação à causa e ao processo, deve, ainda, demonstrar “interesse jurídico” em que a sentença seja favorável a uma das partes. [...] O interesse jurídico que qualifica o terceiro a intervir na qualidade de assistente não é o mero interesse econômico, moral ou político . Podem todos eles estar presentes, mas necessariamente em conjunto com o interesse jurídico. O interesse jurídico do terceiro, por sua vez, se demonstra pela “probabilidade atual ou iminente de que possa a decisão a ser proferida no processo em que pretende intervir vir a afetar sua esfera jurídica” (Idem, Cássio Scarpinella Bueno, p. 528). (ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda; DIDIER, Fredie Jr.; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários do código de processo civil [livro eletrônico] - 1a ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.) (grifos nossos)

A justificativa no presente caso para a intervenção da CEF e da União para o ingresso no feito, é a administração e investimento em Fundo de Apoio à Estruturação e ao Desenvolvimento de Projetos de Concessão e Parcerias Público Privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (FEP).

A Lei 13.529/2017, ao instituir o FEP, autorizou a União a participar até o limite de 180.000.000,00 (cento e oitenta milhões de reais), conforme dispõe o artigo 1o da referida Lei:

Art. 1o. “Fica a União autorizada a participar de fundo que tenha por finalidade exclusiva financiar serviços técnicos profissionais especializados, com vistas a apoiar a estruturação e o desenvolvimento de projetos de concessão e parcerias público-privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em regime isolado ou consorciado, até o limite de R$ 00.000,00”.

Por sua vez, a Caixa Econômica Federal justifica sua intervenção pelo fato de administrar tal fundo, com base o art. 2o, parágrafo 5o da Lei no 13.529/2017, que dispõe:

5o O agente administrador poderá celebrar contratos, acordos ou ajustes que estabeleçam deveres e obrigações necessários à realização de suas finalidades, desde que as obrigações assumida não ultrapassem a disponibilidade financeira do fundo”.

Entretanto, a mera utilização de recurso federal não torna a CONVALE, uma autarquia federal. Esta contina sendo uma organização intermunicipal, que trata de interesse local, e logo, a competência deste feito deve ser Estadual. Dar outra interpretação que não esta seria contrariar a Constituição Federal.

Todavia, o investimento em um fundo trata-se de interesse meramente econômico, que não justifica de forma alguma o ingresso no feito. Nesse sentido é a doutrina e a jurisprudência:

AGRAVO INSTRUMENTO. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. ASSISTÊNCIA. DESCABIMENTO. MERO INTERESSE ECONÔMICO. A intervenção de terceiro, exige a demonstração do interesse jurídico, aferível pela potencialidade do provimento jurisdicional causar prejuízo juridicamente relevante ao direito daquele que pretende intervir, não bastando o mero interesse econômico, moral ou corporativo. (TRF-4 - AG: 50166866620194040000, 5016686-

66.2019.4.04.0000, Relator: Relatora, Data de

Julgamento: 18/09/2019, QUARTA TURMA)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO -

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INTERVENÇÃO DE TERCEIRO - ASSISTÊNCIA SIMPLES - AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO - MERO INTERESSE ECONÔMICO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1- Consoante dispõe o artigo 119 do CPC, dá-se a assistência quando o terceiro, na pendência de uma causa entre outras pessoas, tendo interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, intervém no processo para lhe prestar colaboração. 2- Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a

assistência como intervenção de terceiro, pressupõe o interesse jurídico na resolução de determinada controvérsia, não contemplando o mero interesse econômico, 3 - Recurso desprovido.

(TJ-MG - AI: 10000190580985001 MG, Relator:

Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 03/12/2019,

Data de Publicação: 11/12/2019)

Nesse sentido, vale destacar manifestação de Fredie

Didier Jr. acerca do interesse jurídico apto a autorizar

a assistência, em Curso de direito processual civil ,

parte geral e processo de conhecimento. 18 ed.

Salvador. Ed. Jus Podivm, 2016, p. 488: O interesse

jurídico é pressuposto da intervenção. Não se

autoriza a assistência quando o interesse for

meramente econômico ou afetivo. O interesse jurídico

manifesta-se seja pelo fato de o terceiro manter

relação jurídica vinculada à que está deduzida, seja

por ele se afirmar titular da relação jurídica deduzida

ou legitimado extraordinário a discuti-la em juízo.

Desse modo, ausente o interesse jurídico é

descabida a intervenção da entidade. (STJ - REsp:

(00)00000-0000PE 2017/00000-00, Relator: Ministro OG

FERNANDES, Data de Julgamento: 10/10/2018, S1 -

PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe

26/02/2019)

Assim, o investimento e a administração do FEP em nada justifica interesse jurídico relevante que justifique o ingresso no feito das partes.

B. DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Assim, alegam as partes que pelo fato de terem investido recursos e administrar o FEP, fundo que financia a CONVALE, entre outras parcerias, haveria interesse jurídico capaz de permitir o ingresso no feito.

Todavia, importante ressaltar que este fundo não retira as competência políticas e regulatórias daqueles órgãos e entidades, que continuam titulares da política pública do investimento e da infraestrutura.

Desta forma, a eventual sentença que sobrevier neste writ em nada irá afetará juridicamente a CEF e nem a União, uma vez que o simples investimento e apoio em uma política pública não o torna titular dela. Se assim o fosse, todas as licitações, independentemente do órgão administrativo contratante, que tiverem apoio da CEF e da União, deverão ser competência da Justiça Federal.

Ora, Excelência, por conta da criação do FEP de apoio e investimento, pretendem a Caixa Econômica Federal e a União reescrever a própria Constituição Federal . É como se o mero fato de se utilizar fundo federal atraísse a competência da Justiça Federal.

Logo, não há que se falar sequer em interesse econômico, uma vez que a destinação do FEP não é para uma licitação em específico, mas sim para uma política pública de incentivo aos Estados e Municípios de desenvolverem parcerias com o setor público privado.

Afirmar a competência da Justiça Federal de julgar o feito, pelo fato único e exclusivo de ter havido recursos do FEP, seria de certa forma, tentar burlar o disposto no art. 109, inciso IX da Constituição Federal, e lhe dar uma definição muito mais abrangente do que a intenção da Carta Magna.

Como se sabe, a licitação tem por objeto a contratação para exploração e prestação de serviços de coleta, transporte, transbordo, e tratamento de resíduos sólidos domiciliares, bem como o de destinação final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos (RDO) e da limpeza urbana (RPU) dos municípios do CONVALE, mediante delegação feita por contrato de concessão.

Este tipo de serviço tem como característica fundamental tratar-se de conteúdo serviço público de natureza local. Logo, admitir que a União têm interesse no feito é alterar a divisão de poderes determinada pela própria Constituição Federal , que dispõe:

Art. 30. Compete aos Municípios:

[...]

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Portanto, ainda que na remota hipótese de admitir-se a possibilidade de intervenção de terceiros em mandado de segurança, é de rigor o indeferimento do pedido de ingresso no feito, diante da inegável ausência de interesse jurídico que justifique o ingresso.

4. DO PEDIDO

Diante o exposto, requer o indeferimento do pedido de ingresso da Caixa e da União no feito, bem como a declaração de competência da Justiça Estadual para julgá-lo.

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 14 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF